AS/0011/2005

SALA CIVIL SEGUNDA

AUTO SUPREMO: Nº 11 Sucre, 14 de febrero de 2005.

DISTRITO: Beni RECURSO: Ordinario (Cumplimiento de obligación).

PARTES: Isaac Shiriqui Vejarano c/ Banco del Sur (en liquidación) representado

por Carlos Adalberto Ibáñez Vaca, y Jorge Córdova Serrudo.

MINISTRO RELATOR: Dr. Eddy Walter Fernández Gutiérrez

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VISTOS: El recurso de casación cursante de fs. 439 a 443, interpuesto por Carlos Adalberto Ibáñez Vaca, en representación del Banco Sur (en Liquidación) contra el auto de vista de 23 de Mayo de 2000 cursante de fs. 420 a 422 dictado por la Sala Civil de la Corte Superior del Distrito Judicial del Beni; dentro del proceso ordinario de cumplimiento de obligación seguido por Isaac Shiriqui Vejarano en contra del Banco Sur en liquidación y Jorge Córdova Serrudo, la respuesta de fs. 460 a 461, ratificado de fs. 569 a 570, el auto de concesión, el dictamen fiscal de fs. 486 a 487, la sentencia constitucional de fs. 541 a 548, los datos del proceso; y

CONSIDERANDO I: Que, el auto de vista impugnado de 23 de Mayo de 2000 (fs. 420 a 422), en sujeción al Art. 237 inc. 1) del Pdto. Civil, confirma la sentencia de fs. 370 a 373 que declara probada la demanda de fs. 5 a 6 y su ampliación de fs. 63 a 65.- Que, no obstante de haberse pronunciado Auto Supremo No. 239 en fecha 24 de Julio de 2002 como consta de fs. 495 a 497, la misma fue anulada por el Tribunal Constitucional mediante Sentencia No. 0389/2003-R de 26 de marzo de 2003 que corre de fs. 541 a 548 y reiterado de fs. 579 a 586; correspondiendo en esta instancia emitir nuevo fallo, al haber radicado la causa ante esta Sala Civil Segunda, previo sorteo conforme a ley.- En este estado, es menester referirnos que el recurso de casación fue planteado tanto en la forma como en el fondo; argumentando para el primer aspecto infracciones sobre falta y pérdida de competencia del Juez a quo (de primera instancia); mientras que en el fondo, acusa violación y errónea interpretación de la norma legal, con referencia a la subrogación consentida del deudor y la forma del contrato como requisito de validez, la distinción de documento público con el privado; finalmente, aduce la incorrecta apreciación y valoración de la prueba, particularmente de las adjuntadas en simples fotocopias.- Al efecto, funda la casación en la forma en los Arts. 254 y 275 del Pdto. Civil; en tanto que para el fondo el Art. 253 incs. 1) y 3) del citado compilado legal.

CONSIDERANDO II: Que, consta en obrados haberse anulado el Auto Supremo, por no haberse notificado al demandante con la convocatoria a otros Ministros para conformar Sala, situación que habría privado el derecho de usar la facultad prevista por el parágrafo II del Art. 8 del Pdto. Civil, por determinación de la Sentencia Constitucional No. 0389/2003-R de 26 de Marzo de 2003.-

Al presente, del análisis del recurso de casación planteado en la forma, con el propósito de buscar la nulidad procesal, ciertamente se aplica el principio de especificidad contemplado por el 251 I del Cdgo. de Pdto. Civil, que expresa: "ningún trámite o acto procesal será declarado nulo si la nulidad no estuviera expresamente señalado por ley".

Sobre el particular, el recurrente acusa que el Juez de Partido 3ro en lo Civil de Beni, habría asumido conocimiento del proceso sin tener competencia, en razón de que inicialmente había recaído la demanda ante el 2do de similar grado y materia. Este hecho fue resuelto por auto cursante de fs. 197 a 198 a tiempo de resolver la excepción de incompetencia también planteada por el ahora recurrente, la misma ,que al no haber merecido recurso alguno en forma oportuna, se halla ejecutoriada.- Cabe advertir además que, cuando el proceso fue remitido del Juzgado 2do de Partido en lo Civil al 3ro de igual jerarquía y materia, aún no estuvieron citados los demandados; aspecto que demuestra que el Juzgado 2do aún no había adquirido la prevención del conocimiento de la causa, como establece el inc. 1) del Art. 130 del Pdto. Civil.

Con referencia a la perención de instancia dispuesta por auto de fs. 69 vta., si bien se trata de un auto definitivo que no puede ser modificado por el mismo juzgador, debe entenderse que se procede de éste modo, cuando los demandados ya han sido citados legalmente, lo que no ocurrió en el caso analizado, de manera que al haberse dejado sin efecto, mediante la reposición por auto de fs. 107, el juez de primera instancia ciertamente ha enmendado el error en que incurrió; demás esta referirnos que este auto tampoco mereció recurso alguno, adquiriendo tácita ejecutoria.

Por último, con relación a la perdida de competencia, no es evidente por cuanto de obrados se colige que, desde el decreto de autos para resolución de 14 de Septiembre de 1999 (fs. 363) hasta la dictación de Sentencia, el 23 de Octubre del mismo año (fs. 370 a 373), se advierte que la resolución final fue pronunciada dentro el plazo de 40 días previsto por el Art. 204 I inc. 1) del citado compilado procesal civil.

Ante tal evidencia, se concluye que no existe causal fundada para disponer la nulidad de obrados como pretende el recurrente, toda vez que tampoco existe ninguno de los requisitos exigidos por el Art. 247 del la L.O.J.-

CONSIDERANDO III: Que, con relación a la casación de fondo, entre ellas, que el documento privado de subrogación carece de validez por no reunir la forma establecida por ley, por una parte y, por otra la incorrecta apreciación y valoración de la prueba, amparado en el Art. 253 incs. 1) y 3) del Pdto. Civil. Es menester referirnos por separado para su mayor comprensión.

Que, la subrogación como forma de pago, reconocida por el Art. 324 y sgtes. del Código Civil, establece que son de dos clases, la convencional y la legal. En el caso que nos ocupa, el documento que sirve de base para el juicio, tiene su origen sobre un acuerdo convencional, siendo por lo tanto la normativa a aplicarse el art. 325 del compilado sustantivo civil, que además establece sus propios requisitos, claramente definidos por el mismo artículo en su parágrafo II incs. 1) a 3); uno de ellos que este acuerdo debe constar en documento público, corroborado por el Art. 491 inc. 4) todos del Código Civil, cuando la subrogación está consentida por el deudor. En cumplimiento de estas disposiciones legales, el contrato de subrogación debía haberse otorgado por ante notario de fe pública, con los requisitos exigidos por la Ley del Notariado de 5 de Marzo de 1858, en cumplimiento al Art. 1287 concordantes con los Arts. 452 inc. 4) y 491 inc. 4) todos del mismo cuerpo sustantivo; todo por mandato del Art.90 del Pdto. Civil, como ha establecido la jurisprudencia nacional que, en estos contratos no solo se requieren las formalidades ad probatorionem, sino también ad solemnitatem. En la especie, al haberse constituido la subrogación mediante documento privado como cursa a fs. 2 y reiterado en original a fs. 82, no se ha demostrado la existencia ni la validez de este contrato.

Que, es indispensable en la tramitación de los procesos que la sentencia guarde correspondencia no solo frente a las pretensiones del actor, sino también con la contestación, los medios de defensa o excepciones planteadas por las partes, de manera que no exista contradicción, debiendo observarse lo dispuesto por el Art. 190 del Pdto. Civil, ante tal circunstancia, es deber del juzgador examinar todas las pruebas aportadas al proceso, analizar y valorar conforme establecen los Arts. 1286 del Cdgo. Civil y 397 de su Pdto, a fin de determinar el resultado que corresponda. En el caso que nos ocupa, se concluye que no solo en primera instancia, sino en grado de apelación, el auto de vista ha incurrido en las causales establecidas por los incs. 1) y 3) del Art. 253 del Pdto. Civil, hecho que motiva la aplicación en el caso sub-lite el cumplimiento de los Arts. 271 inc. 4) y 274 ambos del citado compilado adjetivo civil.

POR TANTO: La Sala Civil Segunda de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación, en uso de la competencia que le asigna el art. 58 num. 1) de la Ley de Organización Judicial, en desacuerdo con el Dictamen de fs. 486 a 487, en sujeción a los Arts. 271 inc. 4) y 274 del Cdgo. de Pdto. Civil, CASA el auto recurrido y deliberando en el fondo declara IMPROBADA la demanda de fs. 5 a 6 y ampliación de fs. 63 a 65, sin responsabilidad por ser excusable; salvándose los derechos del demandante para hacerlos valer como corresponde, en la vía llamada por ley.

Se regula el honorario de abogado en la suma de Bs. 500 que mandará hacer cumplir el Tribunal inferior.

Relator: Ministro Dr. Eddy Walter Fernández Gutiérrez.

Regístrese y devuélvase.

Firmado: Dr. Eddy Walter Fernández Gutiérrez

Dr. Juan José González Osio.

Dr. Julio Ortiz Linares.

Proveído: Sucre, 14 de febrero de 2005

Ma. del Rosario Vilar G.

Secretaria de Cámara de la Sala Civil Segunda