AS/0013/2014

SALA PENAL PRIMERA

AUTO SUPREMO Nº. 13/2014

Sucre, 12 de febrero de 2014

EXPEDIENTE: POTOSÍ 12/2014

PARTES PROCESALES: Ministerio Público, Empresa Nacional de Ferrocarriles contra Casto Rivero Velasco, Filemón Choque Viscarra

DELITO: peculado

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VISTOS: El recurso de casación interpuesto por Casto Rivero Velasco (fs. 211 a 214), impugnando el Auto de Vista Nro. 39 emitido el 26 de noviembre de 2013 por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí (fs. 175 a 177), en el proceso penal seguido por el Ministerio Público y José Manuel Pinto Claure, Presidente Ejecutivo Interino de la Empresa Nacional de Ferrocarriles (ENFE) representada legalmente por Leandra Porco Albis contra Casto Rivero Velasco y Filemón Choque Viscarra por la presunta comisión del delito de peculado previsto en el artículo 142 del Código Penal.

CONSIDERANDO I: (Antecedentes del recurso de casación)

Que el recurso de casación de referencia tuvo origen en los siguientes antecedentes:

En mérito a la acusación fiscal (fs.10 a 15), acusación particular presentada por José Manuel Pinto Claure, Presidente Ejecutivo Interino de la Empresa Nacional de Ferrocarriles (ENFE), representada legalmente por Leandra Porco Albis (fs. 22 a 23) contra Casto Rivero Velasco y Filemón Choque Viscarra, desarrollada la audiencia de juicio oral, por Sentencia Nro. 2 de 28 de enero de 2009 (fs. 77 a 92), el Tribunal de Sentencia Nro. 1 en lo Penal de la capital y provincia Tomás Frías del departamento de Potosí, condenó a Casto Rivero Velasco a la pena de privación de libertad de tres años por el delito de peculado previsto en el artículo 142 del Código Penal a ser cumplida en el Centro de Readaptación Productiva de Santo Domingo de la ciudad de Potosí otorgándole el beneficio de la suspensión condicional de la pena y absolvió de culpa y pena al acusado Filemón Choque Viscarra por el mismo delito.

Contra la Sentencia mencionada, el imputado Casto Rivero Velasco formuló recurso de apelación restringida (fs. 99 a 103), motivando el pronunciamiento del Auto de Vista Nro. 016 de 4 de abril de 2009 (fs. 124 a 128), que declaró procedente el recurso mencionado y anulando la Sentencia apelada dispuso el reenvio del juicio por el Tribunal de Sentencia Nro. 2 en lo Penal de la capital del departamento de Potosí. Contra el Auto de Vista mencionado, el representante del Ministerio Público formuló recurso de casación (fs. 135-140), emitiéndose el Auto Supremo Nro. 425 de 13 de septiembre de 2013 pronunciado por la Sala Penal Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia (fs. 163 a 169) que dejó sin efecto el Auto de Vista Nro. 16 de 4 de abril de 2009, disponiendo que la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, emita nueva resolución conforme a la doctrina legal aplicable. En cumplimiento al citado Auto Supremo, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí emitió el Auto de Vista Nro. 39 de 26 de noviembre de 2013 (fs. 175 a 177) que declaró improcedente el recurso de apelación restringida formulado por el acusado manteniendo firme la Sentencia apelada.

Notificado el acusado con el Auto de Vista Nro. 39 de 26 de noviembre de 2013 en 13 de diciembre de 2013, conforme la diligencia de fs. 178 de obrados, formuló el recurso de casación de 30 de diciembre de 2013, que es motivo de autos.

CONSIDERANDO II: (Motivo del recurso de casación)

Que el recurrente, luego de señalar que el recurso de casación es un medio de defensa que se interpone ante el Tribunal Supremo de Justicia para hacer conocer errores de hecho y derecho, no solo de la Sentencia, sino también del Auto de Vista, sostiene que formula recurso de casación contra el Auto de Vista Nro. 39/2013 de 26 de noviembre de 2013, porque esta resolución constituye un agravio al concepto de probidad y ecuanimidad que debe ser una virtud de un Tribunal de Justicia sometido a la imparcialidad, debido proceso y seguridad jurídica, con los siguientes argumentos:

Inobservancia o errónea aplicación de la Ley. El recurrente afirma que uno de los defectos que habilita la apelación restringida y el Auto de Vista que lo confirma, es el artículo 370 de la Ley 1970 en su inc. 6) transcribiendo el texto del citado inciso, a continuación señala lo siguiente:

De una relación de obrados, se desprende que a fojas 25 el Auto de 01 de diciembre de 2008 dispone que las partes deben ser notificadas personalmente para la presentación de pruebas de descargo, como su persona no se encontraba en la ciudad de Potosí, sino en la ciudad de La Paz, desconocía la precitada notificación, esta falta de notificación personal constituye violación a los derechos y garantías previstos en el artículo 169 inciso 3) de la Ley 1970 como defecto absoluto, que el Tribunal Ad-quo y Ad-quem, tratan de convalidar la vulneración del derecho y garantía constitucional que tiene como imputado, vulnerándose los artículos 115, 116, y 119 de la Constitución Política del Estado, referidos al debido proceso, seguridad jurídica, presunción de inocencia e igualdad de las partes, habiendo ingresado al juicio oral con una condena anticipada, toda vez que le fue negado el incidente planteado en el que demostró con prueba literal que su persona no se encontraba en su domicilio de Av. Sevilla, tampoco era la vivienda Nro. 4, sino la vivienda Nro. 8 donde él vivía.

Que el Ministerio Público se ensañó con su persona de tercera edad, por cuanto en su condición de defensor de la Justicia del Estado y la sociedad, conforme los artículos 225 de la Constitución Política del Estado, 70 de la Ley 1970 y artículo 5 incisos 1) y 3) de la Ley 260 que se refiere a la legalidad y objetividad, debió obrar con imparcialidad, no solo para acusar y/o imputar, sino también para reducir o eximir del hecho delictuoso, el Ministerio Público vulneró sus derechos y garantías invocando Autos Supremos que han quedado en desuso y fuera del contexto legal, pues a partir del 7 de febrero de 2009, rige una nueva legislación boliviana, teniendo como norma suprema del ordenamiento jurídico y que goza de primacía frente a cualquier otra norma, incluyendo la jurisprudencia y no pueden estar por encima de la Constitución Política del Estado.

Resalta su situación de indefensión en el proceso, porque en la Sentencia confirmada por el Auto de Vista, se infiere que su persona no tuvo prueba documental que producir, tampoco testifical para aliviar su situación procesal, vulnerándose el artículo 119 parágrafo I de la Constitución Política del Estado que se refiere a la igualdad de las partes; señala que, existe desproporción, por cuanto el Ministerio Público no obró con objetividad, dejó que su persona sea condenada sin tener defensa alguna, igualmente la parte civil demostró odio, por cuanto siendo dos los acusados, su persona es condenada por haber cancelado cuotas para las comisiones que viajaban a la ciudad de La Paz, mientras que el coimputado Filemón Choque Viscarra es absuelto por haber cancelado dichas cuotas.

El recurrente sostiene: Que, el Tribunal de Casación aunque ya adelantó un criterio de mantener firme la sentencia conforme los Autos Supremos Nros. 413/2013 de 30 de agosto de 2013 y 425/2013 de 13 de septiembre de 2013, ambos sugieren que el recurso de alzada interpuesto en tiempo hábil, en el que demostró los errores de hecho y derecho cometidos por el Tribunal Ad–quo, sea improcedente el precitado recurso y se confirme plenamente la sentencia. El Tribunal de Casación también omite que nos encontramos en otra legislación que garantiza el derecho a un proceso en igualdad de condiciones y que no se puede condenar a una persona acusada sin que haya tenido oportunidad de demostrar tanto literal como testificalmente su inocencia.

Afirma que, de una lectura de la Sentencia confirmada por el Auto de Vista recurrido, se deduce la existencia de “duda razonable” y el Tribunal de Justicia para decidir, debe tomar en cuenta su trayectoria personal precedente, sin ningún antecedente policial ni judicial, debe estimar los artículos 37, 38, 39 y 40 del Código Penal, asimismo, debe valorar su situación personal, de trabajador de más de cuarenta años en la Empresa Nacional de Ferrocarriles que ahora se convierte en su verdugo, sólo por haber “desconocido la ACUSACION FORMAL” (sic), así como haber servido como dirigente en muchas gestiones sindicales, con límpida trayectoria, sin denuncias ni problema alguno en el trabajo, ni como trabajador de planta, menos como dirigente.

Refiere que, la duda razonable se advierte en el Auto de Vista Nro. 016/2009 de 4 de abril de 2009, porque se adecua más a la realidad y dispone la anulación del proceso en relación a su persona, precisamente para que ante el nuevo Tribunal pueda demostrar el porqué detentó la vivienda Nro. 4 y ahora Nro. 8, modificada el número de la vivienda por los testigos de cargo que fungían como dirigentes de la comisión que viajó a la ciudad de La Paz, el Auto de Vista citado dispuso con mayor probidad la procedencia del recurso, en cambio ahora, el mismo Tribunal y sin fundamento alguno, solamente aceptando la sugerencia del Tribunal Supremo Liquidador, dispuso la improcedencia sin darse cuenta que cada acción en materia penal es “intuito personae”, no se puede estimar Autos Supremos que nada tienen que ver con la nueva legislación boliviana y principalmente “con los derechos y garantías que la Constitución Política del Estado y los Tratados y Convenios Internacionales de los cuales es signatario el Estado Boliviano, por cuanto el invocar Autos Supremos que fueron pronunciados antes del 7 de febrero de 2009, los mismos ya están en desuso”(sic); a partir de la nueva Constitución Política del Estado, se debe sentar nueva jurisprudencia acorde al debido proceso, seguridad jurídica, presunción de inocencia, igualdad de las partes ante el juez y principios constitucionales de la verdad material, defensa amplia, legalidad, lo que no ocurrió en el caso de autos, siendo necesario que se ordene la anulación del proceso en relación a su persona para que en el nuevo juicio demuestre, como lo ha hecho el coacusado absuelto, solamente por haber cancelado cuotas para que los dirigentes viajen a la ciudad de La Paz. Manifiesta que el Auto de Vista, no advirtió que la apoderada de la Empresa Nacional de Ferrocarriles en el caso de autos es una mujer, Leandra Porco Albis, que en el Auto de Vista recurrido se consigna como Leandro Porco Albis y que este error le quita toda credibilidad en el resto de sus argumentaciones que no son fundamentadas y comienza con un error de género que no puede admitir el Tribunal Ad-quem; estando demostrado que el Tribunal Ad-quo y el Tribunal de Alzada no efectuaron un análisis sereno y probo de los datos del proceso porque se le condenó violando el artículo 117 de la Constitución Política del Estado, sin haber sido juzgado en debido proceso, ni haber tenido la oportunidad de producir prueba de descargo, además de estar demostrado que el Tribunal Ad-quo y el Tribunal Ad-quem realizaron una pésima valoración, habiéndose quedado con la prueba literal con la que iba a demostrar su inocencia.

Finaliza señalando que, en previsión de los artículos 416 y 417 de la Ley 1970 recurre el Auto de Vista Nro. 39/2013 de 26 de noviembre de 2013, solicitando se disponga la anulación del proceso en relación a su persona y se ordene la reposición del juicio por otro Tribunal, en su caso se lo absuelva de culpa y pena.

En el otrosí 1ro, solicita que en la vía de flexibilización se admita prueba literal consistente en documentos que ameritan que su persona habitó la vivienda Nro. 4 ahora Nro. 8 de la Avda. Sevilla de la ciudad de Potosí desde fecha 3 de junio de 2001 en fojas 26.

En el otrosí 2do, solicita la extinción de la acción penal por duración máxima del proceso, señalando que en el caso de autos, “el expediente estuvo retenido en el Tribunal Supremo de Justicia y desde su presentación al Ministerio Público (16.01.2008) transcurrieron 5 años, 10 meses y 26 días (26.11.2013)” (sic). Por lo que, en previsión del artículo 133 en relación al artículo 27 inciso 10) de la Ley 1970, demostrada la dilación del proceso, se disponga resolución de extinción del proceso por ser de previo y especial pronunciamiento, para el efecto, invoca la Sentencia Constitucional Nro. 101/2004-R de 14 de septiembre de 2004.

CONSIDERANDO III: (Requisitos de admisibilidad que debe cumplir el recurso de casación)

Que conforme a la previsión del artículo 416 del Código de Procedimiento Penal, el recurso de casación procede para impugnar Autos de Vista dictados por los Tribunales Departamentales de Justicia, que sean contrarios a otros precedentes pronunciados por las Salas Penales de los Tribunales Departamentales o del Tribunal Supremo de Justicia; entendiéndose que existe contradicción cuando ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido no coincida con el del precedente invocado, sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance.

Para su admisibilidad, a tiempo de su interposición debe observarse las condiciones de tiempo y forma establecidas en los artículos 416 y 417 del citado cuerpo legal, cuales son: 1) Interposición del recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la notificación con el Auto de Vista impugnado o en su caso con el Auto de Complementación, ante la Sala que emitió la resolución impugnada; 2) Invocación del precedente contradictorio a tiempo de la interposición del recurso de apelación restringida, debiendo el recurrente señalar en términos claros y precisos la contradicción existente entre el Auto de Vista impugnado y el o los precedentes invocados, a partir de la comparación de hechos similares y de las normas aplicadas con sentido jurídico diverso, especificando en qué consisten los defectos del pronunciamiento impugnado, las disposiciones inobservadas o erróneamente aplicadas; 3) Como única prueba admisible debe acompañarse copia del recurso de apelación restringida, pues el precedente contradictorio debe ser invocado a tiempo de su interposición; a menos que la sentencia fuera inicialmente favorable a la parte y el agravio hubiere surgido en apelación al dictarse el Auto de Vista; caso en el cual, el recurrente tiene la carga procesal de invocar el precedente contradictorio en el momento de interponer el recurso de casación.

El artículo 417 de la Ley Adjetiva Penal concluye señalando que el incumplimiento de dichos requisitos, determinará la declaración de inadmisibilidad del recurso.

El recurso de casación resultaría admisible, ante denuncia fundada de violaciones flagrantes de Derechos fundamentales y Garantías Constitucionales que devengan en defectos absolutos insubsanables en la vía de flexibilización conforme el artículo 169 inciso 3) del Código de Procedimiento Penal.

CONSIDERANDO IV: (Cumplimiento de requisitos de admisibilidad en el caso de autos)

Que en el caso presente, se constata que el recurrente cumplió con el primer requisito de forma, es decir, al plazo para la interposición del recurso de casación, tomando en cuenta que, conforme la diligencia de fojas 178 de obrados, el acusado fue notificado con el Auto de Vista en 13 de diciembre de 2013, consta a fojas 179 que la Sala Penal Segunda del Tribunal de Justicia Departamental de Potosí ingresó en receso judicial de fecha 16 de diciembre de 2013 al 20 del mismo mes y año inclusive y presentó recurso de casación el 30 de diciembre de 2013, dentro del plazo de cinco días que otorga la Ley.

En cuanto a los demás requisitos de formulación, conforme a la previsión del artículo 416 del Código de Procedimiento Penal, el recurso de casación procede para impugnar Autos de Vista dictados por los Tribunales Departamentales de Justicia, que sean contrarios a otros precedentes pronunciados por las Salas Penales de los Tribunales Departamentales o del Tribunal Supremo de Justicia, es decir, el recurrente a tiempo de formular el recurso de casación debe invocar los precedentes contradictorios que considera contrarios a la resolución impugnada, estableciendo la situación de hecho similar y la motivación respecto a la contradicción que se alega, en el caso de autos, el recurrente incumple con la obligación de invocar precedente contradictorio.

En el caso de autos, el recurrente invoca como agravio inobservancia o errónea aplicación de la ley, defecto previsto en el numeral 6) del artículo 370 del Código de Procedimiento Penal, sin embargo, el numeral citado se refiere a que la sentencia se base en hechos inexistentes o no acreditados o valoración defectuosa de la prueba; a continuación realiza una exposición de hechos y antecedentes durante la sustanciación del juicio oral, que el recurrente considera constituyen defectos absolutos, como una presunta falta de notificación con el Auto de 1 de diciembre de 2008, que este hecho vulneraría los artículos 115, 116, y 119 de la Constitución Política del Estado, referidos al debido proceso, seguridad jurídica, presunción de inocencia e igualdad de las partes, no obstante, no expresa de forma puntual y suficiente los motivos de hecho y de derecho por los que considera lesionados sus derechos fundamentales, sus afirmaciones genéricas están desprovistas de adecuados y precisos fundamentos jurídicos que sustenten su posición, fundamentos en los que debió exponer con claridad y precisión los principios o criterios interpretativos que no fueron cumplidos o fueron desconocidos por el Tribunal de Alzada, toda vez que el recurso de casación esta instituido para impugnar el Auto de Vista, resultando insuficiente la cita de antecedentes del proceso y enumeración de las normas legales supuestamente infringidas, por cuanto en la medida en que el recurrente exprese adecuada y suficientemente los fundamentos jurídicos del recurso el Tribunal de Casación puede cumplir su función nomofiláctica y garantizar el derecho a la igualdad, función que en el caso resulta imposible de cumplir por la omisión del recurrente.

Por otra parte, el recurso resulta inadmisible también en la vía de flexibilización, debido a que no se ha fundamentado de manera clara y concreta la connotación constitucional de sus derechos y garantías presuntamente vulnerados, así la Sentencia Constitucional Nro. 112/2013 de 17 de julio en sus fundamentos jurídicos del fallo, refiriéndose a Autos Supremos emitidos por el Tribunal Supremo de Justicia expresó: “Ahora bien, un supuesto de flexibilización de los requisitos del recurso de casación que permite abrir excepcionalmente la competencia de este Tribunal, es aquel en el que se denuncie la existencia de graves y evidentes infracciones a los derechos de las partes y que constituyan defectos absolutos no susceptibles de convalidación; posibilidad que se justifica teniendo presente: a) Que el fin último del derecho es la justicia; b) La tarea encomendada por ley al Tribunal Supremo referida precedentemente; c) la necesidad de precautelar se observen las normas procesales que son de orden público y de cumplimiento obligatorio que prevén no se cometan actos procesales defectuosos, teniendo en cuenta que conforme la disposición contenido en el art. 115.II de la CPE, el Estado garantiza entre otros, los derechos al debido proceso y a la defensa; y, d) Las disposiciones relativas a la nulidad de actos procesales previstas por el art. 17 de la LOJ. La identificación de la línea jurisprudencial sería incompleta si acaso no se advierte que el Tribunal Supremo ha precisado que este entendimiento, no implica que el recurrente se limite en el recurso de casación a formular una simple denuncia de actividad procesal defectuosa sin la debida fundamentación; por el contrario, en este tipo de situaciones, la parte recurrente deberá formular las denuncias vinculadas a la existencia de defectos absolutos, teniendo como obligación el proveer los antecedentes de hecho generadores del recurso, detallar con precisión la restricción o disminución del derecho o garantía, precisando el mismo y finalmente explicar el resultado dañoso emergente del defecto, así como las consecuencias procesales cuya relevancia tenga connotaciones de orden constitucional ”(sic).

Con relación a la petición de extinción de la acción penal por duración máxima del proceso, es importante señalar que este Tribunal Supremo de Justicia, no es competente para conocer la excepción referida, por cuanto su tramitación está sujeta a lo dispuesto en el art. 314 del Código de Procedimiento Penal que señala: “Las excepciones y las peticiones o planteamientos de las partes que, por su naturaleza o importancia, deban ser debatidas o requieran la producción de prueba, se tramitarán por la vía incidental, sin interrumpir la investigación y serán propuestas por escrito fundamentado en la etapa preparatoria y oralmente en el juicio, ofreciendo prueba y acompañando la documentación correspondiente” (sic).

Al respecto, la Sentencia Constitucional Nro. 178/2013-L de 5 de abril de 2013, entre sus fundamentos jurídicos del fallo refirió: “De lo anotado precedentemente, es preciso modular la SC 1716/2010-R de 25 de octubre, en cuanto a la oportunidad de plantear la excepción de la extinción de la acción penal, en estricta observancia de la previsión legal, en los siguientes términos: Corresponde en forma exclusiva a los jueces y tribunales de primera instancia conocer la excepción de extinción de la acción penal, que podrá formularse únicamente en la etapa preparatoria así como en el transcurso del juicio oral hasta antes de dictarse sentencia. Ante el rechazo de la excepción planteada en el juicio oral, el agraviado podrá reservarse el derecho de impugnarla como agravio de apelación restringida.

Conforme al artículo de referencia, en el juicio oral y público la extinción de la acción penal debe ser formulada conforme al procedimiento fijado por el art. 314 del CPP, siendo el momento procesal para hacerlo durante el juicio y hasta antes de dictarse sentencia, con el objeto que el juez o tribunal de instancia, -como ya se precisó en la SC 1716/2010-R- resuelva dicha excepción, no sólo por ser el órgano que tiene competencia por ley para hacerlo, sino que dicha labor la realiza en virtud a todos los antecedentes y elementos de convicción que tiene a su disposición, facultándole determinar con precisión cuáles los hechos y actos dilatorios, atribuyéndoles la responsabilidad emergente de cada quien, para asumir la decisión que corresponda, factible de su posterior revisión en apelación incidental”. (sic).

En consecuencia, la extinción de la acción penal, conforme lo anotado precedentemente, debe ser planteada ante el Tribunal o Juez de instancia, no siendo posible el conocimiento de la excepción por este Tribunal Supremo de Justicia.

POR TANTO: La Sala Penal Primera del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el artículo 42 numeral 1 de la Ley del Órgano Judicial y en aplicación de la disposición contenida en el artículo 418 del Código de Procedimiento Penal, declara INADMISIBLE el recurso de casación interpuesto por Casto Rivero Velasco, impugnando el Auto de Vista Nro. 39/2013 emitido el 26 de noviembre de 2013 por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, en el proceso penal seguido por el Ministerio Público y Leandra Porco Albis en representación legal de José Manuel Pinto Claure Presidente Ejecutivo Interino de la Empresa Nacional de Ferrocarriles (ENFE) contra Casto Rivero Velasco y Filemón Choque Viscarra por la presunta comisión del delito de peculado previsto en el artículo 142 del Código Penal.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

FIRMADO: Dr. Fidel Marcos Tordoya Rivas (Presidente)

Dr. Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano.

ANTE MÍ. Abog. Sandra Magaly Mendivil Bejarano