AS/0013/2021

SALA PLENA

AUTO SUPREMO: 13/2021-RC

FECHA: Sucre, 11 de noviembre de 2021

EXPEDIENTES: 05/2021 R. Casación

PROCESO: Contencioso

PARTES: Empresa Constructora ROYAL S.R.L. contra la Administradora Boliviana de Carreteras - ABC

MAGISTRADO RELATOR: Dr. Juan Carlos Berrios Albizu

VISTOS: El recurso de casación interpuesto por la Administradora Boliviana de Carreteras (fs. 4255-4274), contra la Sentencia N° 178/2020 de 22 de julio, pronunciada por la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia (fs. 4228-4246), dentro el Proceso Contencioso seguido por la Empresa Constructora ROYAL S.R.L. contra el ente recurrente; la respuesta (fs. 4337-4349); el Auto Supremo de Admisión Nº 61/2021 de 16 de junio (fs. 4357-4358); los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO.

La Empresa Constructora ROYAL S.R.L., planteó demanda contenciosa de: (i) declaración de nulidad de resolución del contrato ABC 622/2016 de 07 de octubre de 2016, (ii) resolución del contrato por cuestiones imputables a la entidad contratante ABC, (iii) el pago total de todos los volúmenes de obra efectivamente realizados por la Empresa ROYAL SRL, (iv) se deje sin efecto la ejecución de la boleta de garantía de cumplimiento de contrato y (v) el pago de daños por responsabilidad civil de la Administradora Boliviana de Carreteras.

Sustanciado el proceso, la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda de este Tribunal Supremo de Justicia (en adelante Sala CCASAII-TSJ), pronunció la Sentencia N° 178/2020 de 22 de julio, declarando PROBADA en parte la demanda contenciosa, disponiendo: (i) Dejar sin efecto la Resolución del Contrato ABC Nº 622/2016 de 7 de octubre, por causales imputables al contratista, también se dejó sin efecto la Nota ABC/GLP/RJU/2019-0045 de 11 de abril, mediante la cual se comunicaba la Resolución Definitiva a la Empresa Constructora ROYAL SRL (fs. 1149-1157). (ii) Declarar la resolución del Contrato Administrativo ABC Nº 622/2016 de 7 de octubre, por cuestiones imputables a la ABC. (iii) Ordenar el pago total de Bs. 72.412.741,70, por todos los volúmenes de obra efectivamente realizados por la Empresa Constructora ROYAL SRL. (iv) Dejar sin efecto la ejecución de la Boleta de Garantía de Cumplimiento de Contrato “Construcción Obras Doble Vía Huarina Tiquina” Número BG-004947-0700. (v) No corresponde la calificación de los daños y perjuicios. (vi) Sin costas y costos por disposición del art. 39 de la Ley N° 1178.

CONSIDERANDO II:

DEL RECURSO DE CASACIÓN.

Mónica del Pilar de la Riva Irahola, Sandra Umalla Ibáñez, Verónica Zulema Arancibia Sanqueza y Julio César Caballero Saavedra en representación de la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC), al amparo de los arts. 5 de la Ley Nº 620 y 270 y siguientes del Código Procesal Civil ( en adelante CPC) y la Circular N° 01/2019 de 14 de febrero de Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, interpusieron recurso de casación en el fondo y la forma contra la Sentencia N° 178/2020 de 22 de julio, y solicitaron: (i) se CASE el citado fallo y se declare IMPROBADA la demanda; y (ii), se mantenga firme y subsistente la ejecución de la Boleta de Garantía de Cumplimiento de Contrato “CONSTRUCCIÓN OBRAS DOBLE VÍA HUARINA- TIQUINA Numero BG-004947-0700” y la Nota de Resolución de Contrato ABC/GLP/RJU/2019-0045 de fecha 11 de abril de 2019. Entre sus argumentos manifestaron:

Fundamentos de la contestación a la demanda que no fueron valorados.

Respecto a la resolución de Contrato, la ABC habría observado todos los procedimientos, plazos y formalidades al momento de incoar el procedimiento de resolución estipulado en la Cláusula Vigésima Primera del Contrato ABC N° 622/16 GLP-OBR-TGN, demostrado con los informes técnicos y legales que identifican la conducta contraventora del Contratista a las obligaciones contractuales en las notas de intención de resolución y de resolución definitiva emitidas con intervención notarial y con el cumplimiento de los plazos para la presentación de descargos, los cuales han merecido el análisis y la valoración debida, velando por la legalidad y el debido proceso.

Con el proceso de resolución contractual, se buscó reencauzar la prestación y garantizar el cumplimiento del Contrato. En el caso concreto, la ABC espero que el CONTRATISTA plantee una propuesta para recuperar el tiempo perdido. Sin embargo, los descargos presentados por ROYAL SRL., se avocaría a rememorar la correspondencia y los informes evacuados por el Control y Monitoreo para justificar el cumplimiento del plazo. En ese sentido, al subsumirse los hechos a las causales contempladas en el Contrato de OBRA, se vio por conveniente declarar el incumplimiento y extinguir la relación contractual.

Resaltaron, que la expectativa de la ABC era contar con una justificación adecuada que no solo recaiga en los documentos contractuales o en cuestiones de forma, sino sustancialmente que denote la pericia y la debida diligencia del contratista, tal como se estipuló en las especificaciones técnicas y en su propia propuesta.

Recurso de casación en el fondo

Violación, interpretación errónea o aplicación indebida de la ley, sea en la forma o en el fondo, procederá también cuando en la apreciación de las pruebas se hubiera incurrido en error de derecho o error de hecho.

Señalaron que la Sentencia Nº 178/2020 de fecha 22 de julio, realizó una interpretación errónea e indebida con relación al Contrato de Obra ABC Nº 622/16 GLP/OBR-TGN, la Ley 1178 y el Decreto Supremo 181, infringiendo leyes sustantivas, dando un sentido equivocado no regulados en el propio contrato de obra; además, no efectuó una adecuada y debida valoración de los hechos y fundamentos en la contestación presentada por la ABC, pues realiza una serie de apreciaciones e interpretaciones erróneas e incorrectas, para llegar a una conclusión subjetiva.

Citando doctrina, señalaron que además de haberse actuado fuera del plazo establecido, el actor no tomó las medidas necesarias para poder recuperar dicha demora y que no incida en el plazo final de la obra; en ese entendido, revisando la correspondencia emitida y la respuesta a la intención de resolución de contrato, se concluyó que no tomó ninguna acción y determinación para recuperar dicho retraso. Por lo que resulta correcta la resolución del contrato.

Con relación a la demanda de resolución del contrato por incumplimiento de la entidad contratante ABC, se acusa la incorrecta aplicación del art. 984 del Código Civil para la resolución del contrato.

Alegaron que las acusaciones se subsumen en la infracción de interpretación errónea de las normas legales que sustentan el Auto de Vista y la aplicación del art. 984 del CC, presumiendo la existencia de hechos dolosos y culposos de la ABC para disponer la resolución del contrato por causales atribuibles al Contratante.

Acusaron la infracción de interpretación errónea de la ley, toda vez que el fallo recurrido otorgó a la norma un sentido equivocado confundiendo su alcance o protección debido a que lo establecido en el Código Civil no puede aplicarse al Contrato Administrativo, pretendiendo su resolución sin haber cumplido lo pactado por las partes conforme establecen las reglas aplicables a la resolución estipulada en la cláusula Vigésima Primera del Contrato, siendo que no se recurrió a reglas de interpretación jurídica admitidas por el derecho, a efecto de dar una correcta interpretación de la premisa normativa.

Entonces, no se habría dado un debido proceso para dar por concluida la relación contractual, hecho que fue argumentado en la contestación a la demanda y no fue considerado en la sentencia, resolviendo el contrato ABC N° 622/2016 GLP-OBR-TGN.

Citaron in extenso la cláusula vigésima primera del Contrato y manifestaron que se estableció textualmente una cláusula resolutoria y un mecanismo específico para proceder a la resolución contractual para las partes, causal que no requiere una declaración judicial y tampoco puede ser declarada judicialmente sin valorar el alcance contractual. Únicamente podría declararse la legalidad o ilegalidad de la resolución contractual extrajudicial, siempre y cuando haya existido una comunicación de la intención de resolución del contrato y su posterior ratificación; sin embargo, la sentencia no consideró los alcances del contrato administrativo y el contrato llave en mano, que difiere de un contrato por precios unitarios, y más aún, cuando el demandante no habría comunicado ninguna intención de resolución de contrato respecto a las causales para que se motive una resolución a requerimiento del Contratista.

En ese entendido, se habría vulnerado e interpretado arbitrariamente la cláusula vigésima primera del contrato y el art 984 del Código Civil.

Violación a la garantía del debido proceso por falta de motivación, fundamentación y congruencia en la sentencia impugnada (art. 115.II CPE).

Citaron doctrina, las SSCC 1365/2005-R de 31 de octubre, 592/2012 de 20 de julio, 2227/2010-R de 19 de noviembre, 893/2014 de 14 de mayo y el AS 809/2015 de 09 de octubre, y acusaron a la Sentencia de ser lesiva a su institución, ya que no se encuentra debidamente fundamentada y omite ciertos puntos demandados por la ABC que no se tomó en cuenta.

La Sentencia señalaría que la Nota de Resolución de Contrato ABC/GLP/RJU/2019- 0045 de 11 de abril de 2019, carece de argumentos legales al momento de emitirse; al respecto, desde el momento de la Convocatoria a Licitación Pública y posterior Contrato Administrativo de Obra, se aclaró que la misma seria ejecutada bajo la modalidad “LLAVE EN MANO”, regulado por el DS 0181 de 28 de junio de 2009, que en su art. 5, inc. i), define: “la contratación mediante la cual un proponente oferta una obra terminada, que contempla el diseño, ejecución de la obra y la puesta en marcha, referida a instalaciones, equipamiento, capacitación, transferencia intelectual y tecnológica”.

La Sentencia indicaría que la Nota de Resolución de Contrato ABC/GLP/RJU/2019-0045 de 11 de abril de 2019, vulnera la garantía del debido proceso al no valorar las pruebas presentadas por la Empresa ROYAL; al respecto, al momento de elaborarse dicha nota, se tomó en cuenta los argumentos y las pruebas presentadas por la empresa constructora, pero no fueron justificados ya que en cinco ocasiones y por diversos factores, se extendió el plazo límite para entregar la obra, tomando en cuenta los distintos factores adversos a su cumplimiento, las mismas serian: (i) Inciso f), Por incumplimiento en la permanencia de la obra, de acuerdo al cronograma del equipo y personal ofertado; (ii) Inciso g), Por incumplimiento injustificado del cronograma de ejecución de obra sin que el Contratista adopte medidas necesarias y oportunas para recuperar su demora y asegure la conclusión de la obra dentro del plazo establecido; (iii) Inciso j), Atraso en la ejecución de obras a partir del 10 por ciento (10%) del monto total del contrato; y (iv) Inciso II) Por incumplimiento en obligaciones esenciales que declara el contrato

Asimismo, se habría respondido a los cinco factores aludidos por la Empresa ROYAL, mismos que según la empresa fueron las causales del incumplimiento del Contrato, Factor 1: Mala elaboración de los Términos de Referencia en cuanto a los alcances técnicos versus realidad del Proyecto; Factor 2: Mantenimiento de todo el tramo sin remuneración a la fecha por parte de PROINTEC contrario a lo establecido en las Especificaciones Técnicas. Factor 3: Costo por Kilómetro de carretera asfaltada; causales contempladas en la Nota de Resolución de Contrato ABC/GLP/RJU/2019-0045 de fecha 11 de abril de 2019.

Violación a la garantía del debido proceso en su elemento de valoración de la prueba (art. 115.II CPE).

Citaron doctrina, las SSCC 1057/2011-R de 01 de julio, 405/2012 de 22 de junio y 702/2011-R de 16 de mayo y, los AASS 38/2015 de 23 de febrero y 12/2015-S de 03 de noviembre, y denunciaron que la Sentencia no tomó en cuenta los antecedentes administrativos, ya que no se expresa objetivamente sobre las causales de Resolución de Contrato, acción que causa vulneración a la garantía al debido proceso en su elemento valoración de la prueba, pues se concluye que la Empresa ROYAL, a pesar del incumplimiento es la parte afectada y vulnerada, sin tomar en cuenta que dicha decisión ocasiona un daño irreparable al Estado.

Violación a la garantía del debido proceso en su elemento del Juez natural (art. 115.I y 117 CPE).

Citaron las SSCC 1494/2011-R de 11 de octubre, 832/2012 de 20 de agosto, 759/2011-R de 20 de mayo, 1494/2011-R de 11 de octubre, y manifestaron que la Sentencia es nula por vulnerar el debido proceso, dado que adolece de incongruencia omisiva al no considerar los argumentos expuestos en la contestación a la demanda.

Invocaron las SSCC 416/2013 de 27 de marzo, 2203/2012 de 08 de noviembre, 1467/2014 de 16 de julio, 632/2012 de 23 de julio, 486/2010-R de 5 de julio, 1546/2012 de 24 de septiembre, y señalaron que en segunda instancia pueden darse casos de incongruencia ultra petita en los que el Tribunal decide cuestiones que han quedado consentidas y que no fueron objeto de expresión de agravios (extra petita); y, cuando omite considerar cuestiones que son materia de expresión de agravios por el apelante (ultra petita).

Añadieron que en la contestación a la demanda y como se reconoce en sentencia, se presentó pruebas y se consideró el contrato como instrumento para verificar el cumplimiento de las obligaciones y procedimientos contractuales. Sin embargo, no se valoró correctamente los hechos con relación a los medios de prueba producidos, dando un sentido distinto al establecido en el Contrato, la Ley 1178, el DS 181 y la Resolución Ministerial que aprueba los modelos de contratos para contrataciones públicas, pues se habría demostrado que la resolución del contrato se encuentra respaldada con los efectos inmediatos cumplidos.

Concluyeron que al no tomarse en cuenta las pruebas presentadas por la ABC, se demostró la parcialización del proceso; además, se omitió considerar de manera objetiva las cuatro causales de resolución del contrato administrativo de obras y las respuestas a los tres factores de incumplimiento.

Recurso de casación en la forma

Invocaron doctrina constitucional y ordinaria, además de los arts. 229 y 231 de la CPE, 79.I del CPC, 8 núm. 1) de la Ley N° 64 y 5 del DS 788, y solicitaron la nulidad de la Sentencia N° 178/2020 de 22 de julio, porque admitida la demanda y durante la tramitación del proceso contencioso, no se dispuse la notificación al Procurador General del Estado para que ejercite las facultades señaladas por ley, y junto a la ABC asuma defensa de los intereses del Estado y haga uso de los recursos extraordinarios que la ley otorga.

DE LA RESPUESTA AL RECURSO DE CASACIÓN.

Rolando Nelson Careaga Alurralde, en representación de la Empresa Constructora ROYAL SRL, solicita se declare IMPROCEDENTE el recurso o, en su defecto INFUNDADO, bajo los siguientes argumentos:

Sobre la falta de claridad, especificad y argumentación legal en el recurso.

Citan el art. 271.I del CPC y señalan que la ABC ataca los postulados, argumentos y peticiones planteados en la demanda presentada por ROYAL; asimismo, omiten señalar cual la norma violada, malinterpretada o aplicada erróneamente, ni cuál debería ser la interpretación correcta; por ende, el recurso carece de postulados referencias y petitorios.

Sobre la supuesta falta de motivación, fundamentación y congruencia de la sentencia impugnada.

Invoca los AASS 444/2017 de 06 de junio, 592/2018 de 28 de junio y 673/2019 de 22 de octubre y señala respecto al punto referido a la fundamentación y motivación de la decisión, que la sentencia realizó una exposición de la normativa legal, citó principios, hizo una exposición de las pretensiones de las partes, una valoración de cada uno de los elementos de prueba, además del análisis de las cuatro causales de resolución del contrato por causas imputables a la empresa contratista, concluyendo que la Sentencia 178/2020 de22 de julio, contiene una clara contextualización de los hechos controvertidos, así como un análisis detallado de los argumentos y pruebas preconstituidas.

Sobre la supuesta violación a la garantía del debido proceso en su elemento valoración de la prueba.

Cita los AASS 240/2015 de 14 de abril, 296/2010 de 08 de septiembre y 184/2016 de 03 de marzo y refiere que es deber del recurrente diferenciar y fundamentar el error cometido por el juzgador, señalando si se trata de un error de hecho o de derecho, requisito que no cumpliría el recurso de casación presentado por la ABC.

Sobre la supuesta violación a la garantía del debido proceso en su elemento juez natural.

Cita el AS 433/2018-RRC de 13 de junio y argumenta que, los representantes de la entidad pública se limitan a señalar que el juzgador no tomo en cuenta las pruebas presentadas por ellos, demostrando parcialización, cuando la Sentencia recurrida habría analizado todos los elementos probatorios, así como los argumentos presentados en el litigio.

Sobre la solicitud de Nulidad de la Sentencia por no disponerse la notificación de la demanda al Procurador General del Estado.