AS/0014/2009

SALA CIVIL

AUTO SUPREMO N °14 Sucre, 7 de enero de 2009

DISTRITO: Chuquisaca PROCESO: Ordinario- Reafirmación

de derecho propietario y otros

PARTES: Jose Hugo Vilar Tufiño c/ Jorge Vilar Tufiño.

MINISTRA RELATORA: Dra. Emilse Ardaya Gutiérrez.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 243 a 251, interpuesto por Jorge Vilar Tufiño, contra el Auto de Vista Nº 257/05 de fs. 232 a 234, pronunciado en fecha 13 de septiembre de 2005, por la Sala Civil Segunda de la R. Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca; dentro del proceso ordinario sobre reafirmación de derecho propietario, uso pleno del mismo, prohibición de actos abusivos y limitativos, reivindicación y restitución de terreno usurpado seguido por José Hugo Vilar Tufiño contra el recurrente, los antecedentes procesales y,

CONSIDERANDO: Que, el Juez 4° de Partido en lo Civil y Comercial de la ciudad de Sucre, pronunció la Sentencia Nº 252/2005 de fecha 23 de julio de 2005, cursante a fs. 176-182, declarando probada en parte la demanda de fs. 11, probada la excepción perentoria de falta de acción y derecho del reconvencionista, opuesta a fs. 26, improbada en parte la demanda de fs. 11 con referencia únicamente a la pretensión de daños y perjuicios, improbada la reconvención de fs. 14-16 y subsanada a fs. 18-20, improbadas las excepciones de prescripción y usucapión opuestas a fs. 14 a 16, sin costas por ser juicio doble. En consecuencia dispone:

a) Que, en el término de un día de ejecutoriada la sentencia, el demandado Jorge Vilar Tufiño, a su costa retire la cadena colocada al interior del portón de acceso a la casa de calle Ravelo Nº 327 ahora Nº 333 de la ciudad de Sucre.

b) Prohíbe a Jorge Vilar Tufiño a colocar cadenas u otros seguros en el portón de acceso a la casa de calle Ravelo Nº 327 ahora Nº 333, que impidan el libre tránsito de personas y vehículos, durante las 24 horas del día.

c) Prohíbe al demandado a estacionar o guardar, durante las 24 horas del día, algún vehículo automotor en el inicio o a cualquier lugar del callejón o pasaje de acceso común y a obstruir el paso de vehículos y peatones de cualquier otra manera.

d) Que, Jorge Vilar Tufiño, en el plazo de 20 días, desde la ejecutoria de la sentencia, retire a su costa, la lavandería, grifo de agua y pedestal que se encuentran en medio del pasaje o callejón.

e) Que, el demandado en el plazo de 60 días, retire las piletas y otras construcciones que tiene edificadas en la plazoleta de propiedad común.

f) Que, restituya la superficie de terreno que forma parte del callejón o pasaje de acceso a la propiedad común, sobre la que se ha edificado construcciones, de manera tal que quede los 4 metros de ancho del callejón en toda su extensión, a tal fin se le concede el plazo de 90 días desde la ejecutoria de la sentencia.

Sentencia que apelada por el demandado fue confirmada por Auto Vista Nº 257/05, pronunciado por la Sala Civil Segunda de la R. Corte Superior del Distrito de Chuquisaca, complementado mediante auto de fs. 252 vlta.

Contra el referido auto vista, el demandado Jorge Vilar Tufiño interpone recurso de casación en la forma y en el fondo.

En la forma acusa que se ha incurrido en irregularidades procedimentales al admitir la demanda de fs. 11-12 que no lleva fecha alguna, infringiéndose el art. 92-III del Código de Procedimiento Civil; al providenciar el memorial de fs. 117 que tampoco lleva fecha, admitiéndose también el memorial de fs. 143 sin que llevara firma del demandante tal como previene el art. 92-IV del Código de Procedimiento Civil, así mismo haberse aceptado la prueba testifical ofrecida de fs. 117, sin tener en cuenta que el demandante estuvo ya notificado con el auto de relación procesal y de apertura de término probatorio de fs. 26 vlta.-27, en fecha 13 de enero de 2005, por lo que acusa que el auto de vista ha violado los arts. 327, 333 y 334 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto correspondía al ad quem cumplir con lo normado por el art. 237 parágrafo I inc.4 del precitado cuerpo legal, anulando obrados con reposición.

Acusa también que se ha conculcado el art. 379 del Código de Procedimiento Civil, porque el juez a quo llegó a admitir la prueba testifical ofrecida a fs. 117 fuera del plazo fatal que refiere el art. 379 del adjetivo civil. Que las declaraciones de testigos de cargo de fs. 162 a 165, están recibidas fuera del término de 50 días violándose los arts. 377 y 390 del Código de Procedimiento Civil. Sostiene que la providencia de fs. 34 de reapertura de término probatorio es ilegal, más aún si en el proceso, no existe providencia que se hubiera dispuesto la interrupción por acuerdo de partes, por lo que acusa como violados los arts. 141, 148 y 383 del Código de Procedimiento Civil.

Refiere que el acta de juramento de reciente obtención de prueba de fs. 145 no estaba firmada por el juez, ni por la secretaria, falta que recién se la subsanó cuando el expediente se encontraba en grado de apelación.

Acusa como transgredido el art. 430 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto se le negó la prueba pericial que ofreció, la misma que era necesaria por tratarse de una cuestión técnica y de hecho.

Argumenta que en segunda instancia, solicitó a fs. 221, apertura de plazo probatorio y se admita la prueba pericial ofrecida en primera instancia, habiéndosele negado dicha petición, por lo que acusa como violado el art. 233-I-2 y II del Código de Procedimiento Civil. Que dicha providencia de rechazo fue suscrita sólo por un vocal cuando debió hacerse por todos los miembros del tribunal, conforme el art. 233 del precitado adjetivo civil.

El recurso de casación en el fondo acusa que el auto de vista al confirmar la sentencia ha incurrido en infracción de leyes sustantivas. Es así que el actor pide en su demanda que se le reafirme derecho propietario sobre un pasaje de uso común, confundiendo el derecho de propiedad con el derecho de uso común, que en este caso es tan solo una servidumbre, de ahí que mal podía demandarse reafirmación de derecho propietario sobre un pasaje común que sencillamente es una servidumbre real de paso establecida por el art. 255 del Código de Procedimiento Civil, por lo que no se puede reivindicar una parte material de la cosa común y que los tribunales de instancia han dispuesto esa reafirmación de derecho copropietario en el pasaje, el mismo que no es divisible en la forma que establece el art. 167-I del Código Civil, desconociéndose el derecho de uso que tiene en el callejón, cuando se le prohíbe y priva del derecho de estacionamiento de su vehículo en cualquier lugar del callejón o pasaje de uso común, negándole el derecho que le asiste de gozar y usar de ese derecho común; razón por la cual el tribunal ad quem ha transgredido los arts. 105, 158, 160, 258 inc. 1), 259, 262, 274, 280 y 284 del Código Civil.

Sostiene que la demanda de fs. 11 a 12 contempla el aspecto relativo a la reivindicación, acción en la que el demandante debe demostrar su condición de propietario conforme establece el art. 1457 del Código Civil y que en el caso de autos, el actor, no ha demostrado con título idóneo ser propietario de los 0.50 mts. de ancho de terreno en el largo del callejón de uso común, que simplemente es servidumbre de uso para todos los "propietarios de los lotes", producto de la división y partición que se realizó, de tal suerte que la demanda es inconsulta, por lo que el tribunal ad quem al confirmar la sentencia que dispone la restitución de superficie de terreno en la servidumbre de uso común del callejón, ha transgredido el art. 1453 del Código Civil. Además que no han considerado que el actor fue quien dispuso se construya esa pared, conforme se desprende de la confesión judicial de fs. 31 y de la declaración de fs. 132 a 134, es decir, la misma se construyó por su propia orden y por su propio albañil, por lo que el auto de vista también viola los arts. 1321 y 1330 del Código Civil y 404­-II del Código de Procedimiento Civil. Agrega que el actor no ha demostrado con prueba alguna la supuesta invasión de 0.50 mts., de ahí que se han violado los arts. 375-1), 374 inc.4), 430 y 439 del Código de Procedimiento Civil.

Acusa que el tribunal ad quem ha conculcado los arts. 1512, 1513, 1530, 1536 y 1565 del Código Civil abrogado y los arts. 110 y 138 del Código Civil vigente, en razón de que con los documentos de fs. 36, 72 a 74, 76 a 81 y declaraciones testificales de fs. 150, 151, 151 vlta. y 152 ha demostrado haber estado en posesión real y efectiva respecto de las paredes delimitatorias, habiendo demostrado las condiciones de buena fe, posesión continuada y el tiempo designado por ley. Sin embargo los señores vocales en el auto de vista emitido, sostienen una imaginaria copropiedad sobre el espacio establecido en el pasaje y plazoleta interior, determinando que resultan plenamente aplicables los arts. 158, 160 y 166 del Código Civil y que ninguno de los copropietarios puede adquirir parte del inmueble en copropiedad por la vía de la usucapión. Que al respecto, el tribunal ad quem no ha compulsado los alcances de la escritura de división y partición, en la que jamás se ha establecido copropiedad en el callejón de uso común, tan solo se acordó una servidumbre de uso común, pero no copropiedad, por lo que acusa como transgredidos los arts. 158, 160 y 166 del Código Civil, por cuanto tratándose de una servidumbre ella es adquirible por usucapión, tal como establece el art. 279 del Código Civil.

CONSIDERANDO: Revisados los obrados en función al recurso de casación en la forma, se llega al convencimiento que los vicios de nulidad acusados no son tales y no ameritan nulidad de obrados. En efecto, los supuestos vicios de nulidad acusados no pueden fundar la nulidad de obrados en estricta aplicación del principio de especificidad, en virtud del cual no hay nulidad sin texto, es decir, ningún acto será declarado nulo si la ley procesal expresamente no lo prevé, tal es el caso de la falta de fecha en la demanda de fs. 11 a 12, el providenciar un memorial de fs. 117 que no lleva fecha o la falta de firma del demandante, o si el acta de juramento de reciente obtención de prueba de fs. 145 no estaba firmada por el juez, ni por la secretaria, casos en los que no existe norma legal que castigue con nulidad de obrados esas omisiones, máxime si en virtud del principio de trascendencia, no hay nulidad del acto si el defecto formal no tiene relevancia ni afecta las garantías esenciales de la defensa en juicio.

En cuanto a la acusación referida a que el juez a quo hubiere aceptado la prueba testifical ofrecida de fs. 117, conculcando el art. 379 del Código de Procedimiento Civil, por estar fuera del plazo fatal que refiere el art. 379 del adjetivo civil, es preciso dejar en claro que la prueba ofrecida por el demandante se ajustó al plazo previsto por la precitada norma legal, teniendo en cuenta que si bien por auto de fs. 26 a 27, el inferior dictó el auto de relación procesal, abriendo término de prueba de 50 días, con el que fueron notificadas ambas partes el 13 de enero de 2005, no es menos evidente que dicho plazo fue suspendido por acuerdo de partes, el día lunes 17 del mismo mes y año, según se evidencia por el acta de fs. 29 y reanudado a partir del 7 de marzo de 2005, conforme se determina en el acta de fs. 34. Consiguientemente, la prueba ofrecida por el demandante por memorial de fs. 117, presentado en fecha 10 de marzo de 2005, resulta estar dentro del término de prueba que prevé el art. 379 del Código de Procedimiento Civil. Lo propio acontece con las declaraciones de los testigos de cargo de fs. 162 a 165, que el recurrente acusa de habérselas recibido fuera del término de 50 días, que por lo expresado líneas arriba, resultan también encontrarse dentro de término.

Finalmente en cuanto a la transgresión del art. 430 del Código de Procedimiento Civil, al negársele la prueba pericial que ofreciera en primera instancia, es de señalar que el tribunal ad quem actuó correctamente por cuanto la prueba pericial ofrecida en segunda instancia, no se encontraba dentro de la permisión del art. 233-I del Código de Procedimiento Civil, máxime si como sostiene el tribunal de apelación en el proveído de fs. 228 vlta., el demandado debió impugnar la determinación del juez a quo, más no lo hizo, dejando precluir su derecho.

CONSIDERANDO: Que, en cuanto al recurso de casación en el fondo, este Tribunal Supremo no encuentra que los de grado hubieren incurrido en infracción de leyes sustantivas al pronunciar tanto la sentencia como el auto de vista, al contrario, han aplicado correctamente las normas previstas por los arts. 107, 114, 160, 166, 1453 y 1454 del Código Civil.

En efecto, el demandante José Hugo Vilar Tufiño ha demostrado en obrados que emergente del testimonio N° 226 de 24 de julio de 1968, saliente de fs. 1 a 6 de obrados, y que contiene la división y partición del inmueble de calle Ravelo Nº 326, hoy N° 333 de la ciudad de Sucre, en 6 lotes de terreno, juntamente con otros copropietarios, comparten con el demandado Jorge Vilar Tufiño un pasaje de acceso y que este último ha impedido el libre paso a los demás copropietarios después de las 22 horas, tanto con su vehículo como con una cadena colocada internamente en el portón de ingreso, hecho admitido expresamente por el demandado Jorge Vilar Tufiño, en su memorial de respuesta, así como a través de las declaraciones testificales de cargo, como bien anota el a quo en su sentencia.

Consiguientemente la reafirmación del derecho propietario sobre esta área común por parte de los de grado, ordenando que el demandado retire toda cadena del portón de ingreso a esta área, así como la prohibición de estacionar su vehículo en cualquier lugar del callejón o pasaje de acceso, resulta correcta, sin que dicha determinación importe el desconocimiento del derecho de uso y goce del derecho común que tiene el demandado sobre el callejón, por cuanto dicho derecho conforme previene el precitado art. 160 del sustantivo civil, debe ejercerse en la medida que "no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los demás participantes usarla según sus derechos".

Por otro lado, también se ha demostrado que el demandado construyó un cuarto de baño, una lavandería grifo, pedestal y pileta inconsultamente en una plazoleta de propiedad común, en clara infracción de lo que dispone el art. 166 del Código Civil, norma que exige el consentimiento de todos los copropietarios para realizar innovaciones y alteraciones en la cosa común, así como para celebrar con respecto a ella actos de disposición. Norma legal que concuerda con lo dispuesto con el art. 160 del igual sustantivo que prevé que Por lo que la determinación de los de grado en sentido de disponer el retiro de dichas instalaciones también resulta correcta. Finalmente que el demandado ha invadido el pasaje o callejón en una extensión aproximada de 0.50 centímetros de ancho en la parte que colinda con los lotes 1 y 2 de propiedad del demandado, extensión que pertenece al área común de todos los copropietarios, por lo que la restitución dispuesta por el a quo se ajusta a la clara determinación de lo determinado por el art. 1453 del Código Civil, habida cuenta que la restitución decretada por el a quo favorece a la propiedad común y no se la ha realizado a favor del demandante.

Por todo lo expuesto, es de aplicación las previsiones de los arts. 271-2) y 273 del adjetivo civil.

POR TANTO: La Sala Civil de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación, declara INFUNDADO el recurso con costas. Se regula el honorario de abogado en la suma de bolivianos quinientos que mandará hacer efectivo el tribunal ad quem.

MINISTRA RELATORA: Dra. Emilse Ardaya Gutiérrez.

Regístrese y devuélvase.

Firmado : Dra. Emilse Ardaya Gutiérrez.

Dra. Rosario Canedo Justiniano.

Proveído : Sucre,7 de enero de 2009.

Patricia Parada Loras.

Secretaria de Cámara de la Sala Civil.