AS/0017/2023

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Auto Supremo N° 17

Sucre, 8 de febrero de 2023

Expediente: 639/2022-S

Demandante: Guido Enrique Tarqui Espinoza

Demandado: Gobierno Autónomo Municipal de Oruro

Proceso: Reincorporación

Departamento: Oruro

Magistrado Relator: Lic. Esteban Miranda Terán

VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo de fs. 477 a 486, interpuesto por el Gobierno Autónomo Municipal de Oruro, representado por Adhemar Wilcarani Morales, contra el Auto de Vista N° 196/2022 de 01 de noviembre, emitido por la Sala Especializada, Contenciosa, Contenciosa Administrativa y Social, Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro de fs. 466 a 475; dentro del proceso laboral de reincorporación seguido por Guido Enrique Tarqui Espinoza, contra la entidad recurrente; la contestación de fs. 489 a 492; el Auto N° 566/2022 de 28 de noviembre que concedió el recurso, de fs. 494; el Auto de 5 de diciembre de 2022 de fs. 501 que admitió el recurso interpuesto, y todo cuanto fue pertinente analizar:

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO.

Sentencia.

El Juez del Trabajo y Seguridad Social y Administrativo Coactivo Fiscal y Tributario 2 de la Capital Oruro, emitió la Sentencia N° 040/2022 de 28 de julio de fs. 432 a 440, declarando IMPROBADA la demanda de Reincorporación, pago de salarios devengados y otros derechos, interpuesto por Guido Enrique Tarqui Espinoza, mediante memorial de fs. 27-28 aclarada y ratificada por memorial de fs. 32-33, sin costas ni costos.

Auto de vista.

Interpuesto el recurso de apelación de fs. 442 a 445 por Guido Enrique Tarqui Espinoza, la Sala Especializada, Contenciosa, Contenciosa Administrativa y Social, Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, emitió el Auto Vista N° 196/2022 de 1 de noviembre de fs. 466 a 475; que REVOCÓ la Sentencia N° 040/2022 de 28 de julio, en cuya emergencia declaró PROBADA la reincorporación laboral, la declaración del contrato de trabajo a plazo indefinido, la pago de sueldos devengados y otros derechos demandados accesoriamente; en consecuencia, dispuso que el Gobierno Autónomo Municipal GAM de Oruro, reincorpore a su fuente de trabajo a Guido Enrique Tarqui Espinoza en el cargo de “Técnico” en la “Unidad de Fiscalización Tributaria” con el mismo salario que le correspondía y pago de sueldos devengados, siempre y cuando el acto no hubiera percibido sueldos y/o salarios, durante el periodo de su cesación intempestiva que se establecerá en ejecución de Sentencia.

Contra el Auto de Vista, la Entidad demandada, interpuso recurso de casación; ante ello, el Tribunal de Alzada emitió Auto Interlocutorio N° 566/2022 de 28 de noviembre de fs. 494, concediendo el recurso.

II. ARGUMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN, CONTESTACIÓN Y ADMISIÓN.

El Gobierno Autónomo Municipal de Oruro, representado por Adhemar Wilcarani Morales, señaló:

Primero. El Auto de Vista No. 196/2022, no interpretó correctamente la condición legal del demandante como servidor público municipal, amparado de la Ley General del Trabajo, señalando que no está dentro del art. 5 de la Ley del Estatuto del Funcionario Público N° 2027, desconociendo que el demandante es un ex funcionario público de libre nombramiento dada la condición del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro, habiendo ejercido diferentes funciones por designación directa por las ex autoridades ediles (ex alcaldes), siendo que para su ingreso, no fue sometido a ningún examen de competencia ni concurso de méritos de conformidad al art. 18 del DS N° 26115 y art. 5 de la Ley N° 2027; si bien, dicho precepto clasifica a los servidores públicos, para el caso su designación de técnico emergió de un nombramiento no sujeto a disposiciones relativas a la carrera administrativa en armonía con el art. 4 inc. c) del referido Estatuto, el trabajador era un funcionario provisorio de libre nombramiento de conformidad al art. 71 del Estatuto del Funcionario Público.

En el presente caso el demandante fue designado por la MAE bajo la modalidad de Contrato Administrativo eventual con la atribución que le confiere la Ley N° 482, con este antecedente no queda duda legal de su estatus de servidor público del demandante, así como señala la amplia jurisprudencia expuesta, se tiene que la suscripción de los contratos administrativos del demandante son de carácter eventual, como técnico en el GAM de Oruro.

Por su parte las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal (DS 26115), en su art. 18, determina para el caso del personal eventual, que la relación de trabajo se establecerá mediante el respectivo contrato. Para lo cual transcribió parágrafos de las SC N° 789/2010 del 2 de agosto de 2010, así como la SC 369/2003-R del 26 de marzo de 2003.

Segundo. El actor es un ex funcionario público de libre nombramiento sujeto a contrato administrativo eventual a plazo fijo que hubo desempeñado funciones de "asesoramiento técnico especializado" en la unidad de Coactivo Tributaria del GAM de Oruro, sus respectivos contratos son los instrumentos que establecieron los derechos y obligaciones entre el ex funcionario público y el GAM de Oruro, contratos administrativos de fs. 139 al 148, no contratos de trabajo de orden particular, como refiere el Auto de Vista objeto de recurso, aspecto que no fue contemplado y mucho menos valorado.

Afirmó que de conformidad a la norma descrita el actor es un ex funcionario público sujeto a contratos eventuales que no se encuentra sujeta a la Ley General del Trabajo; por lo que mal, se podría conceder la conversión de contrato eventual a plazo fijo, a contrato indefinido como lo dispuso el Auto de Vista recurrido.

Tercero. El demandante prestó sus servicios profesionales con contratos administrativos en el cargo de técnico para desempeñar funciones de asesoramiento técnico especializado en la unidad Coactivo Fiscal para la recuperación de dineros del Estado siendo que para este caso necesariamente debió tener conocimiento de derecho tributario; es decir, ser abogado que conozca y cumpla la normativa para la recuperación de dineros del Municipio conforme refiere el Auto de Vista en que, ese puesto de trabajo tiene un carácter especializado, aspecto que demuestra de manera contundente su condición legal de ex funcionario de libre nombramiento, que no fue considerado en el Auto de Vista recurrido.

Cuarto. Por otro lado, se tiene que el Auto de Vista confutado, señaló que el demandante está inmerso en el art. 1 de la Ley N° 321, que señalan las condiciones que debe cumplir, a) que sean trabajadores y trabajadoras asalariados permanentes; b) que desempeñen funciones de servicios manuales y técnico operativos administrativos y c) que no sean servidores públicos electos y de libre nombramiento.

Se advierte que, el Auto de Vista impugnado no realizó el análisis correcto ni tomó en cuenta que, en el caso de los Gobiernos Municipales, la Ley N° 2028 de 28 de octubre de 1999 (actualmente abrogada por la Ley 482 de 9 de enero de 2014, denominada Ley de Gobiernos Autónomos Municipales), reguló la carrera municipal señalando que debía articularse a través de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal.

Posteriormente, mediante Ley N° 321, se regularon las siguientes disposiciones respecto al personal municipal: 1) Incorporó al ámbito de aplicación de la Ley General del Trabajo, a las trabajadoras y los trabajadores asalariados permanentes que desempeñen funciones en servicios manuales y técnico operativo administrativas de los Gobiernos Autónomos Municipales de capitales de departamento y de El Alto de La Paz: 2) Exceptuó expresamente, a los servidores públicos electos y de libre nombramiento, así como a quienes ocupen cargos de: 1. Dirección, 2. Secretarías Generales y Ejecutivas, 3. Jefatura, 4. Asesor, y 5. Profesional; y, 3) Mantuvo la aplicación del régimen laboral de las empresas municipales públicas o mixtas, dispuesto en el numeral 3 del art. 59 de la Ley N° 2028 de Municipalidades; es decir, bajo el amparo de la Ley General del Trabajo.

En todos los casos, en atención a que los Gobiernos Autónomos Municipales son entidades de derecho público, previó que las trabajadoras y los trabajadores asalariados que prestan servicios en ellos, se encuentran sujetos a las responsabilidades funcionarias establecidas por la Ley de Administración y Control Gubernamental -Ley N° 1178 de 20 de julio de 1990-y sus disposiciones complementarias.

Continuando con el análisis; y siendo que, todos los funcionarios municipales se encuentran sometidos a las normas de la Ley N° 1178, de Administración y Control Gubernamentales y a sus disposiciones complementarias, se tiene que, el art. 13 de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal (NBSAP), aprobadas por el Decreto Supremo (DS) N° 23215 de 21 de marzo de 2011, al efectuar la clasificación de puestos, sobre la base de su jerarquía dentro de la estructura organizacional de la entidad, instruye las siguientes categorías: i) Superior, integrada por el primer y segundo nivel de puestos de la entidad; es decir, funcionarios electos y designados; ii) Ejecutivo, comprende a los puestos cabeza de áreas y unidades organizacionales dependientes de puestos superiores; es decir, el tercer y cuarto nivel de puestos de la entidad. La referida norma aclara que, en el tercer nivel se encuentran los funcionarios de libre nombramiento, mientras que el cuarto, corresponde al máximo nivel de la carrera administrativa; y iii) Operativo, que comprende puestos que desarrollan funciones especializadas, dependiendo de puestos superiores o ejecutivos; está conformado desde el quinto al octavo nivel de puestos de la entidad en los que se encuentran los funcionarios de carrera administrativa y comprende los niveles de profesional, técnico-administrativo, auxiliar y de servicios, de forma descendente.

A ello, se añade que el art. 60 de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal, determina que, no están sometidos a la Ley del Estatuto del Funcionario Público ni a dichas normas básicas, aquellas personas que con carácter eventual o para la prestación de servicios específicos o especializados, se vinculen contractualmente con una entidad pública, sus derechos y obligaciones están regulados en el respectivo contrato y ordenamiento legal aplicable y cuyo procedimiento, requisitos, condiciones y formas de contratación se regulan por las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios.

De lo señalado se tiene que en el presente caso el demandante desempeñó funciones de asesoramiento técnico constituyéndose en personal de libre nombramiento conforme lo describe la norma y la basta jurisprudencia por lo que mal se podría aplicar el art. 1 num. 1 de la Ley N° 321, siendo que por lo descrito y toda la documental adjunta más la confesión provocada que cursa en obrados evidencia que el demandante es un ex funcionario público de libre nombramiento, porque su ingreso al GAM de Oruro, no fue sometido a ningún examen de competencia ni concurso de méritos; es más siendo que desempeñó funciones de asesoramiento técnico especializado en la unidad coactiva tributaria en la que necesariamente se requiere de conocimientos profesionales en el presente, caso tener conocimiento de derecho tributario; con estos antecedentes el demandante se encuentra dentro de las excepciones del art. 1 núm. 2, de la Ley N° 321.

Quinto.- Se tiene que en el Auto de Vista recurrido determina en su parte resolutiva la reincorporación laboral, siendo este un agravio porque el demandante hubo cumplido su último contrato en la gestión 2019; posteriormente la MAE de ese entonces no le recontrató, acudiendo a la Jefatura Departamental del Trabajo en la cual se emitió una conminatoria de reincorporación, surgiendo a partir de ello la Resolución Constitucional No. 53/22 y a efectos de dar cumplimiento a resolución constitucional se hubo restituido a su fuete laboral; sin embargo el GAM de Oruro, interpuso los recursos en vía administrativa de la que surgió la Resolución Ministerial No. 311/21 de 30 de marzo y con dicho actuado fue notificado el ahora demandante, demostrando fehacientemente que no hubo despido injustificado; sino más al contrario, su reincorporación se debió al cumplimiento de la conminatoria y el mismo fue revocada con la señalada Resolución Ministerial No. 311/21, no siendo pertinente que el Auto de Vista conceda la reincorporación cuando no existió despido injustificado y peor aún a un ex funcionario público de libre nombramiento sujeto a contratos eventuales a plazo fijo.

El actor una vez desvinculado del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro ingresó a desempeñar funciones como servidor público en la Aduna Nacional reflejado en el extracto de AFPS, cursante de fs. 448 al 450, resultando un óbice legal imposibilitando una reincorporación; sin embargo, este aspecto el Auto de Vista señaló que no es limitativo para la reincorporación, sólo aplicable en el pago de salarios devengados; aspecto contradictorio, siendo que la reincorporación es de naturaleza inmediata y que emerge de la necesidad; empero, en el presente caso, el actor hubo trabajado en otra instrucción pública al momento de la interposición de la demanda del presente proceso.

Sexto.- Se debió identificar el objeto del proceso, del cual se tiene que el actor interpuso como una pretensión principal "Se le otorgue una conversión de su contrato a tiempo indefinido" en ese marco implícitamente reconoció que su relación de prestación de servicios, jamás fue permanente; al contrario, siempre fue eventual sujeto a contratos administrativos que consignan una fecha de inicio y finalización de servicio prestado; es por ello que, ante esta lógica situación que previamente a considerar la aplicación de la Ley N° 321 en su artículo 1, párrafo, debió analizarse si el actor es un trabajador publico permanente dentro del GAM de Oruro o no.

Petitorio.

Solicitó se CASE el Auto de Vista recurrido y mantenga y firme subsistente la Sentencia N° 40/2022 de 28 de julio.

CONTESTACIÓN.

El actor contestó el recurso de casación alegando:

Primero: La entidad demandante considera como de libre nombramiento los cargos jerárquicos, como asesores, coordinadores, jefes de gabinete, oficiales mayores, secretarios privados, etc, cargos que en ningún momento en su relación laboral desempeñó el cargo que desempeñó siempre fue de técnico, infiriendo que se encuentra dentro de los alcances del art. 1 de la Ley N° 321 al haber desempeñado funciones técnico operativo administras.

Resulta totalmente ilógico que se le considere un funcionario eventual cuando las tareas que realizaba eran propias y permanentes de la Institución demandada; asimismo, por haber suscrito más de dos contratos a plazo fijo, se refuta el tercero como contrato indefinido.

Que se introdujo una nueva catalogación hacia sus funciones, señalando que realizaba asesoramiento técnico especializado, en un intento desesperado de encontrar una causal que le excluya de la Ley N° 321; sin embargo, ninguna de las pruebas producidas pudo establecer que su persona hubiese desempeñado este tipo de asesoramiento, propio de funcionarios de libre nombramiento que no es mi caso.

Segundo: Se desconoce el principio de verdad material y sobre todo de primacía de la realidad, se quiere dar una interpretación formalista y limitada a los contratos de trabajo suscritos, catalogándolos de meramente administrativos, cuando ésta condición, cambió desde el tercer contrato, continuamente suscrito, en aplicación del Decreto Ley (DL) N° 16187, que prevé la conversión de los contratos a plazo fijo a indefinidos, desde la tercera contratación, sujetándolos a la Ley General del Trabajo.

Tercero y Cuarto: El recurrente trató de introducir en los antecedentes que el trabajador habría prestado un supuesto asesoramiento técnico especializado, cuando de la normativa citada evidencia que existe otro componente y es que las funciones que se desempeñen deben ser de confianza y asesoramiento técnico; aspecto que no resulta evidente de los hechos demostrados, asimismo, se acusó que necesariamente debía haber tenido conocimiento de derecho tributario para cumplir con sus funciones, sin embargo, este no es un requisito para desempeñar el puesto de un simple técnico, pues el personal que trabaja en la citada unidad, no cuenta con esos conocimientos, ni la formación de abogado, resultando un razonamiento muy forzado querer hacer ver que cumplió con un puesto de confianza que asesoraba técnicamente.

En ese entendido para comprender la relación laboral real se debe interpretar más allá del contenido literal del contrato; se debe tener en cuenta el principio de la primacía de la realidad, distinguiendo lo aparente y lo real, entre lo que dice el papel y lo que ocurre en los hechos concretos, al determinar si concurre una relación laboral, no basta guiarse con el simple nomen juris del contrato; puesto que, debe evaluarse la naturaleza del trabajo y si guarda relación con el mismo nomen juris.

Quinto: Se citó sin ninguna relevancia el trámite administrativo que siguió ante su desvinculación injustificada, haciendo hincapié en que la conminatoria de reincorporación fue revocada por la RM N° 311/21 de fecha 30 de marzo y que este resultado determinó que no hubo un despido injustificado; empero, en sede administrativa se recomendó acudir a la judicatura laboral, puesto que ameritaba resolver la controversia mediante un proceso con todas las garantías de la Judicatura laboral; asimismo, se citó una jurisprudencia sobre los límites del derecho a la estabilidad laboral y que este no alcanza a los funcionarios provisorios y de libre nombramiento cuando no es su caso, como ya reiteradamente se expuso.

Sobre el hecho que, se encontraría trabajando en otra Institución Pública, que haría inviable mi pretensión; empero, este criterio se encuentra carente de sustento lógico, pues no es una obligación esperar que se resuelva el proceso hasta su ejecución sin buscar los medios para subsistir; más aún, cuando las entidades públicas abusan de su derecho de impugnar, con el solo fin de cansar a los trabajadores y si actualmente cuenta con otra fuente laboral, se entiende perfectamente la naturaleza eventual de su relación, pues muy al contrario de los antecedentes del presente proceso, para los funcionario de la Aduana Nacional no existe una Ley N° 321 que permita su protección por la Ley General del Trabajo y el derecho a la estabilidad laboral.

Finalmente, no se puede considerar un agravio que ordene su reincorporación y pago de sueldos devengados; puesto que, cuando se haga efectiva, se omitirá el pago de los salarios que hubiese percibido en la otra institución, siendo este el único hecho relevante que actualmente me encuentre trabajando provisionalmente.

Sexto: Que, se le declare en instancia judicial como un trabajador permanente no quiere decir que en los hechos no hubiese alcanzado esa condición; pues ésta, llegó a operar desde el tercer contrato consecutivo suscrito y si se ejerció él derecho de acción fue simplemente porque la institución demandada no respetó su condición de funcionario asalariado permanente y existe la necesidad que se tutelen sus derechos y se hagan valer en un proceso judicial.

Finalmente, sobre los presupuestos y requisitos que deben ser valorados para considerar el alcance de la Ley N° 321, éstos deben ser valorados a través de los principios del derecho laboral; así estableció el Auto Supremo No 449/2019 de 21 de agosto de 2019.