AS/0027/2007

SALA PLENA

AUTO SUPREMO: 027/2007 FECHA: 23 de enero de 2007

EXP. N°: 90/2004

PROCESO: Caso de Corte.

PARTES: Ministerio Publico y H. Alcaldía Municipal de Potosí contra Justo Javier Villavicencio Calderón, Juvenal Filipps Bernal, Gonzalo Calderón Ríos, Fausto Arrueta Pinto, Gil Villegas Michel, Wilbert Rivera Muñoz, Roberto Emilio Valda, Jorge Oropeza Terán, Ricardo Gonzáles Alba, René Zambrana López, Sebastián Jesús Sánchez, Ausberto Chávez Serrado, Freddy Murillo Fanola, Walter Saavedra Aracena, Félix Espinoza Martínez, Mario Alfonso Luján Chumacero, Rubén Javier Enríquez Pacheco, Sabino Ríos Flores y Constantino Velásquez López.

VISTOS EN SALA PLENA: Los recursos de casación interpuestos por el Ministerio Público y la H. Alcaldía Municipal de Potosí, como parte civil; y los encausados Juvenal Filipps Bernal, Gil Villegas Michel, Justo Javier Villavicencio Calderón, Wilbert Rivera Muñoz y Sebastián Jesús Sánchez; que corren a fojas 9125, 9135, 9151, 9157, 9163, 9169 y 9174, respectivamente, el requerimiento del Fiscal General de la República de fojas 9195 a 9202, sus antecedentes; leyes acusadas de infringidas, y

CONSIDERANDO: Que, luego de pronunciada la sentencia que corre de fojas 9087 a 9115, por la Sala Plena de la Corte Superior de Potosí, dentro del plazo señalado por Ley, se presentaron los recursos de casación interpuestos por el Ministerio Público y la H. Alcaldía Municipal de Potosí, como parte civil; y los encausados Juvenal Filipps Bernal, Gil Villegas Michel, Justo Javier Villavicencio Calderón, Wilbert Rivera Muñoz y Sebastián Jesús Sánchez.

Que, el recurso deducido por el Ministerio Público de fojas 9125 a 9130, refiere que en la sentencia el Tribunal a quo no valoró las pruebas instrumentales de cargo ofrecidas para demostrar los ilícitos cometidos en la adjudicación y construcción del Complejo Recreacional de Tarapaya, siendo que la propia sentencia reconoce en su parte considerativa dicho extremo, empero se produjo la infracción de la ley penal sustantiva en la calificación de los hechos reconocidos en ella con relación a la imposición de la sanción, violando los numerales 1), 2), 3) y 4) del artículo 298 del Código de Procedimiento Penal abrogado (CPP), que rige en el sub lite, otorgando mínimas sanciones y dejando impune delitos cometidos contra el Estado. Finalmente señala que al dictar la Sentencia, el Tribunal vulneró disposiciones legales al no haberse aplicado correctamente los artículos 114, 153, 154, 157, 221, 222, 224, 228, 231 y 346 del Código Penal (CP), al imponer sanciones ridículas a los coprocesados Justo Javier Villavicencio Calderón, Gil Villegas Michel, Wilbert Rivera Muñoz, Sebastián Jesús Sánchez, Rubén Enriquez Pacheco, Fausto Arrueta Pinto, Walter Saavedra Aracena y Constantino Velásquez López, beneficiándolos finalmente con el perdón judicial.

Hace presente, uno a uno los delitos comprobados en el proceso y calificados en la sentencia; ilícitos probados con los informes de auditoria ratificados por la Contraloría General de la República, Regional Potosí que constituyen pruebas para el inicio de acciones penales al tenor del artículo 62 del Decreto Supremo Nº 23318-A y a la abundante prueba acompañada en el curso del proceso, referida puntualmente en el recurso.

CONSIDERANDO: Que a su turno, los representantes de la Alcaldía Municipal de Potosí, interponen recurso de casación de fojas 9135 a 9149, señalando que determinado el carácter público de los dineros donados por COMSUR y la obligación de su administración por disposiciones de carácter público, se observa incoherencia entre los hechos probados de acuerdo a la resolución judicial emitida y las penas otorgadas, no acordes a la gravedad de los delitos cometidos, resultando desproporcional e incorrecta una sentencia de dicha naturaleza.

El recurrente afirma en primer lugar que en los casos de Justo Javier Villavicencio Calderón, Juvenal Filipps Bernal y Gil Villegas Michel, en la Sentencia no se aplicó correctamente la norma sustantiva contenida en el artículo 45 del Código Penal, concurso real de delitos, concordante con los artículos 37, 46 y 62 del propio cuerpo de leyes; donde la aplicación del artículo 45 del Código Penal no constituye la suma de penas o acumulación de sanciones, sino que se forma con ellas una pena única resumida en la pena mas grave asignada a alguno de los delitos que se juzga, cual previene el artículo 46 del Código Penal, aspecto omitido por la Corte a momento de dictar sentencia. Las acusaciones e infracciones a la ley sustantiva penal, son detalladas puntualmente sobre cada procesado, haciendo notar que se omiten argumentos sobre los delitos por los que dichos procesados fueron absueltos, repitiendo fundamentos ya expresados sobre la calificación de los delitos efectuada por el Tribunal a quo en la sentencia, que resultan sobrantes en el recurso de casación.

En segundo lugar, indica que la sentencia en su parte resolutiva, no establece sanciones que sobrepasen los dos años de privación de libertad, otorgándose a los coprocesados el perdón judicial, aplicando equivocadamente el artículo 338 del Nuevo Código de Procedimiento Penal (NCPP), obviando lo determinado por el artículo 64 del Código Penal vigente, disposición que no ha sido derogada por la Ley Nº 1768, ni la Ley Nº 1778 ni mucho menos por la Ley Nº 2496.

Finalmente, con relación a los coprocesados representantes de Empresas Constructoras: Sebastián Jesús Sánchez de ARCON, Ausberto Chávez Serrudo y Félix Espinoza Martínez de ESPINOZA - ECE, René Zambrana López de CONVI, Freddy Murillo Fanola de INPROCON, Mario Alfonso Luján Chumacero de ECOSTEC, Wálter Saavedra Aracena de SAAVEDRA y Rubén Enríquez Pacheco de COMBOCI; todos condenados por la comisión del delito de evasión de impuestos (artículo 231 del Código Penal) y absueltos por los delitos de los artículos 222 y 346 del Cuerpo Sustantivo; refieren que del análisis de la prueba se determina también la comisión del delito de Incumplimiento de Contratos con el Estado (artículo 222 del Código Penal), por incumplimiento en todos los casos, de la cláusula cuarta y octava de los contratos, referida al "objeto y alcance" y "plazo de ejecución", excluyéndose la conducta culposa en cuanto en su condición de empresarios conocían los alcances, límites legales y técnicos de los contratos, en franca violación de los Decretos Supremos Nros. 21660 y 22678. Finalmente, los procesados adecuaron sus conductas al delito de abuso de confianza (artículo 346 Código Penal), pues a parte de incumplir el contrato de manera general, omitieron renovar las garantías de anticipo y de cumplimiento de contrato; entregaron obras de deficiente calidad y de forma parcial, causando daño y perjuicio a la entidad contratante, argumentándose además que el incremento de los montos originales de los contratos varía del 12% al 75%, en todos los casos mayores al 10% permitido por la Ley, delito probado con el Informe de Auditoría de la Empresa Verna y Asociados. En tercer lugar refieren que Wilbert Rivera Muñoz, declarado autor del delito de conducta antieconómica (artículo 224 del Código Penal), debe ser condenado también por el delito establecido en el artículo 221 (contratos lesivos al Estado), materializado al haberse atribuido funciones de administrador público, disponiendo de los dineros donados por COMSUR, conjuntamente al presidente del Concejo Municipal, permitiendo la ejecución de contratos ilegales al margen de los Decretos Supremos Nros. 21660 y 22678, omitiendo velar por el fiel cumplimiento de dichos contratos, la buena supervisión de obras, las cláusulas duodécima, decimotercera y los plazos de ejecución por las empresas constructoras, correspondiendo la modificación de la sentencia, condenándole a seis años de privación de libertad.

En cuanto al coprocesado Roberto Emilio Valda, quien fue Concejal presidente de la Comisión Técnica Minera, y se constituyó junto al Concejo Municipal para recepcionar la obra, atribuyéndose la función de otorgar los certificados de entrega a las obras mal ejecutadas, sin informe técnico previo del director de obra, cual consta en fojas 739, 741, 743, 745, 747, 749, 751, 753, 755 y 757, sin respetar las cláusulas de los contratos firmados, materializando su dolosa conducta, por lo que se pide la modificación a una sentencia condenatoria imponiéndole la sanción de ocho años de presidio.

Con relación a Rubén Javier Enríquez Pacheco, se pide su sanción por la comisión de los delitos de Incumplimiento de contratos con el Estado, Evasión de impuestos y abuso de confianza, habiendo existido concurso real y dolo, por lo que debe aplicarse al igual que a los primeros coprocesados, el artículo 45 del Código Penal.

Respecto a Constantino Velásquez López, declarado autor de la comisión del delito de ejercicio ilegal de la profesión (artículo 164 del Código Penal), y absuelto de los delitos previstos en los artículos 222, 224 y 346, todos del Código Penal: corresponde declararlo autor de los precitados delitos por haber incumplido el objeto del contrato realizado para la supervisión de obras, descuidando la calidad de los materiales y de la obra misma, obviando el estudio de suelos y admitiendo sobreprecios mayores al 10% del valor de los contratos; incumplimiento de deberes que derivó en conducta antieconómica, por mala administración y dirección técnica, permitiendo la ejecución de una obra deficiente, sin la existencia de atenuante, actos que conducen también a la comisión del delito de abuso de confianza, añadido el ejercicio ilegal de la profesión comprobado y calificado en sentencia, solicitándose la aplicación de la máxima pena para el delito de conducta antieconómica de seis años de reclusión, con la aplicación del artículo 45 del Código Penal.

Antes de concluir, se acusa que la sentencia no determina la responsabilidad civil, numeral 9) del artículo 242 del Código de Procedimiento Penal abrogado, considerando que el artículo 65 del Código Penal dispone que La suspensión condicional de la pena y el perdón judicial no comprenden la responsabilidad civil, que deberá ser siempre satisfecha; disposición concordante con el artículo 87 del Código Penal y los artículos 984 y 1346 del Código Civil. Respecto a la "prueba pericial" presentada por algunos de los coprocesados, refiere que es ilegal en cuanto desconoce las reglas para la producción de la prueba señaladas en el Código de Procedimiento Penal abrogado, prueba producida, aceptada e indebidamente valorada (fojas 1907 y 1908), por haberse producido después de la conclusión del periodo probatorio, sin que exista norma legal que ampare dicho extremo irregular.

Concluye señalando que: 1) sobre la base de la amplia fundamentación se establece que el rol del Ministerio Público se realizó de manera responsable; 2) la sentencia desconoce de manera clara y contundente el contenido real del Informe de la Firma Auditoría Verna y Asociados, homologado y reconocido como legal por la Contraloría Departamental de Potosí, cuya fuerza probatoria fue reconocida por la Corte Superior, constituyendo prueba suficiente para otorgar sentencias condenatorias adecuadas, mas no favorables a determinados intereses particulares o de grupo; 3) la sentencia vulnera el numeral 9) del artículo 242 del Código de Procedimiento Penal abrogado, al no determinar una responsabilidad civil emergente y existente, planteada oportunamente por la parte civil; 4) se recibió prueba pericial y documental fuera de plazo legal, sin que el tribunal haya justificado su accionar en ninguna norma legal o supletoria; 5) se determinaron pruebas irrelevantes pese a admitirse la plena prueba sobre la comisión de los delitos, elementos que hacen posible y viable el recurso de casación al amparo de los artículos 296 y 298 del Código de Procedimiento Penal abrogado, especialmente este último en sus numerales 1) y 4), ya que al existir suficientes elementos de prueba plena se otorgaron penas y sanciones que no corresponden, concediendo el perdón judicial, discutible desde la interpretación del artículo 64 del Código Penal y el artículo 368 del Nuevo Código de Procedimiento Penal; pidiendo se señale una responsabilidad civil equivalente a un millón y medio de dólares y penas adecuadas a la comisión de los delitos sin ningún tipo de privilegios o intereses.

CONSIDERANDO: Que, a su turno, los procesados Juvenal Filipps Bernal, fojas 9151 a 9155, Gil Villegas Michel, fojas 9157 a 9161, Justo Javier Villavicencio Calderón, fojas 9163 a 9167, Wilbert Rivera Muñoz, fojas 9169 a 9172 y Sebastián Jesús Sánchez fojas 9174 a 9177, plantean recurso extraordinario de casación, basados en los siguientes argumentos:

- Juvenal Filipps Bernal: a) acusa en la Sentencia la infracción de los numerales 2), 3) y 4) del artículo 242 del Código de Procedimiento Penal abrogado, en cuanto la sentencia, inversamente a lo que manda el Código Penal, de forma general refiere qué delitos se habrían cometido y no se individualiza a los autores ni el grado de participación de cada uno; b) agrega la infracción al artículo 31 de la Constitución Política del Estado, con relación al Informe de la Firma Verna Asociados, porque solo la Contraloría General de la República o una Unidad de Auditoría Interna es quien debe realizar la auditoría y emitir un único informe, potestad que no puede ser delegada, bajo pena de nulidad de pleno derecho; c) acusa la infracción a la garantía establecida en el inciso 8 del artículo 27 y el artículo 30 del Nuevo Código de Procedimiento Penal, aplicable conforme dispone el artículo 33 de la Constitución Política del Estado; d) acusa también la falta de relación entre la parte considerativa y resolutiva de la sentencia, que en su quinto considerando, indica que los procesados en su vida previa a la comisión de los ilícitos denunciados, demostraron una vida honorable, y que los actos imputados como delitos fueron cometidos culposamente y sin admitir que sean justas, las penas debieran ser alivianadas por las atenuantes reconocidas, y de ninguna manera aplicarse el máximo de la pena; e) acusa infracción del artículo 13 del Código Penal, en cuanto en obrados no se demuestra de manera alguna el grado de culpabilidad, por los delitos que se les acusa, existiendo solo generalizaciones que impiden ver el grado de responsabilidad; f) finalmente, hace presente la Infracción al Principio de Tipicidad, entendida como la adecuación de la conducta al tipo penal, y que en la sentencia recurrida no existe tipicidad en ninguna de las personas, por lo que corresponde una sentencia declarativa de inocencia. Con relación a los delitos en los que fue encontrado culpable, repite los argumentos señalados ante el Tribunal inferior, empero no se encuentran elementos que destruyan la calificación efectuada en Sentencia, resumiéndose a negar su participación y autoría en los delitos de Malversación (artículo 144 del Código Penal), en cuanto los fondos de COMSUR fueron escrupulosamente manejados y al haberlos utilizado como dineros privados y no públicos se logró obras por un valor aproximado de dos millones de dólares (fojas 9153), aclara que no tuvo bajo su custodia recursos económicos ni caudales y que los dineros se depositaron en un Banco. En cuanto al delito de Resoluciones contrarias a la Constitución Política del Estado y a las Leyes (artículo 153 del Código Penal), refiere que firmó las resoluciones del Concejo Municipal como Secretario de dicho órgano, no pudiendo ser responsable de actos cometidos en conjunto, habiendo sido sólo fedatario de dichas resoluciones; Sobre los Nombramientos Ilegales (artículo 157 del Código Penal), refiere que no designó a nadie a título personal ni del Concejo, no habiéndose demostrado a quien o a quienes hubiese nombrado, por lo que no cometió delito alguno ni merece pena; En el delito de Contratos lesivos al Estado, desconoce que haya un solo contrato lesivo al Estado, y que él no firmó contrato alguno, por lo que no cometió delito; sobre el delito de Conducta Antieconómica (artículo 224 del Código Penal), señala que como Secretario del Concejo cumplió las atribuciones señaladas en la Ley Orgánica de Municipalidades, y que en dicha condición únicamente refrendó las resoluciones y las actas, de acuerdo a orden del Concejo Municipal. Como colofón, acusa la infracción al alcance que debe tener la Sentencia, en cuanto la causa es exclusiva a la mala construcción, malos manejos y daños en la construcción del Complejo Recreacional Tarapaya, siendo impertinente que en sentencia se hable de otras acciones realizadas constituyéndose en ultra petita; acusa por último la Infracción al derecho de legitima defensa consagrado en el artículo 16 de la Constitución Política del Estado, en cuanto los gastos realizados para la adquisición de un inmueble para COMCIPO y otras actividades, fueron en cumplimiento del contrato de donación de los dineros que debían ser invertidos en el desarrollo de Potosí, y por tanto no constituyen hechos ilícitos.

- Gil Villegas Michel, con idénticos argumentos del anterior procesado, refiere la infracción al artículo 242 del Código de Procedimiento Penal abrogado; la infracción al artículo 31 de la Constitución Política del Estado, la infracción a la garantía establecida en los numerales 8) y 30) del artículo 27 del Nuevo Código de Procedimiento Penal; falta de relación entre la parte considerativa y resolutiva de la sentencia; infracción al artículo 13 del Código Penal; infracción al Principio de la Tipicidad. En cuanto a los delitos inculpados, afirma que desconoce en que se basó la Sentencia para su penalización por el delito de Resoluciones contrarias a la Constitución y a las Leyes, pues la verdad histórica de los hechos demuestra que las Resoluciones Municipales que suscribió en función de Presidente y Concejal Municipal fueron cumpliendo las resoluciones aprobadas por el pleno, no pudiendo ser solo él responsable de dichos actos. Con relación al delito de Conducta Antieconómica, aduce que en su condición de Ingeniero Civil no dirigió mal en forma técnica las obras y menos causó daño alguno, vigilando mas allá de sus atribuciones la construcción del Complejo Recreacional Tarapaya, cual demuestra con las Actas de 4 de marzo y de 8 de octubre de 1990. Finalmente, acusa con similares fundamentos al primer procesado, la infracción al alcance que debe tener la sentencia y al derecho de legítima defensa consagrado en el artículo 16 de la Constitución Política del Estado.

- Justo Javier Villavicencio Calderón, con iguales argumentos del primer coprocesado, refiere la infracción al artículo 242 del Código de Procedimiento Penal abrogado; la infracción al artículo 31 de la Constitución Política del Estado, la infracción a la garantía establecida en el numeral 8) y 30 del artículo 27 del Nuevo Código de Procedimiento Penal, falta de relación entre la parte considerativa y resolutiva de la sentencia; infracción al artículo 13 del Código Penal; Infracción al Principio de la Tipicidad. En referencia puntual al delito de Malversación señala que tal ilícito no existió, repitiendo los argumentos de Juvenal Filipps Bernal, y que se logró hacer obras por un valor aproximado de dos millones de dólares (fojas 9153), tales como la remodelación del Teatro Modesto Omiste, construcción del complejo comercial de la Plazuela Luis Alfonso Fernández y otras, que constituyen patrimonio del pueblo potosino que aun hoy permanecen a su servicio, indicando que si esto es malversación, ojalá todos malversaran (sic), por lo que no habiéndose demostrado malversación no puede ser autor y menos condenado a pena alguna. En cuanto al delito de Resoluciones contrarias a la Constitución Política del Estado y a las Leyes, refiere que la verdad histórica de los hechos demuestra que las Resoluciones Municipales que suscribió en función de Presidente del Concejo Municipal fueron cumpliendo las resoluciones aprobadas por el pleno, no pudiendo ser el único responsable. Sobre el delito de Nombramientos Ilegales, señala que este delito es el único en que se indica con claridad nombre y apellidos del autor de este ilícito, señalándole a él como autor del citado delito, olvidando uno de los principios de los Concejos Municipales, por el que la responsabilidad civil, penal y administrativa de esos entes es solidaria y mancomunada, que como Presidente del Concejo cumplió lo resuelto por la mayoría, y que al firmar el contrato con el egresado Constantino Velásquez López no hizo otra cosa que cumplir el mandato del Concejo. En el delito de Contratos lesivos al Estado, desconoce que haya un solo contrato lesivo al Estado, y que en los contratos que firmó se puso el mayor cuidado en las cláusulas para la protección de la inversión. Con relación al delito de Conducta Antieconómica, señala que no lo cometió, pues en su condición de médico cirujano y fungiendo como Presidente del Concejo no pudo dirigir ni bien ni mal en forma técnica cualquier obra y menos causar daño, y por el contrario se preocupó porque los recursos se manejen dentro del marco de las Leyes, como consta en las actas de 4 de marzo y de 8 de octubre de 1990, aclarando que el periodo de sus funciones abarca de 1990 a 1991. Acusa, al igual que el primer procesado, la infracción al alcance que debe tener la Sentencia, siendo impertinente que ella hable de otras compras, constituyéndose en ultra petita. Por ultimo, acusa la Infracción al derecho de legítima defensa consagrado en el artículo 16 de la Constitución Política del Estado, en cuanto los gastos realizados para la adquisición de un inmueble para COMCIPO, donación al Club Universitario, donación a otras Iglesias, era en cumplimiento del contrato de donación de los dineros que debían invertirse en el desarrollo de Potosí, y que por ello no constituyen hechos ilícitos.

- Wilbert Rivera Muñoz, al igual que los recurrentes anteriores, refiere la infracción al artículo 242 del Código de Procedimiento Penal abrogado; la infracción al artículo 31 de la Constitución Política del Estado, la infracción a la garantía establecida en los numerales 8) y 30) del artículo 27 del Nuevo Código de Procedimiento Penal; falta de relación entre la parte considerativa y resolutiva de la sentencia; Infracción al artículo 13 del Código Penal; Infracción al Principio de la Tipicidad. Con relación al delito de Conducta antieconómica, refiere que este es un delito especial y que el sujeto activo no puede ser otro que un "funcionario público", empero él no lo es, y en su condición de docente universitario fungió como Presidente de COMCIPO, y se preocupó por un apropiado manejo de los recursos en el marco de las leyes vigentes, aclarando que su gestión apenas comprendió una pequeña parte del tiempo en que transcurrieron los hechos de Tarapaya, y que no mantiene cuenta pendiente con la entidad que presidió. Acusa, con los mismos argumentos que los otros coprocesados la infracción al alcance que debe tener la Sentencia, y la Infracción al derecho de legítima defensa consagrado en el artículo 16 de la Constitución Política del Estado.

- Finalmente, el recurrente Sebastián Jesús Sánchez, de manera similar a los otros coprocesados, refiere la infracción al artículo 242 del Código de Procedimiento Penal abrogado; la infracción al artículo 31 de la Constitución Política del Estado, la infracción a la garantía establecida en el numeral 8) del artículo 27 y el artículo 30 del Nuevo Código de Procedimiento Penal; falta de relación entre la parte considerativa y resolutiva de la sentencia; infracción al artículo 13 del Código Penal; infracción al Principio de la Tipicidad. En cuanto al delito de Evasión de Impuestos (artículo 231 del Código Penal), desconoce el criterio con el que se le condena por tal delito, por cuanto él pagó los impuestos en la suma indicada por el Servicio de Impuestos Internos, mas la multa correspondiente, por lo que cancelada la deuda, desaparece el delito. Finalmente, agrega repitiendo los fundamentos de los coprocesados, la infracción al alcance que debe tener la sentencia, e infracción al derecho a la legítima defensa consagrada en el artículo 16 de la Constitución Política del Estado.

CONSIDERANDO: Que, por Auto de 15 de mayo de 2004, cursante a fojas 9178 vuelta, la Corte Superior de Potosí concede los recursos de casación planteados, ante el Tribunal Supremo de Justicia, remitiéndose el caso a vista fiscal con decreto de fojas 9189.

CONSIDERANDO: Que, de fojas 9195 a 9292, discurre el requerimiento pronunciado por el Fiscal General de la República, que luego de realizar una consideración general de los antecedentes, y de los argumentos de fondo alegados por los recurrentes, refiere que la Sentencia si bien realizó una explicación exegética respecto a los tipos penales por los cuales fueron juzgados los procesados, no efectuó una precisa y adecuada imposición de la sanción a los hechos calificados como ilícitos para cada uno de los responsables, mas aún cuando de la prueba cursante en obrados se evidencia la conducta dolosa en los hechos y delitos juzgados, sin tomar en cuenta el artículo 45 del Código Penal, precepto legal que no fue aplicado por el Tribunal de instancia a tiempo de imponer las penas correspondientes a los delitos tipificados, incurriendo en error, concediendo además el perdón judicial a todos aquellos procesados que tienen la pena impuesta no mayor a dos años de privación de libertad en aplicación del artículo 368 del Nuevo Código de Procedimiento Penal, norma legal que a efectos del perdón judicial, no es aplicable al caso de autos, en virtud de que su tratamiento está claramente establecido por el artículo 64 del Código Penal, anterior a la vigencia del Nuevo Código de Procedimiento Penal, por lo que las determinaciones asumidas por el Tribunal que dictó la sentencia contradicen el precepto legal observado y hacen necesaria la aplicación del artículo 45 del Código Penal en lo que corresponde a la sanción penal impuesta.

Con referencia a los recursos interpuestos, se evidencia que son formulados en los términos de una casación, realizando su fundamentación con argumentos que tienden a buscar una presunta nulidad, incurriendo en su petitorio final en la misma confusión, al manifestar que recurren de nulidad, solicitando por último se case la sentencia y se disponga la declaratoria de inocencia, circunstancia común para todos los recurrentes, demostrativa del defecto técnico en que incurrieron en su formulación, confundiendo el recurso de casación con el de nulidad, lo que no permite la jurisprudencia sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el Auto Supremo Nº 458/97 de 5 de diciembre de 1997, por lo cual los recursos interpuestos señalados precedentemente, devienen en improcedentes", por lo que considerando la prueba plena existente, requiere a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, casar la sentencia pronunciada por el tribunal inferior y en aplicación del numeral 1) del artículo 307 del cuerpo Adjetivo Penal, declarar improcedentes los recursos interpuestos por los procesados, por no cumplir los requisitos establecidos en el artículo 301 del Código de Procedimiento Penal.

CONSIDERANDO: Que, a objeto de calificar apropiadamente las conductas, y como consecuencia de ello las penas, agravantes y eximentes, si corresponden, en primer lugar se hace necesario señalar, que el delito además de los tradicionales elementos básicos para su configuración: hecho injusto, antijurídico y culpable, comprende también el análisis de la relación subjetiva entre el autor y su hecho, la reprochabilidad del acto, su injusticia, las causas objetivas de exculpación, en diversos planos, para encontrar el peso de la culpa. Al efecto resulta útil la interpretación de la norma para identificar la sistemática jurídico penal del delito culposo.

En segundo lugar, para determinar el carácter doloso de la conducta, la ley requiere algo mas que lo ordinariamente requerido, en cuanto a la subjetividad del autor, elementos que influyen sobre la culpabilidad pero no son la culpabilidad en sí. La culpabilidad consistirá, pues, en el despliegue o actualización de las condiciones subjetivas que la ley requiere para que, en principio, pueda un sujeto ser considerado punible. Estando prevista en cada caso la definición de la forma culposa, el concepto que resulte de aquel análisis será, desde luego, referible a la forma o especie ordinaria o común de culpabilidad, esto es, al dolo.

Así, las condiciones que un sujeto debe reunir para ser imputable, son: la capacidad de comprender la criminalidad del acto y la capacidad de dirigir las acciones. El dolo asume la forma intencional, es decir cuando la acción está dirigida a un resultado, a algo que no es solamente la actuación voluntaria, comprendiendo la criminalidad del acto (dolo) o pudiéndola comprender (culpa). Pocas dudas pueden caber de que sea doloso el hecho que asume la forma intencional, el que consiste en querer y desear positivamente el resultado, el dolo directo, esto es, el que consiste en una violación dirigida efectivamente hacia un resultado, que se sabe criminal. Lo importante es que el sujeto tenga capacidad de comprender y de dirigir. El que reúne esas dos condiciones se hace dolosamente culpable. También es dolosamente culpable el que sólo ha tenido conciencia de la criminalidad de su acto, aunque intencionalmente no haya querido directamente ese resultado. Basta, pues, que haya tenido conciencia, ello es, representación de lo que su acto significaba objetivamente y haya obrado a pesar de esa representación; basta haber querido el acto, cuando su criminalidad ha sido conocida (teoría del asentimiento), como orienta apropiadamente Sebastián Soler.

Dicha posición doctrinal y legal, recogida en el artículo 14 del Código Penal, ubicada dentro del finalismo, ha sido demostrada ampliamente a lo largo del sub lite, por las acciones desplegadas por los procesados, empero no ha merecido el suficiente análisis ni valoración en la sentencia pronunciada por el inferior, creando una sentida incongruencia en el fallo apelado.

CONSIDERANDO: Que, conforme el razonamiento precedente y del análisis exhaustivo y pormenorizado de los datos del proceso se establece lo siguiente:

Que, a consecuencia de reclamos y movilizaciones de la sociedad civil potosina, la empresa minera COMSUR por una parte, y el Concejo Municipal de Potosí y el Comité Cívico Potosinista, por otra, suscribieron un acuerdo por el que COMSUR se comprometió, entre otros, a realizar un aporte en cuotas fraccionadas de la suma que alcanzó a un millón quinientos mil dólares americanos (1.500.000 $US) a favor del desarrollo de la ciudad de Potosí, que originó que algunos miembros del Concejo Municipal de Potosí participaran en una serie de actividades, entre ellas la referida a la construcción del Complejo Recreacional de Tarapaya, proyecto en el que confluyó la deficiencia y mala calidad de obras, en coexistencia con la inobservancia de la ley que regulaba este tipo de actividades, Decretos Supremos Nros. 21660 y 22678 de 10 de julio de 1987 y 13 de diciembre de 1990, aplicables para la adquisición de bienes y contratación de servicios para el sector público, descuidando la supervisión y seguimiento sobre los contratos, las boletas de garantía bancarias y letras recibidas de los contratistas, dejándolas vencer sin renovación y/o sin protestarlas. Hechos que condujeron a que luego de ejecutado el examen de auditoría externa por la Empresa Verna Asociados (fojas 184 a 290), se inicie el presente proceso penal, en contra de quienes participaron como responsables directos e indirectos.

Ahora bien, la sentencia determinó de forma apropiada que de acuerdo al artículo 58 in fine de la Ley Orgánica de Municipalidades Nº 696, dichos recursos monetarios son bienes municipales correspondiendo por tanto su manejo de acuerdo a las leyes y normas que entonces les eran aplicables como fondos públicos, empero, el Concejo Municipal de Potosí en la Resolución Nº 51/89 de 7 de diciembre de 1989, referente al aporte recibido de COMSUR y al proyecto del Complejo Recreacional de Tarapaya, en su parte considerativa señala: "Los recursos que financiaron los trabajos del Complejo Recreacional de Tarapaya no son fiscales y tampoco destinados al uso directo por parte de la Alcaldía Municipal, ya que intervino el Comité Cívico que no es una entidad fiscal, por lo que la licitación de obras no puede estar sujeta a disposiciones del sector público, sino bajo una modalidad especial, pero que garantice una buena ejecución y el uso racional y honesto de los recursos...".

El antedicho razonamiento, como bien refiere la sentencia de grado, desconoce el artículo 10 de la Ley Orgánica de Municipalidades, norma que determina que el Gobierno Municipal se ejerce por el Concejo Municipal y el Alcalde. Dicho ejercicio es entendido como que la Administración y representación del Gobierno Municipal se realiza por el Órgano Ejecutivo a cuya cabeza se encuentra el Alcalde; y la fiscalización y facultad normativa se ejerce por el Concejo Municipal, aspecto que fue obviado por el Concejo Municipal de Potosí, permitiendo, contra toda norma, la ingerencia de asociaciones particulares como el Comité Cívico en la administración y uso de los recursos públicos, en desmedro del interés colectivo, bajo la falsa convicción de tratarse de fondos privados no sujetos a tributación y fiscalización, contratando ilegalmente de forma fraccionada a varias empresas, las que construyeron de manera deficiente la citada obra, habiéndose finalmente dado la aprobación de la obra por los propios integrantes del Concejo Municipal.

Que, posteriormente, los siguientes titulares del Concejo Municipal, conforme al Decreto Supremo Nº 21660 de Licitaciones y Contratación de Servicios, contrataron los servicios de la Firma de Auditoría Verna y Asociados, a objeto de practicar la auditoría técnica, jurídica y económica de los fondos donados por COMSUR, cuyo informe corriente de fojas 184 a 290, sirvió de base para establecer las responsabilidades respecto a los hechos denunciados como ilícitos.

Sobre la supuesta ilicitud del indicado Informe de Verna y Asociados, y por tanto de sus conclusiones, no cabe duda alguna que como resultado del ejercicio del control externo posterior previsto en el inciso b) del artículo 13 de la Ley 1178, se siguió el procedimiento ordenado por los artículos 60, 61 y 62 del Decreto Supremo Nº 23318-A, por lo que resultan válidas e idóneas las conclusiones y recomendaciones realizadas en dicho informe de auditoría, que condujeron a demostrar que: a) en lo referente a los aspectos técnicos, las obras en general no cumplen con las especificaciones técnicas y contratos establecidos, la mala calidad de los materiales utilizados, sobrevaluación y otros, llegándose a la convicción de que la calidad de la obra del Complejo Recreacional de Tarapaya está por debajo de lo regular; b) en aspectos jurídicos, que el Concejo Municipal no cumplió con las disposiciones establecidas en los Decretos Supremos Nros. 21660 y 22678 de 10 de julio de 1987 y 13 de diciembre de 1990, asumiendo los miembros de ese Concejo Municipal funciones que no son de su competencia, además de descuidar la adecuada supervisión y seguimiento expuesto ampliamente en la primera conclusión; c) en los aspectos económicos, la existencia de adeudos de la Universidad Tomás Frías de dineros otorgados por el Concejo Municipal y El Comité Cívico Potosinista, para la intervención del Club Universitario en la Liga Profesional de Fútbol. De igual forma la contingencia impositiva por la falta de retención de los impuestos RC-IVA y a las transacciones, por pago de servicios personales a personas naturales no respaldados con factura, nota fiscal o documento equivalente, que adicionadas al hecho el Concejo Municipal de Potosí, soslayó las disposiciones aplicables para las contrataciones de bienes y servicios del sector público, realizando la adjudicación de obras en forma directa y por fracciones, cuando debió ser una sola la unidad ejecutora.

Dicha prueba, condujo al tribunal que dictó la sentencia a concluir y establecer que la conducta de los procesados está enmarcada en los delitos de Malversación, artículo 144 del Código Penal (cuya pena mínima es de 1 mes y su máximo de 1 año), Resoluciones Contrarias a la Constitución y las Leyes artículo 153 del Código Penal (pena mínima es de 1 mes y su máximo de 2 años), Nombramientos Ilegales artículo 157 del Código Penal (multa de 30 a 100 días), Ejercicio Indebido de la Profesión artículo 164 del Código Penal (pena mínima de 1 año y su máximo de 2 años), Contratos Lesivos al Estado artículo 221 del Código Penal (pena mínima de 1 año y su máximo de 5 años), Incumplimiento de Contratos artículo 222 del Código Penal (pena mínima de 1 año y su máximo 3 años), Conducta Antieconómica artículo 224 del Código Penal (pena mínima de 1 año y su máximo de 6 años) y Evasión de Impuestos artículo 231 (pena mínima de 1 mes hasta un máximo de 1 año de trabajo) todos del Código Penal.

Revisados cuidadosamente los fundamentos de los recursos de casación contra la Sentencia, opuestos tanto por el Ministerio Público, la parte civil (H. Alcaldía Municipal de Potosí) y los coprocesados Juvenal Filipps Bernal, Gil Villegas Michel, Justo Javier Villavicencio Calderón; Wilbert Rivera Muñoz; y Sebastián Jesús Sánchez, se encuentra claramente que los argumentos esgrimidos por los procesados carecen en absoluto de fundamentos que puedan hacer prosperar el recurso de casación, al haber confundido los argumentos del recurso de casación con la nulidad; comentario extensible a todos los procesados recurrentes en cuanto sus recursos han sido formulados con idénticos argumentos en su parte general, recordando que de la revisión delicada del expediente se evidencia que no existió violación a las garantías constitucionales del debido proceso y legítima defensa, ni menos se han vulnerado las disposiciones legales acusadas, y que la calificación de los delitos se realizó de forma individual de acuerdo al grado de participación de cada uno de los agentes.

Empero, si bien la sentencia por una parte califica apropiadamente las conductas de los procesados como delictuosas, de acuerdo con las leyes penales sustantivas; sin embargo a tiempo de imponer las penas se determinó casi de manera uniforme sanciones que no exceden los dos años de reclusión pese a haberse demostrado plena prueba y haberse encontrado culpables a los agentes, por haberse demostrado conducta dolosa, hecho que desvirtúa completamente probables atenuantes.

Al respecto, debe tomarse en cuenta que las transgresiones del funcionario público que originan la responsabilidad penal son de la mayor gravedad, no sólo por violar la disciplina del servicio, sino que trasciende al exterior de ella; olvidando la gravedad de los hechos que han provocado los delitos, causando un enorme daño al Estado personificado en este caso por el Gobierno Municipal de Potosí, ilícitos ejecutados por los agentes con discernimiento, intención y libertad. Ahora bien, en concepto de Carlos Creus, cuando un mismo agente ha llevado a cabo varios hechos típicos distintos, tenemos un concurso real también denominado material. En cuanto a la sanción que corresponde aplicar, en palabras de Benjamín Miguel, nuestro sistema es de la absorción, mediante el cual se toma la pena correspondiente al delito mas grave y mayor, considerando a los demás como agravantes. Dicha base doctrinal se encuentra recogida expresamente en los artículos 45 y 46 del Código Penal y la abundante jurisprudencia sentada por este Tribunal Supremo de Justicia. Por ello, resulta evidente que el inferior incurrió en infracción directa de la ley, traducida en la violación de leyes sustantivas por no haberse aplicado correctamente sus preceptos, que no son otros que las tipificaciones previstas en el Código Penal y en particular en el artículo 45, debiendo reponerse la legalidad e imponerse las sanciones que prevé la referida disposición, a fin de encontrar correspondencia entre la calificación del delito y la imposición de la pena.

Ahora bien, a objeto de individualizar la conducta de cada uno de los coprocesados y adecuarla al tipo penal, se tiene que: