AS/0034/2004

SALA CIVIL

AUTO SUPREMO N° 34 Sucre, 11 de febrero de 2004

DISTRITO : Santa Cruz PROCESO: Ordinario sobre cumplimiento de obligación y otro

PARTES : Claudemur José Gobesso c/ Empresa A & M Minerals and Metals S.R.L.

RELATOR: Ministro Dr. Kenny Prieto Melgarejo

VISTOS: En recurso de casación el auto de vista de folio 867 y vuelta, así como el auto complementario de folio 870 vuelta, pronunciados en fechas 18 y 21 de marzo de 2002, respectivamente, por la Sala Civil Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, en el proceso ordinario sobre cumplimiento de obligación más pago por daños y perjuicios seguido por Claudemur José Gobesso en contra de la Empresa A & M Minerals and Metals S.R.L., el memorial de fojas 873 a 878 y vuelta de la empresa demandada recurrente, la contestación de folio 881 a 883, el auto de concesión de fs. 883 vuelta, los antecedentes del cuaderno procesal (cinco cuerpos) y,

RESULTANDO: La sentencia de fojas 781 a 782 vuelta pronunciada en fecha 24 de agosto de 2001, declara probada la demanda de cumplimiento de obligación interpuesta en folios 161 a 162 y 164, improbada la demanda reconvencional por rendición de cuentas, disponiendo que la parte demandada pague al demandante el 7% de las utilidades obtenidas por la empresa conforme al acta de Junta Extraordinaria de socios de fecha 18 de agosto de 1999 y el contrato de fecha 25 de marzo de 1998, más los daños y perjuicios que serán calificados en ejecución de sentencia.

La empresa demandada interpuso apelación conforme a expresión de agravios de folios 785 a 787, que con la respuesta de la parte actora de fs. 789 a 792, abrió la segunda instancia que culminó luego, del cumplimiento del auto de vista de fs. 899 y vuelta, con la resolución de fecha 18 de marzo de 2002 corriente en fs. 867 vuelta, que confirma tanto la sentencia mencionada cuanto el auto de fs. 603 de fecha 1 de marzo de 2001, este último apelado en el efecto diferido.

Solicitada una complementación, explicación y enmienda del auto de vista por la empresa demandada, no es acogida de acuerdo a lo pretendido, por ser claros los fundamentos y tratarse de aspectos relativos al fondo del litigio.

Disconforme la parte perdidosa, mediante memorial de folios 873 a 878 vuelta, interpone recurso de casación en la forma o nulidad (sic), acusando al tribunal haber infringido los arts. 7, 90 113,114, 120, 190 y 194 del Código de Procedimiento Civil y 247 de la Ley de Organización Judicial por no haber tomado en cuenta que James Michael Mc Combie y Nair Shimuzi Urbanus codemandados en este proceso no fueron debidamente citados como correspondía.

Que el auto de vista peca de ultra petita porque en la demanda el actor acciona por la suma de 52.139.91 $us., que los ratifica en su alegato, empero la sentencia en base a un peritaje parcializado ordena el pago de 106.054.08 $us, siendo así que el demandante no pidió cuantificación y cuando más motu propio fijó el monto que se tiene indicado. La resolución cae en consecuencia en la nulidad prevista por el art. 254-4) por vulneración del art. 190 ambos del Código de Procedimiento Civil.

CONSIDERANDO: I. Que resolviendo el recurso interpuesto en lo formal, de acuerdo a la demanda de fs. 162 a 163, admitida a fs. 165 con la aclaración en cuanto al sujeto demandado por memorial de fs. 164, se tiene que la pretensión de pago del 7 % sobre la utilidad de la Empresa reconocida a favor de su Gerente y apoderado legal, estuvo dirigida en contra de A.& M Minerals and Metals y sus socios James Michael Mc Combie y Nair Shimuzu Urbanus; empero, posteriormente especifica la parte actora que el representante o personero legal de dicha Empresa es el Dr. Edgar Carlos Bollea, quién más tarde se manifiesta por la parte acompañando la revocatoria de la Gerencia de Administración y el poder general de administración que hubo conferido la Sociedad mencionada al Sr. Claudemur Jose Gobesso, y la institución en su favor de esa representación, por lo que, la personería sobre el sujeto demandado se acomodó a lo dispuesto en los arts. 56 y 327 - 4) del Código de Procedimiento Civil, extremo que fue discutido así como resuelto en la instancia y mantenido firme en apelación como se infiere de los autos de fs. 367 y 687 - 688 vlta.; por cuya razón, no hay mérito para ninguna nulidad por falta de citación de los socios mencionados, toda vez que, ellos conforman junto con el propio actor la sociedad mercantil que funciona bajo la razón social que se tiene mentada, pues no otra inferencia se obtiene si se revisa la escritura pública Nº 437/98 de fs. 1 a 5, repetida a fs. 349 a 353 de fecha 24 de marzo de 1998, el poder general de administración Nº 125/98 de fs. 6 a 8 otorgado en fecha 25 de marzo de 1998 y la revocatoria de poder y otorgamiento de nuevo mandato general Nº 617/99 de fecha 20 de agosto de 1999 de fs. 354 a 356, donde se instituye como representante legal al abogado Edgar Carlos Herbas Bollea, documentos que tienen la fe probatoria que les asigna el art. 1287 del Código Civil, y en cuanto a la sociedad o empresa el Código de Comercio y los arts. 804 y subsiguientes el Código Civil al mandato o poder.

Que el ordinal 4) del art. 327 del Código de Procedimiento Civil ordena que el actor debe precisar, cuando la demandada es una persona colectiva , quién es su representante legal, extremo que se ha especificado y concretado en autos, antes de la contestación a la demanda, citándose precisamente al nuevo personero legal de la Empresa demandada, por lo que no hay causa para una nulidad como la solicitada en el recurso, habida cuenta de que no se han vulnerado ni el precepto mencionado, como tampoco los arts. 50, 56, 90, 119, 120, 130-1), 194 y 327-4) del Código de Pdto. Civil y 247 de la Ley de Organización Judicial.