AS/0035/2014

AUTO SUPREMO Nº 035/2014

Sucre, 3 de septiembre de 2014

EXPEDIENTE:        A.42/2010

DISTRITO:                 La Paz

VISTOS: El recurso de casación y/o nulidad en la forma y en el fondo de fojas 926 a 949, interpuesto por la Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento S.A. (EPSAS) representada por Víctor Hugo Rico Arancibia, en mérito al Testimonio de Poder Nº 227/2007 de 5 de julio de 2007, otorgado por ante la Notaría de Fe Pública de Primera Clase Nº 64 del Distrito Judicial de La Paz, a cargo de Patricia Rivera Sempértegui (fojas 862 a 873 y vuelta), del Auto de Vista Nº 216/09 de 19 de octubre de 2009, cursante de fojas 887 a 888, pronunciado por la Sala Social y Administrativa Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, dentro del proceso coactivo social por cobro de aportes patronales devengados y recargos de Ley, seguido por la Caja Petrolera de Salud contra la empresa recurrente, el memorial de respuesta de fojas 952 a 954, el Auto de concesión del recurso, los antecedentes del proceso, y;

CONSIDERANDO I: Que, tramitado el proceso coactivo social, el Juez Cuarto  de Trabajo y Seguridad Social de La Paz, emitió la Sentencia Nº 38/07 de 17 de mayo de 2007 (fojas 831 a 833), declarando PROBADA firme y subsistente la Nota de Cargo Nº DNCS-074-001/2005 con costas, IMPROBADA la excepción de pago e IMPROBADAS las excepciones de impersonería en el demandante y litispendencia y sin lugar al pedido de revocatoria del Auto de Solvendo de  21 de julio de 2005, disponiendo que el personero legal de la empresa coactivada Aguas del Illimani SA actualmente Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento S.A. (EPSAS), cancele la suma Bs. 686.105,76, dentro de tercero día de su legal notificación.

En grado de apelación deducido por la empresa demandada, por Auto de Vista Nº 216/09 de 19 de octubre de 2009 (fojas 887 a 888), la Sala Social y Administrativa Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, CONFIRMÓ la Sentencia Nº 38/07 de 17 de mayo (fojas 831 a 833), así como el Auto Complementario de 30 de mayo de 2007 (fojas 835 y vuelta), con costas.

Que, del referido Auto de Vista, la Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento S.A. (EPSAS), representada por Víctor Hugo Rico Arancibia, interpuso recurso de casación y/o nulidad en la forma y en el fondo de fojas 926 a 949, en el que se desarrolla la argumentación siguiente:

RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA

Acusa que el Tribunal Ad quem incumplió su obligación de revisar el proceso para determinar la existencia o no de un vicio procesal y disponer el saneamiento, incurriendo en transgresión de la Ley Nº 1760 de 28 de febrero de 1997, conculcando también el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil norma de orden público, con relación al parágrafo I numeral 4 y II del artículo 137, numeral 7 del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, nulidad sancionada por los artículos 128 y 252 de la misma norma procedimental y por el artículo 247 de la Ley de Organización Judicial, debiendo declararse nulo el Auto de Vista N° 216/09, anulando obrados hasta el vicio más antiguo, ameritando su corrección antes de ingresar a resolver el fondo de la litis. En razón de no haber sido notificada la Caja Petrolera, hecho reclamado por memorial de fojas 858, que fue concedido en efecto suspensivo mediante auto de fojas 853 de obrados ante la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, reconociendo que no hubo notificación con la sentencia a la Caja Petrolera de Salud, menciona los artículos 128, 137, 252, 254, 275, 247 del Código de Procedimiento Civil, siendo en consecuencia inobjetable la falta de notificación con la Sentencia.

Refiere nulidad del Auto de Vista recurrido por perdida de competencia, conforme el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil, norma de orden público y de cumplimiento obligatorio, como deber esencial de los operadores de justicia al dictar las resoluciones en los plazos previstos conforme los artículos 3 inciso 2), 9, 204, 208 y 209 del Código de Procedimiento Civil.

Argumenta ineficacia jurídico procesal del personero que asumió la representación de la Caja Petrolera de Salud en forma interina que no puede exceder de tres meses, siendo nulos sus actos pasado este tiempo conforme el artículo 252 del Código Procesal del Trabajo respecto del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil incurriendo el Tribunal Ad quem en confusión y transgresión de normas legales tanto sustantivas como adjetivas que sustenta la personería legal para asumir la representación de una persona jurídica colectiva o institucional. En la primera actuación procesal Salomón Mesias Eid Villagomes, alude ser Director Ejecutivo a.i. de la Caja Petrolera de Salud acompañando Resolución Suprema Nº 222262 de 4 de febrero de 2004 que acredita la legitimidad de sus actos.

Que por Resolución Congresal Nº 023/04 – 05 de 9 de junio de 2005, fue designado y posesionado como Presidente Constitucional Eduardo Rodríguez Veltzé. Infiere el recurrente en su recurso que quedó sin efecto la Resolución Suprema Nº 222262 de 4 de febrero de 2004 a partir del 8 de junio de 2005, incurriendo Salomón Mesías Villagómez en la sanción prevista en el artículo 31 de la Constitución Política del Estado abrogada así como en el artículo 122 de la Constitución Política del Estado vigente, usurpando funciones que no le competen.

Arguye que la Sentencia Constitucional Nº 0018/2007 de 9 de mayo, estableció línea jurisprudencial conforme el inciso e) del artículo 5 de la Ley del Estatuto del Funcionario Público, y que el artículo 12 inciso e) de su Reglamento por disposición del artículo 44 de la Ley del Tribunal Constitucional, ratifican que el interinato debe tener una duración máxima de 90 días conforme Ley de 2 de octubre de 1911, artículo 5 inciso e) del Estatuto del Funcionario Público y 12 de su Decreto Reglamentario; señala que el artículo 96 inciso 16 de la Constitución Política del Estado abrogada facultaba al Presidente de la República a designar de forma interina a algunos personeros en la titularidad, como ser al representante de la Caja Petrolera de Salud; hace mención el recurrente al artículo 58 del Decreto Reglamentario de la Ley de Procedimiento Administrativo Decreto Supremo Nº 27113 de 23 de junio de 2003.

Alega que el Juez A quo habría reconocido en la Sentencia Nº 38/07 que el Juez Laboral y la Autoridad Administrativa constituirían tribunales diferentes por su naturaleza jurídica, la excepción opuesta por la Empresa Aguas del Illimani S.A. (ahora EPSAS), se hallaba fundada en que el “BONO DE ANIVERSARIO Y DESEMPEÑO” no forma parte del salario cotizable mensual al seguro social de corto plazo, encontrándose el proceso contencioso - administrativo para Sentencia en Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, con criterio opuesto al Bono aniversario y desempeño que este si formaría parte del salario cotizable mensual, razón por la cual no sería procedente la multa de los Bs. 7.926,83 por retraso en la presentación del formulario de parte de retiro de aviso de baja, por lo que tanto el Juez A quo como el Tribunal Ad quem no solo efectuaron interpretación errada de la excepción de litispendencia sino que vulneraron el inciso 3) del artículo 336 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por disposición del artículo 252 del Código Procesal del Trabajo y por el artículo 609 del Reglamento del Código de Seguridad Social que autoriza la oposición de todas las excepciones posibles contra el Auto de Solvendo que emita el Juez Coactivo Social.

RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO

Señala interpretación errónea del artículo 57 del Decreto Ley Nº 13214 de 24 de diciembre de 1975 y artículo 26 inciso a) del Decreto Ley Nº 10173 de 28 de marzo de 1972 y artículo 13 incisos c) y e) del Código de Seguridad Social respecto de la remuneración de los  trabajadores, que exceptúa los aguinaldos de navidad, por fiestas patrias hasta y dos primas anuales formando parte del total de ganancia las remuneraciones especiales pagadas por concepto de  porcentaje, trabajo extraordinario suplementario, a destajo, comisiones, sobresueldos, gratificaciones, honorarios, bonos y otros son cotizables sin ninguna excepción. Acusa violación de los artículos 58, 59 y 170 del Decreto Supremo  Nº 21060, artículo 3 de la Ley Nº 924, artículo 8 del Decreto Supremo Nº 21637, artículo 17 de la Ley N° 1141 y artículo 33 del Decreto Supremo Nº 22578 y de la línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional, en relación que la emisión de una nueva norma involucra la derogatoria de la anterior concerniente al mismo tema conforme la Sentencia Constitucional N° 0027/2003-R de 26 de marzo de 2003.

Refiere violación del artículo 123 de la Constitución Política del Estado abrogada, artículo 1 de la Ley de 17 de diciembre de 1956 y artículo 2 del Decreto Supremo N° 05642, así como de la Resolución Administrativa N° 033 de 24 de junio de 1999, inherente a la multa por la demora en partes de baja, al haber dispuesto la aplicación del parágrafo III del artículo 2 del Decreto Supremo N° 25714 de 30 de marzo de 2000.

Finaliza su memorial de recurso solicitando que este Supremo Tribunal CASE el Auto de Vista recurrido y deliberando en el fondo declare probada la excepción de pago opuesta por la empresa EPSAS – Aguas del Illimani, y sin lugar al pago pretendido por el ente gestor en base a la Nota de Cargo inexistente o no presentada al juzgado en aplicación de la Ley Nº 2446 en relación al artículo 44 del Decreto Supremo N° 26973, con relación al artículo 222 del Código de Seguridad Social, artículo 598 y 599 del Reglamento del Código de Seguridad Social y 32 del Decreto Ley N° 10173 de 28 de marzo de 1972.