AS/0036/2009

SALA CIVIL

AUTO SUPREMO N ° 36 Sucre, 28 de enero de 2009

DISTRITO: Chuquisaca PROCESO: Ordinario- Nulidad de

escritura.

PARTES: Sociedad del Sur S.A. (SIDS S.A.) c/ Banco Industrial S.A. ( BISA S.A.)

MINISTRA RELATORA: Dra. Emilse Ardaya Gutiérrez.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 440 a 445, interpuesto por Paola Patricia Álvarez Banzer en representación de la Sociedad del Sur S.A. (SIDS S.A.), contra el Auto de Vista Nº 335/05 de fs. 391 a 393, pronunciado por la Sala Civil Primera de la R. Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca, en fecha 5 de noviembre de 2005, en el proceso ordinario sobre nulidad de escritura pública seguido por la recurrente contra el Banco Industrial S.A. (Banco BISA S.A.), los antecedentes del proceso y,

CONSIDERANDO: Que, el Juez Tercero de Partido en lo Civil y Comercial de la ciudad de Sucre, pronunció la Sentencia de fs. 347 a 349 de fecha 25 de febrero de 2005, declarando improbada la demanda de fs. 109-114, con costas. En consecuencia se declara no haber lugar a la nulidad de la escritura pública Nº 1364/98.

Sentencia que apelada por la parte demandante fue confirmada por Auto Vista Nº 335 de fecha 5 de noviembre de 2005, pronunciado por la Sala Civil Primera de la R. Corte Superior del Distrito de Chuquisaca.

Contra el referido auto vista, la demandante Sociedad Industrial del Sur S.A. representada por Paola Patricia Álvarez Banzer, interpone recurso de casación en el fondo y en la forma.

En el fondo acusa que la resolución recurrida es írrita, ilegal y atentatoria contra los derechos e intereses patrimoniales de la SIDS S.A., auto de vista que viola el art. 23 de la Ley del Notariado, por cuanto el instrumento base de la acción no reúne el mínimo de formalidades requeridas por ley, en mérito a que dicho instrumento no contiene inserto el poder de los aparentes representantes del BANCO BISA S.A., de ahí que los tribunales de instancia no consideraron que la ley establece la formalidad obligatoria establecida en el art. 23 de la Ley del Notariado con la finalidad de determinar la identidad de la parte, teniéndose que si los aparentes personeros no exhiben poder de representación suficiente alguno, se entiende que contratan a título personal y no en nombre de la entidad que dicen representar.

Sostiene como violado el art. 549 inc. 1) del Código Civil por cuanto no se consideró que la falta de forma de validez del contrato impone la nulidad del mismo, que el contrato objeto de la acción es nulo por inexistencia de parte contractual, toda vez que el BANCO BISA no puede invocar contratos que fueron suscritos a título personal, sin ostentar ningún poder de representación.

Acusa que el auto de vista viola el art. 811-II del Código Civil al no considerar que el instrumento de poder 440/98 únicamente facultaba a Javier Álvarez Spá para la celebración de un contrato de línea de crédito y no de un préstamo de dinero, figuras que son sustancialmente diferentes y que el tribunal ad quem no consideró que para celebrar el contrato de préstamo de dinero contenido en la escritura pública Nº 1364/98, Javier Álvarez Spá necesitaba poder específico de la Sociedad Industrial del Sur S.A la que en ningún momento le confirió poder para la celebración del contrato de préstamo de dinero.

Alega que el tribunal de alzada incurre en flagrantes violaciones a la ley puesto que no consideró que la prueba aportada al proceso demuestra en forma idónea que SIDS S.A. nunca compareció válidamente a la suscripción de la escritura pública Nº 1364/98, puesto que no se le confirió poder especial a Javier Álvarez Spá para la celebración del indicado acto jurídico.

Señala que el auto de vista de fs. 391 a 393 violenta la norma del art. 1311 parágrafo II del Código de Comercio, porque no consideró que en ninguna parte de la mencionada escritura pública se especifica el desembolso de dinero a favor de Javier Álvarez, no habiendo valorado que el contrato en ninguna de sus partes indica si se entregó dinero como tampoco indica lugar y fecha, además que dicho instrumento contiene contradicciones cuando en la cláusula segunda sostiene adeudar una suma y en la cláusula 3.7 establece que el Banco desembolsará una vez que el deudor entregue variada documentación exigida.

Agrega que el Poder Nº 440/98 conferido por la SIDS S.A. a Javier Álvarez Spá para que hipoteque bienes no especifica qué o cuáles bienes a favor de quien los hipoteca, la suma de dinero que cubre la hipoteca, por lo que al no tener especificidad el poder, el contrato es nulo.

Acusa violación de los arts. 485 y 549 inc. 2 del Código Civil, porque han demostrado en el trámite del proceso que en ninguna de las cláusulas del contrato contenido en la escritura pública Nº 1364/98 se indica la fecha precisa en la que sería efectuado el pago de lo supuestamente desembolsado por los supuestos personeros de BANCO BISA S.A. Que al no existir fecha ni lugar de desembolso resulta imposible determinar la fecha de los pagos ya que no se puede devolver lo que no se recibió, consecuentemente se violentó el art. 549 inc.2) del Código Civil por no haberse considerado que la indeterminación del objeto constituye vicio de nulidad absoluta de los contratos.

Alega y sostiene que la Sala Civil Primera de la R. Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca incurrió en violación del art. 1363 del Código Civil, que ordena que en todo contrato de hipoteca se debe individualizar el inmueble y el crédito en la forma más precisa posible, para que sea conocida y publicada la afectación para fijar inequívocamente la preferencia hipotecaria, norma que acusa como violada porque el contrato base de la acción en ninguna de sus partes especifica cuál es el monto o cantidad que cubre la garantía hipotecaria, con especificación de los límites, colindancias, tradición y extensión superficial y demás características, agrega que el tribunal ad quem no consideró que las llamadas hipotecas abiertas están prohibidas por ley, es decir aquellas en que no se especifique el inmueble hipotecado y en las que no se indique en forma cierta y determinada la cantidad garantizada, por lo que el contrato de hipoteca base de la presente acción es nulo.