AS/0037/2021-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 037/2021-RRC

Sucre, 04 de marzo de 2021

Expediente : Tarija 7/2014

Parte acusadora : Ministerio Público

Parte imputada : Ronald Martínez Ruth, Luis Martínez Ruth, Tomás Gonzalo

Tapia Martínez y Marcela Irahola

Delito : Contrabando

Magistrado Relator : Dr. Edwin Aguayo Arando

RESULTANDO

Por Resolución 681/2014 de 1 de diciembre (fs. 513 a 515 vta.), la Sala Social del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, constituida en Tribunal de Garantías Constitucionales, concedió la tutela solicitada en la Acción de Amparo Constitucional formulado por César Suárez Vargas en representación de Tomás Gonzalo Tapia Martínez, dejando sin efecto el Auto Supremo 264/2014-RRC de 24 de junio (fs. 385 a 392 vta.); en cuyo mérito, se tiene que por memoriales presentados el 17 de septiembre (fs. 310 a 327), 16 de octubre (“fs. 310 a 336 vta.”) y 28 de noviembre (“fs. 343 a 358”), todos de 2013, Marcela Irahola, Tomás Gonzalo Tapia Martínez, Ronald y Luis, ambos Martínez Ruth; respectivamente, interponen recursos de casación impugnando el Auto de Vista 05/2013 de 2 de septiembre, de fs. 294 a 298 vta., pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público contra los recurrentes, por la presunta comisión del delito de Contrabando, previsto y sancionado por el art. 181 inc. b) del Código Tributario Boliviano (CTB).

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes.

a) Por Sentencia 07/2012 de 10 de mayo (fs. 224 a 230), el Juzgado Primero de Sentencia de Yacuiba del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró a: Marcela Irahola, Tomás Gonzalo Tapia Martínez, Ronald Martínez Ruth y Luis Martínez Ruth, autores de la comisión del delito de Contrabando previsto y sancionado por el art. 181 inc. b) del CTB, condenándoles a la pena privativa de libertad de cinco años, multa de cincuenta días, a razón de Bs. 2.- por día, más el pago de costas y perjuicios a favor del Estado, así como la confiscación definitiva de los vehículos utilizados como medio para el transporte de la mercadería ilícita.

b) Contra la mencionada Sentencia, los acusados Marcela Irahola, Tomás Gonzalo Tapia Martínez (fs. 241 a 245 vta.), Ronald y Luis, ambos Martínez Ruth (fs. 257 a 262 vta.), interpusieron recursos de apelación restringida, resueltos por Auto de Vista 05/2013 de 2 de septiembre, que declaró sin lugar los recursos planteados, confirmando totalmente la Sentencia apelada, con la imposición de costas.

c) Notificados con dicha determinación, los recurrentes interpusieron recursos de casación, mereciendo inicialmente la emisión del Auto Supremo de admisión 116/2014-RA de 15 de abril (fs. 376 a 383); y, posteriormente la emisión del Auto Supremo de fondo 264/2014-RRC de 24 de junio (fs. 385 a 392 vta.), siendo la última dejada sin efecto por la Sala Social del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, constituida en Tribunal de Garantías Constitucionales, mediante Resolución 681/2014 de 1 de diciembre, que concedió la tutela solicitada en la Acción de Amparo Constitucional formulado por César Suárez Vargas en representación de Tomás Gonzalo Tapia Martínez, disponiendo se dicte un nuevo Auto Supremo.

d) Por memorial de fs. 567 a 573 vta., los acusados Tomás Gonzalo Tapia Martinez y Marcela Irahola, interponen excepción de extinción de la acción penal por duración máxima del proceso, que fue rechazada por Auto de 1 de septiembre de 2015 (fs. 603 a 604 vta.), emitida por el Juez de Partido Primero en lo Civil y Comercial de Yacuiba, contra dicha determinación la acusada Marcela Irahola, planteó recurso de apelación incidental (fs. 607 a 611 vta.), resuelta por Auto de Vista 4/2016 de 5 de enero (fs. 623 a 624 vta.), que fue dejada sin efecto por Sentencia Constitucional 4/2016, emitida por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, constituida en Tribunal de garantías, que concedió la tutela solicita por Marcela Irahola; en cuyo mérito, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija emitió el Auto de Vista 34/2016 de 7 de marzo (fs. 643 a 645), por el que, declaró con lugar el recurso de apelación incidental interpuesto por Marcela Irahola de Valle; en consecuencia, revocó la Resolución impugnada, teniendo por extinguida la acción penal, ordenando el correspondiente archivo de obrados. En cuyo efecto, no se analizará el recurso de casación interpuesto en relación a la acusada Marcela Irahola; toda vez, que por el delito por el que fue condenada fue extinguida; en consecuencia, en el presente fallo se considerará únicamente los recursos de casación de Ronald, Luis, ambos Martínez Ruth y Tomás Gonzalo Tapia Martínez; en cuyo mérito, se tiene:

I.1.1. Motivos de los recursos de casación.

De los memoriales del recurso de casación y del Auto Supremo 116/2014-RA de 15 de abril, se admitieron los siguientes motivos a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido por los arts. 398 del CPP y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).

Recurso de casación de Ronald y Luis ambos de apellidos Martínez Ruth.

1. Como primer agravio identificado, los recurrentes señalan que, la Resolución de alzada se emitió sin motivación ni fundamentación, por cuanto en el tercer considerando, que además resulta ser una copia de la Sentencia, se limita a explicar en qué consiste el recurso de apelación restringida, sin argumentar por qué no son aplicables los arts. 20 y 24 del (CP), asumiendo una decisión de hecho y no de derecho. Añaden que, al asumir el Auto de Vista que los hechos fueron probados, tanto por la prueba testifical como documental, por lo que, sus conductas se adecuarían al delito de Contrabando, valoraron la prueba, al extremo de manifestar que, sobre la renuncia de la prueba testifical que ofreció la Fiscalía y la solicitud que hizo de judicializar la prueba documental a través de su lectura, los imputados tenían la oportunidad de reclamar la lesión al principio de contradicción en su oportunidad, al no haberlo hecho su derecho precluyo; sin considerar que, la referida denuncia podía ser corregida aún de oficio, al constituir violación del art. 329 del CPP.

Continúan argumentando que la fundamentación del Tribunal de alzada no cumple el requisito exigido por el Auto Supremo 5 de 26 de enero de 2007, limitándose a efectuar una remisión a otros actuados y reemplazarla por una alusión a la prueba, olvidando que la ley y jurisprudencia exige que el juzgador consigne las razones que determina su decisorio; sin embargo, no se realizó un razonamiento profundo y menos una subsunción ni adecuación de su conducta a los elementos del tipo penal de Contrabando para individualizar su participación, tampoco se refirió a la vulneración de los arts. “116 inc. l)”, con relación al “5, 6, 84, 162-2, 173 y 370-8” -no mencionan a qué cuerpo normativo corresponde- que denunció en el recurso de apelación restringida.

2. Como segundo agravio refieren que, el Auto de Vista 05/2013, vulneró el principio de verdad material, pues ingresó en revalorización de la prueba consistente en las declaraciones de los testigos de cargo y descargo, y, las documentales presentadas, llegando a manifestar que los hechos imputados se probaron; violando con ello, el principio de inmediación, precedentes contradictorios, debido proceso, principio de seguridad jurídica, contradicción y “verdad procesal” (sic).

Insisten en que el Tribunal de alzada revalorizó la prueba, dado que en el punto III.3 del Auto de Vista, se estableció que, en la Sentencia y la acusación fiscal, se consignó como fecha del hecho el 30 de mayo de 2011 y que por las declaraciones de los testigos de cargo Jorge Marcelo Cadima Paz y Oscar Alberto LLado Viscarra, se señaló que los hechos se suscitaron el 29 del citado mes y año, “día domingo” (sic), en el puesto militar del Hito 22, habiéndose trasladado los dos camiones a las 7:30 horas del “30 de mayo” (sic), concluyendo que no existe contradicción alguna con relación a las fechas y que los hechos están debidamente demostrados, por cuanto las declaraciones de los testigos habrían establecido que los camiones fueron interceptados el 29 de mayo de 2011 y que el 30 del mismo mes, fueron trasladados al cuartel de “Campo Pajoso”, lugar donde tomaron conocimiento los funcionarios de la Aduana Nacional.

Continúan argumentado que, la revalorización de prueba también está reflejada en el análisis que efectúa el Tribunal de apelación con relación al inventario de la mercadería consistente en la prueba “MP-2” y “MP-3”, constitutivo en un cuadro valorativo en el que se indica el tributo omitido, por cuanto a pesar de admitir que no existe coincidencia entre el numeral y el literal de la Unidad de Fomento a la Vivienda (UFV), nuevamente hace referencia, incluso a las pruebas documentales, que no existiría contradicción y que “…no se debe aplicar la norma jurídica más favorable…” (sic), cuando incluso de acuerdo a los tributos omitidos, por razón de competencia, su actuar constituiría en contravención tributaria.

Sobre la referida denuncia invocan el Auto Supremo 17/2007 de 26 de enero.

Recurso de casación de Tomás Gonzalo Tapia Martínez.

a) La Sentencia y la Resolución de apelación, al referirse al primer agravio de su recurso de apelación restringida, traducida en el hecho de que englobaron a los cuatro acusados y sentenciados sin distinguir el grado de participación criminal e impuesto la pena sin la lógica del equilibrio, entre los hechos perseguidos jurisdiccionalmente y la sanción a pasajeros de los camiones, no tomó en cuenta la dimensión efectiva del daño generado hacia sus personas con relación al bien jurídico protegido “…con ausencia de los verdaderos autores y propietarios de la mercadería…” (sic) constituyendo la pena, violatoria de los arts. 13, 20 y 24 del CP, en relación a los arts. 151.III, 181 inc. b) y 187 inc. c) del CTB, y contradictorio a los Autos Supremos 78/2013 de 20 de marzo y 051/2013-RRC de 1 de marzo, aseverando que el Tribunal ad quem, omitió pronunciarse en forma expresa sobre el referido agravio.

Continúa su fundamentación sobre este motivo señalando que, la determinación del Tribunal de alzada es contraria al art. 149 del CTB, por cuanto no consideró que en materia tributaria penal, en caso de vacío respecto a los grados de participación criminal, se debe recurrir a la normativa penal ordinaria (sustantiva y adjetiva), sin evasivas; sin embargo, lejos de referirse al tema trató de provocar confusión en el segundo párrafo del considerando “III.1” (efectuando a continuación la transcripción del aludido párrafo); igualmente, se limitó a afirmar “…el resultado de haber encontrado a los dos camiones…” (sic) sin efectuar consideraciones sobre la culpabilidad como parte del accionar antijurídico de cada agente imputado, cuando lo que correspondía era absolverlo de culpa y pena, en aplicación del juicio de reprochabilidad, conforme el art. 13 del CP.

Señala también que, constituye un error aseverar que el CTB no reconoce o distingue entre chofer, propietario de la mercadería, del vehículo o simple acompañante, debido a que los arts. 153 Bis y 165 Bis del cuerpo normativo citado, se refieren al tema. Finalmente añade que, no se aplicó correctamente los arts.: 181 inc. b) del CTB, sin que se pueda aceptar el hecho de que se le incrimine sólo por su calidad de pasajero; y, 24 del CP (Incomunicabilidad), puesto que en el presente caso “no se demostró nada” (sic), no pudiéndose dictar sentencia condenatoria, existiendo duda en el Ministerio Público sobre uno de los elementos que configuran el hecho y la participación, extremo demostrado en la audiencia cautelar.

b) El recurrente, aduce que con relación a su denuncia sobre que la Sentencia se basa en medios o elementos probatorios no incorporados legalmente al juicio o incorporados por su lectura en violación a las normas de este título [art. 370 inc. 4) del “CP” (sic)] el Tribunal de alzada señaló que “Revisada el acta del registro de Juicio, dice que el Fiscal renuncia a la prueba testifical que ha sido ofrecida y solicita que se continúe con la documental, consistente en la MP2, MP3, MP4, MP5 Y MP6 para que sea judicializada por su lectura, actos procesales en la que la defensa tenían la oportunidad de reclamar la vulneración al principio de contradicción, situación que no habría ocurrido ni se interpuso el incidente de exclusión probatoria contra la prueba documental y consiguientemente se habría consentido en la introducción al juicio” (sic), habiendo aseverado con relación a la denuncia de que la acusación no fue probada conforme a ley, que las declaraciones testificales y las documentales “…han sido suficientes para generar criterio de los hechos cometidos, llegando a tener plena certeza y convicción de la participación de los acusados, porque se habría adecuado la conducta al ilícito incurso en el Art. 181 del Cód. Tributario (…) en razón a ello, no sería evidente que no se habría probado la acusación.” (sic).

Sobre este agravio asevera que, de acuerdo al Acta de registro de juicio, la parte acusadora sólo introdujo al acto procesal indicado, la declaración testifical de cargo de Jorge Marcelo Cadima Paz y Oscar Alberto Llado Viscarra, así como la prueba documental “MP-1, MP-2, MP-3, MP-5 y MP-6”, luego se trató de corregir que la “MP-1” y la “MP-4” estaban excluidas desde la audiencia conclusiva; aseveraciones que, considera contradictorias al Auto Supremo 62/2012 de 4 de abril, sobre el que asevera, sentó doctrina en sentido de que las pruebas literales, conforme señalan los arts. 355 y 217 del CPP, para ser judicializadas o introducidas al juicio deben ser ofrecidas, lícitas, pertinentes, útiles, exhibidas a los testigos que las elaboraron y luego leídas, aspectos que el Tribunal de alzada no consideró y más al contrario, la revalorizó indebidamente, introduciendo y validando al igual que la Jueza a quo, la documental codificada como “MP-7”, que jamás fue ofrecida ni judicializada, falencias que considera lesiva a sus derechos a la defensa, al debido proceso y que pone en riesgo su derecho a la libertad.

Aclara que las personas consignadas como testigos, no podían haber declarado porque no fueron testigos directos del hecho y por ende sólo conocieron de manera parcial y “tergiversada” (sic) la supuesta verdad material del mismo, tampoco señalaron qué dependientes militares actuaron y les contaron que se realizó el operativo de interceptación de los camiones y de la mercadería decomisada.

Refiere también que la prueba “MP-2”, consistente en Actas de inventario de mercancía decomisada, no cumple los requisitos exigidos por el Auto Supremo 173/2012 de 19 de junio ni el art. 149 del CTB, aspectos que no consideraron el Juez de instancia ni el Tribunal de alzada; la “MP-3”, referente a Cuadros de Valoración de la Mercadería, carece de valor probatorio, al no tener respaldo legal; la MP-5, papeletas de aprehensión de los cuatro procesados, efectuado el 30 de mayo de 2011 en la comunidad de La Grampa, a las 16:30 horas, carece, entre otros datos, de firmas de los funcionarios; la “MP-6” consistente en Informe remitido por los Agentes del COA, no se respalda en requerimiento alguno y no tiene cargo de presentación ante el Ministerio Público; la “MP-7”, acta de destrucción y entierro sanitario de cigarrillos, de 4 de agosto de 2011, carece de respaldo fiscal y de firmas de intervinientes, falencias que acarrean el incumplimiento del art. 216 con relación a los arts. 13, 71, 171, 172, 217 y 333 del CPP, lo que acarrea la sanción de nulidad.

Continúa argumentando que las pruebas “MP-2, MP-3, MP-5 y MP-6” fueron incorporadas por su lectura en violación de las reglas fijadas en los arts. 277 al 372 del CPP y 56 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP), además de no habérsele notificado con las mismas, en detrimento del principio de contradicción dentro del proceso penal.

c) Alega, que el Tribunal de alzada, contradictoriamente, señaló que la acusación hubiese sido probada, contradiciendo el precedente contenido en el Auto Supremo 255/2012-RRC de 16 de octubre, emitido por la Sala Penal Segunda, que sobre la valoración de la prueba y fundamentación en la parte considerativa y su incidencia en la parte resolutiva, determinó la obligación de anular la sentencia y ordenar el juicio de reenvío, razonamiento que correspondía en el caso concreto por cuanto expresamente reconoció que la parte acusadora no probó la acusación y que la declaración testifical de cargo, sin documentos válidos, no era suficiente para dictar la Sentencia condenatoria; sino absolutoria, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 363 inc. 2) del CPP, además afirmó que con las declaraciones testificales de cargo, así como los de descargo, se probó la acusación; empero, éstos últimos jamás dijeron que se encontraban en el lugar del hecho ni que participó en el mismo como coautor, cómplice o encubridor, habiendo aseverado que la documental “MP-7” le sirvió para tener certeza y convicción de la participación de los acusados en el delito atribuido.

d) Finalmente, arguye que, el Tribunal de alzada determinó convalidar defectos absolutos en los que incurrió la Sentencia, traducidos en la violación de los derechos y garantías constitucionales y legales, debido a que al recurrente y a los co-imputados, se los aprehendió el 29 de mayo de “2013” a las 14:30 horas, sin escuchar que eran simples pasajeros, encerrándolos en el Puesto Militar de Campo Largo Hito 22, en un cuarto privándolo de su libertad; cuando debió habérseles conducido, de acuerdo al art. 23.IV de la CPE, ante el Juez de control jurisdiccional para que resuelva su situación jurídica; sin embargo, estuvieron toda la noche en el referido lugar, para luego trasladarles al día siguiente al Regimiento Militar Aroma 3 de Caballería de Campo Pajoso, donde llegaron a las 14:30 horas del 30 de mayo de 2011; es decir 24 horas después de su aprehensión, donde permanecieron toda la tarde e incluso durante la noche.

Continúa relatando que, su caso pasó a conocimiento del Fiscal en “horas de la noche” (sic), sin que haya participado en el acto de inventariación de la mercadería, tomándosele su declaración, habiéndole remitido a la Fuerza Especial de Lucha contra el Crimen (FELCC) el 31 de mayo de 2011 a las 16:29, llegando al Juzgado a las 16:55 horas; después de “48 horas” (sic), celebrándose la audiencia el 1 de junio del citado año, es decir 72 horas desde la aprehensión.

Asevera también que, se vulneró su derecho a la comunicación, al haberse restringido este, desde el 29 de mayo a las 14:30, hasta el momento en que los remitieron a la FELCC, no pudiendo entrevistarse con sus familiares ni con su abogado el 30 de mayo de 2011, ni siquiera por teléfono, denuncias que considera lesivas de su derecho al debido proceso.

I.1.2. Petitorio.

Los recurrentes a su turno, solicitan se deje sin efecto el Auto de Vista impugnado, se realice nuevo juicio de reenvío con costas y responsabilidad, o en su caso se dicte un nuevo Auto de Vista absolviéndoles de culpa y pena.

I.2. Admisión del recurso.

Mediante Auto Supremo 116/2014-RA de 15 de abril, de fs. 376 a 383, este Tribunal admitió los recursos de casación formulados por los acusados, Marcela Irahola, Tomás Gonzalo Tapia Martínez, Ronald y Luis ambos de apellidos Martínez Ruth, para el análisis de fondo; no obstante, conforme se precisó en el acápite I.1. inc. d) de este Auto Supremo, no se analizará el recurso de casación interpuesto por Marcela Irahola; toda vez, que por el delito por el que fue condenada fue declarada extinguida por determinación del Auto de Vista 34/2016 de 7 de marzo, que declaró con lugar el recurso de apelación incidental que formuló contra del Auto de 1 de septiembre de 2015; en cuyo mérito, en el presente fallo se considerará únicamente los recursos de casación de Ronald y Luis, ambos Martínez Ruth y Tomás Gonzalo Tapia Martínez (ésta última en cumplimiento de la Resolución 681/2014 de 1 de diciembre), en relación a los motivos identificados precedentemente.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se tiene lo siguiente:

II.1. De la Sentencia.

Por Sentencia 07/2012 de 10 de mayo, el Juzgado Primero de Sentencia de Yacuiba del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró a Marcela Irahola, Tomás Gonzalo Tapia Martínez, Ronald Martínez Ruth y Luis Martínez Ruth, autores de la comisión del delito de Contrabando, condenándoles a la pena privativa de libertad de cinco años, multa de cincuenta días, a razón de Bs. 2.- por día, más el pago de costas y perjuicios a favor del Estado, así como la confiscación definitiva de los vehículos utilizados como medio para el transporte de la mercadería ilícita, bajo las siguientes conclusiones:

a) Que el Ministerio Público y la Aduana Nacional demostraron la existencia del hecho y el delito de Contrabando en virtud a que la mercancía consistente en cigarrillos de procedencia paraguaya marca L&S y Rodeo fueron encontradas en los camiones en la ruta a Bermejo, encontrándose los acusados Ronald Martínez Ruth, Luis Martínez Ruth, Tomas Gonzalo Tapia Martínez y Marcela Irahola, quienes en forma inicial ni en el transcurso del proceso presentaron documentación que respalde que la mercancía no era ilegal.

b) La mercadería decomisada y de acuerdo a la prueba presentada en el acta de valoración sobrepasa los 50.000 UFVs.

c) El delito de Contrabando hace referencia al que incurra en cualquiera de las conductas descritas en el art. 181 del CTB; es decir, con relación a los acusados la norma hace referencia al que incurra, no distingue si es chofer, propietaria de la mercancía, del vehículo o simple acompañante; sin embargo, de la prueba aportada en juicio, se tiene la existencia del hecho y el hecho de haber sido encontrado los acusados en flagrancia con los dos camiones, lo que no fue desvirtuado por los acusados.

d) De acuerdo a los hechos la juzgadora se percata de las falencias en las que incurrió el Ministerio Público y el acusador particular, ya que, en la presentación de las pruebas no se presentó la prueba material consistente en los camiones y los paquetes de cigarrillos ofrecidos en la acusación, prueba fundamental para los acusadores, es más en la producción de la prueba en audiencia de juicio oral se ha prescindido de la producción de la prueba material y se ha renunciado de las pruebas testificales consistentes en personeros de la Aduana Nacional y funcionarios del COA, situación que determinó ante la frágil prueba documental de cargo consistente en acta de inventario de la mercadería y cuadro valorativo sean solo corroboradas por la declaración testifical de Jorge Marcelo Cadima Paz, no siendo reconocido por la persona que los faccionó; además, de que existe un error en cuanto a la descripción numeral y literal del cuadro de valoración de los tributos omitidos en UFVs., que no fueron percatados por los acusadores y que era necesaria su explicación por el testigo que fue retirado, tampoco se ofreció a los testigos directos que hicieron la intervención preliminar en campo largo; no obstante de ello, la prueba aportada como es la declaración testifical de cargo crea certeza en la existencia del ilícito denunciado.

e) La juzgadora cobra certeza y convicción respecto a la participación de los acusados en el hecho denunciado, adecuando su conducta al delito de Contrabando.

II.2. De los recursos de apelación restringida de los acusados.

II.2.1. De Tomás Gonzalo Tapia Martínez.

Notificado con la Sentencia, denunció en lo pertinente al presente recurso de casación: 1) Inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, pues para proceder a determinar el grado de su participación, se vulneró el principio de incomunicabilidad establecido en el art. 24 del CP, por cuanto, el propio Juez Cautelar estableció que, no se contaban con elementos probatorios determinantes que demuestren claramente su participación en el delito endilgado, existiendo en consecuencia duda razonable; 2) La Sentencia se basó en medios o elementos probatorios, no incorporados legalmente al juicio o incorporados por su lectura, vulnerando lo establecido en el art. 370 inc. 4) del CPP; 3) La Sentencia se basó en hechos no acreditados y en valoración defectuosa de la prueba, no se conoce el parte que dieron los funcionarios como testigos del hecho, ni se presentó el acta de intervención, por lo que el A quo debió valorar la prueba en forma integral; además, que no se demostró que los camiones o la mercadería fuesen de los imputados; y, 4) Se vulneró la garantía de presunción de inocencia, toda vez, que en la Sentencia refirió que, la carga de la prueba en materia tributaria, corresponde a quienes pretendan hacer valer un derecho, posteriormente conforme lo establecido en el procedimiento penal, correspondería la carga de la prueba a los acusadores, en cuyo caso por el principio de favorabilidad establecido en el art. 116. I de la Constitución Política del Estado (CPE), debió aplicarse la norma más favorable.

II.2.2. De Ronald y Luís, de apellidos Martínez Ruth.

Denunciaron: a) Errónea aplicación de la ley sustantiva, ya que, en el proceso existe duda razonable y verosímil de que, no existe prueba testifical suficiente, documental, ni material que demuestre la participación de los imputados; no se tomó en cuenta el grado de participación, no se individualizó ni fundamentó en qué calidad se los condenó, si como choferes, propietarios de la mercadería, ayudantes o simples acompañantes o pasajeros, sin especificar el grado de participación, vulnerando lo establecido en los arts. 20, 23 y 24 del CP; b) En audiencia de preparación de juicio se realizó exclusión probatoria de las pruebas “MP1 y MP4”, y en el juicio se brindaron declaraciones testificales de personas que nunca fueron testigos directos; c) La prueba documental ofrecida tan sólo fue del acta de inventariación de las mercaderías decomisadas, se retiró la prueba “MP3”, en la prueba “MP6” no hubo contradicción, la signada como “MP7” indica que se recolectó como prueba dos paquetes de cigarrillos que nunca fueron presentados como prueba del delito de contrabando; y, d) Que, tan sólo fueron pasajeros en los camiones interceptados por el Stte. Brian Muriel y el Sgto. Ronal Mamani, que nunca declararon como testigos. No se hizo una investigación exhaustiva respecto a los propietarios de los camiones, el acta de valoración de la mercadería no se ofreció en juicio, por lo que no se supo la cuantía para establecer el delito de Contrabando y la competencia del juzgado. Durante el juicio oral los testigos de cargo en ningún momento manifestaron que los imputados fueron autores del delito atribuido ni se demostró de manera convincente la existencia del delito de Contrabando que configure el tipo penal, por cuanto las declaraciones de testigos y víctima, no pueden constituir prueba contundente frente a la prueba faltante conforme lo determina el art. 365 del CPP.

II.3. Del Auto de Vista impugnado.

La Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija través del Auto de Vista impugnado, declaró sin lugar el recurso de apelación restringida interpuesto por los imputados Marcela Irahola, Tomas Gonzalo Tapia Martínez, Ronald y Luis Martínez Ruth; en consecuencia, confirmó la Sentencia apelada, bajo los siguientes fundamentos, vinculados a los motivos de casación:

1. Respecto a la errónea aplicación de la ley sustantiva denunciada por Marcela Irahola y Tomás Gonzalo Tapia Martínez, este defecto es un defecto in iudicando, preciso, totalmente independiente al de defectuosa valoración de la prueba. De ahí que el objeto de la denuncia de la inobservancia o errónea aplicación de la Ley sustantiva, es precisamente la crítica al razonamiento desarrollado por el juzgador en el momento de la subsunción del hecho que se juzga en el tipo penal, quien recurre de este motivo debe señalar de manera concreta el razonamiento que considera errado. Los recurrentes también denuncian la defectuosa valoración de la prueba; empero, no pueden cuestionar la errónea o defectuosa aplicación de la ley sustantiva porque no están aceptando los elementos probatorios extraídos por el Tribunal de mérito, por lo que la denuncia de errónea aplicación de la Ley sustantiva que es enunciativa ya que se limita a señalar que se aplicó erróneamente el art. 20 con relación al art. 24 del CP, carecen de asidero legal.

2. Respecto a que la Sentencia se basó en medios o elementos probatorios no incorporados legalmente al juicio; del acta de registro de juicio, se tiene que el fiscal hizo renuncia a la prueba testifical ofrecida y solicitó se continúe con la prueba documental MP2, MP3, MP4, MP5 y MP6, para que se judicialice por su lectura, acto procesal en la cual la defensa de los imputados tenía la oportunidad de reclamar la vulneración del principio de contradicción, sin interponer incidente de exclusión probatoria contra la prueba documental, consintiendo su introducción, dejando precluir su derecho a reclamo. En cuanto, a que la acusación no hubiere sido probada, se tiene que el juez de mérito observando las reglas de la sana crítica, tomando en cuenta los arts. 173 y 359 del CPP, valorando las declaraciones testificales de Jorge Marcelo Cadima Paz, Oscar Alberto Llado Viscarra, Alejandro Elías Rojas, Gladys Cueto Sequeira, Wilson Palavecino Chávez y Venancio Parra Rocha, las documentales MP2, MP3, MP5, MP6 y MP7 de manera integral, asignándole el valor correspondiente a cada una de las pruebas, teniendo que las mismas fueron suficientes para generar un criterio de los hechos cometidos, llegando a tener plena certeza y convicción de la participación de los acusados, adecuando los mismos su conducta al delito acusado, no siendo evidente que no se haya probado la acusación.

3. En cuanto al agravio referido a que la Sentencia se basó en hechos no acreditados y en valoración defectuosa de la prueba, se tiene que revisada la sentencia y la acusación fiscal, el Ministerio Público, consignó la fecha del hecho el 30 de mayo de 2011, por las declaraciones de los testigos de cargo Jorge Marcelo Cadima Paz y Oscar Alberto Llado Viscarra señalan que los hechos fueron el 29 de mayo de 2011, en el puesto militar de Hito 22, luego los dos camiones fueron trasladados a horas 07:30 del día lunes 30 de mayo de campo largo hasta el cuartel de campo pajoso, llegando aproximadamente a horas 14:30, no existiendo contradicción alguna con relación a las fechas, encontrándose debidamente demostrado los hechos, ya que, en el juicio se ha establecido que los camiones fueron interceptados el 29 de mayo de 2011, y el 30 de mayo de 2013 fueron trasladados al cuartel de Campo Pajoso, donde tomaron conocimiento los funcionarios de la Aduana Nacional, encontrándose la fecha de cuándo ocurrieron los hechos debidamente acreditado. Respecto a la prueba “MP-3” (cuadro de valoración) y “MP-2” (inventario de la mercadería) donde supuestamente no coinciden los montos literales, se estableció que, no es aplicable por supletoriedad la normativa civil, por cuanto, en materia penal se aplica la sana crítica (art. 173 CPP).

4. Respecto a que se vulneró el principio de inocencia y la no materialización de la norma más favorable, revisada la Sentencia se advierte que el A quo, valoró las pruebas de manera integral, asignándole el valor correspondiente a cada una de ellas, llegando a tener plena certeza y convicción de la participación de los imputados y al adecuar sus conductas al ilícito acusado, no se vulneró su presunción de inocencia, máxime si no se halla ejecutoriada la sentencia.

5. En cuanto a la errónea aplicación de la ley sustantiva denunciada por Ronal y Luis ambos de apellidos Martínez Ruth, se tiene de las declaraciones testificales de Jorge Marcelo Cadima Paz, Oscar Alberto Llado Viscarra, Alejandro Elías Rojas, Gladys Cueto Sequeira, Wilson Palavecino Chávez y Venancio Parra Rocha y las documentales MP2, MP3, MP5, MP6 y MP7, tuvieron el valor correspondiente por parte del juez de instancia para que asuma convicción de la participación de todos los acusados en el hecho denunciado, en virtud a que la mercancía consistente en cigarrillos de procedencia Paraguaya marca L&S y Rodeo, fueron encontrados en los camiones en la ruta a Bermejo que estaban siendo trasladados por los acusados, quienes en ningún momento del proceso presentaron documentación alguna, ya sea factura comercial o póliza de importación que respalde que dicha mercancía no era ilegal, no siendo evidente que no se haya probado la acusación.

II.4. Del Auto Supremo 264/2014-RRC de 24 de junio.

Como emergencia de los recursos de casación interpuesto por los acusados Marcela Irahola, Tomás Gonzalo Tapia Martínez, Ronald y Luis ambos de apellidos Martínez Ruth, impugnando el Auto de Vista 05/2013 de 2 de septiembre, inicialmente fue admitido por Auto Supremo 116/2014-RA de 15 de abril, mereciendo el pronunciamiento de fondo del Auto Supremo 264/2014-RRC de 24 de junio, que declaró infundados los recursos.

II.5. De la Resolución 681/2014 de 1 de diciembre.

Notificado el acusado Tomás Gonzalo Tapia Martínez, con el Auto Supremo 264/2014-RRC de 24 de junio, a través de su representante legal Cesar Suárez Vargas, interpuso Acción de Amparo Constitucional, resuelta por la Sala Social del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, que constituida en Tribunal de Garantías Constitucionales, mediante Resolución 681/2014 de 1 de diciembre, concedió la tutela solicitada en la Acción de Amparo Constitucional; en consecuencia, dejó sin efecto el citado Auto Supremo, disponiendo se emita nueva Resolución, en mérito a las siguientes consideraciones:

1.- En relación al recurso de casación de Tomas Gonzalo Tapia Martínez, las autoridades demandadas nos remiten a las determinaciones asumidas al resolver el recurso de casación de Marcela Irahola y “Luis Martínez Rudy”; empero, la respuesta que brindan es que el Tribunal de apelación habría concluido respecto a la errónea aplicación de la Ley sustantiva, que ese defecto resulta independiente del relativo a la defectuosa valoración de la prueba, puesto que, se refiere al hecho de que consentidos y aceptados los elementos probatorios extraídos por el Juez de mérito de los medios de prueba, determinada la relación de los hechos o la base fáctica, el defecto opera a tiempo de aplicar la norma sustantiva. Reiteran que no podían cuestionar la errónea o defectuosa aplicación de la Ley sustantiva al no estar consintiendo ni aceptando los elementos probatorios extraídos por el Juez de sentencia y concluyó que la denuncia formulada sobre la errónea aplicación de la Ley sustantiva, además de ser enunciativa, al limitarse a reclamar la aplicación errónea del art. 20 con relación al art. 24 del CP, carecía de asidero legal, resultando infundada; sin embargo, en esa remisión de fundamentos que hacen las autoridades demandadas al resolver el recurso de casación de Tomás Gonzalo Tapia Martínez soslayaron los otros presupuestos que habían sido cuestionados en el recurso de casación en el acápite III fundamentación del agravio y explicación de la contradicción, que también forma parte del recurso de apelación, donde se sostuvo y denunció la inobservancia de los arts. 20, 23 y 24 del CP en relación a los arts. 151.3) y 181.b) del CT, que genéricamente el análisis engloba a los cuatro acusados sin distinguir el grado de participación criminal, a pesar de que el accionante y Marcela Iraola no eran propietarios de ninguna mercadería porque eran simples pasajeros; asimismo, se mencionó el art. 149 del CT, a fin de determinar el tema de autoría para que en base a ello el ad quem resuelva conforme a Ley, posteriormente se denunció que debió especificarse en base a qué elementos de prueba le consideraban coautor del hecho imputado, siendo que jamás se demostró en juicio la propiedad de las mercancías y menos aún el ánimo de contrabando, denuncias que no fueron adecuadamente consideradas al emitir el Auto Supremo, resultando evidente la vulneración del derecho al debido proceso en su vertiente de motivación, fundamentación y sobre todo de congruencia en función al reclamo expresamente plasmado en el recurso de casación.

2do.- En cuanto a la introducción de elementos de juicio al margen del procedimiento penal, advertimos que los fundamentos consignados en el Auto Supremo tienen las mismas características ya mencionadas en el anterior acápite, pues son remisivos a la respuesta brindada al recurso de casación de los otros coimputados, soslayando hacer el análisis exhaustivo de las denuncias formuladas por el recurrente, sobre todo de la prueba MP7 que fue expresamente denunciada tanto en el recurso de casación como a través del amparo constitucional; respecto de la cual, no existe pronunciamiento en el Auto Supremo, vulnerando otra vez el debido proceso en sus vertientes de motivación y fundamentación.

III. VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE CONTRADICCIÓN

CON LOS PRECEDENTES INVOCADOS.

En el presente caso, este Tribunal admitió los recursos de casación de: 1. Ronald y Luis ambos de apellidos Martínez Ruth, a los fines de evidenciar si el Auto de Vista impugnado incurrió en contradicción a los precedentes invocados; por cuanto, incidió en: i) Carencia de fundamentación; puesto que, no explicó por qué no serían aplicables los arts. 20 y 24 del CP, la ausencia de adecuación de su conducta a los elementos del tipo penal de Contrabando y el incumplimiento del art. 329 del CPP; y, ii) Revalorización de la prueba, ya que, manifestó que los hechos imputados fueron probados. 2. Tomás Gonzalo Tapia Martínez, a los fines de evidenciar si el Auto de Vista impugnado incurrió en contradicción a los precedentes invocados; por cuanto: i) No considero que en la imposición de la pena a los cuatro procesados, no se distinguió el grado de su participación a pesar que él se encontraba en el camión -en el que se encontró la mercancía de contrabando- en calidad de pasajero, resultando la determinación del Auto de Vista contraria al art. 149 CTB, aplicando incorrectamente el art. 181 inc. b) del CTB, no pudiendo aceptar el hecho de que se lo incrimine solo por su calidad de pasajero; ii) Respecto al defecto de sentencia previsto en el art. 370 inc. 4) del “CP” (sic), el Auto de Vista revalorizó la prueba, introduciendo y validando igual que la Sentencia la documental “MP-7” que jamás fue ofrecida ni judicializada; y por ende, la acusación no fue probada conforme a ley; iii) Contradictoriamente señaló que la acusación fue probada, cuando la Sentencia reconoció que la parte acusadora no probó la acusación y que la declaración testifical “…sin documentos válidos…” (sic), no era suficiente para dictar Sentencia condenatoria sino absolutoria; no obstante, no anuló la Sentencia ni ordenó la reposición del juicio como correspondía, aseverando incluso que con las declaraciones de los testigos de cargo y los que su persona presentó -últimos que no estaban presentes el día del hecho imputado ni aseveraron su participación en el mismo-, y con la prueba “MP-7” -que nunca fue incorporada a juicio- se probó la acusación; y, iv) Convalidó defectos absolutos de la Sentencia que ocasionaron la vulneración de sus derechos al debido proceso, a la libertad y a la comunicación, debido a que los efectivos del COA y los funcionarios de la Aduana, no cumplieron los plazos máximos en los que debían ser puestos a disposición del Fiscal de Materia y del Juez cautelar, habiéndole impedido, conjuntamente a los otros tres co-procesados, comunicarse con sus familiares. Consiguientemente, corresponde resolver las problemáticas planteadas mediante la labor de contraste.

III.1. Requisitos que debe cumplir el precedente contradictorio.

Siendo el recurso de casación es un mecanismo de impugnación que se encuentra garantizado por la Constitución Política del Estado y regulado por la Ley, así la norma Suprema Constitucional, en el marco de las garantías recogidas, establece el principio de impugnación en su art. 180.II, como un medio eficaz para buscar el control de la actividad de los administradores de justicia, precautelando la vigencia de los derechos y garantías constitucionales, esto es, la aplicación correcta de la norma sustantiva como adjetiva. En ese contexto normativo, este Tribunal, ha reiterado constantemente en sus exámenes de admisibilidad que el art. 416 del CPP, establece que el recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados por los Tribunales Departamentales de Justicia, que sean contrarios a otros precedentes pronunciados por las Salas Penales de estos Tribunales o del Tribunal Supremo de Justicia; entendiéndose que existe contradicción, cuando en una situación de hecho similar, el sentido jurídico que se asigna al Auto de Vista impugnado no coincide con el o los precedentes invocados, sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance; pues debe tenerse presente que en el actual régimen de recursos establecido por el Código de Procedimiento Penal, el recurso de casación tiene como función que el Tribunal Supremo de Justicia desarrolle la tarea de unificar la jurisprudencia a fin de asegurar la vigencia del principio de igualdad, de forma que todo ciudadano tenga la certeza y seguridad que la norma procesal y sustantiva será efectivamente aplicada por igual.

De tal manera que, en la labor de verificación o contraste entre lo resuelto en un caso concreto, con lo resuelto en los precedentes invocados, primero se identifiquen plenamente la similitud de los supuestos de hecho, para que en segundo término, se analice si el fundamento jurídico que da origen a la doctrina legal, es aplicable al caso examinado, correspondiendo hacer hincapié en que el precedente establecido por el Tribunal Supremo o los Tribunales Departamentales de Justicia, es de estricta observancia conforme impone el art. 420 del CPP, en los casos en que se presente una situación de hecho similar, en coherencia con los principios de seguridad jurídica e igualdad.

Refiriéndose a la labor de contraste que debe realizar este Tribunal, el Auto Supremo 219/2014-RRC de 4 de junio señaló: “El art. 416 del CPP, instituye que: ‘El recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados por las Cortes Superiores de Justicia contrarios a otros precedentes pronunciados por otras Cortes Superiores o por la sala penal de la Corte Suprema’, en esa línea el art. 419 del CPP, establece como formas de resolución de aquel recurso dos supuestos, a saber: ‘Si existe contradicción la resolución establecerá la doctrina legal aplicable, caso contrario lo declarará infundado y devolverá los antecedentes a la Corte Superior de Justicia. En el primer caso y cuando se deje sin efecto el fallo que motivó el recurso, se devolverán actuados a la sala penal de la Corte Superior que dictó el Auto de Vista recurrido para que pronuncie nueva resolución de acuerdo con la doctrina legal establecida’.

En el caso que este Tribunal llegue a determinar la existencia de la contradicción señalada en el art. 419 del CPP; es decir, contradicción entre la Resolución recurrida en casación y el precedente contradictorio invocado, el art. 420 del CPP, señala que los efectos de la doctrina legal establecida: ‘…será obligatoria para los tribunales y jueces inferiores y sólo podrá modificarse por medio de una nueva resolución dictada con motivo de otro recurso de casación’, norma que es afín con el inc. 3) del art. 42 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), que instituye como atribución de las Salas especializadas del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo a las materias de su competencia, el sentar y uniformar la jurisprudencia.

La cuestión y el efecto de la doctrina legal a ser sentada por este Tribunal Supremo, contiene íntima y estrecha relación con la garantía constitucional contenida en el art. 119.I de la CPE, que garantiza el ejercicio pleno del principio de igualdad de las partes ante el Juez dentro de las jurisdicciones del Estado, así como garantizar seguridad jurídica en la predictibilidad de las decisiones de los tribunales y un igual tratamiento jurídico a los ciudadanos. En resumen, la labor de sentar doctrina legal a partir del recurso de casación dentro de la jurisdicción ordinaria, se sintetiza en: a) respeto a la seguridad jurídica; b) realización del principio de igualdad; y c) unidad y uniformidad en la aplicación del derecho por parte de los servidores judiciales en la jurisdicción ordinaria.

En cuanto al precedente contradictorio exigido como requisito procesal de cumplimiento obligatorio a momento de la interposición del recurso de casación, es necesario precisar que el mismo en esencia constituye una cuestión jurídica que ha sido discutida y resuelta anteriormente, la cual puede aplicarse a casos similares, con posterioridad a ese primer pronunciamiento, como vía de solución a la propuesta o reclamo pretendido en casación; vienen a constituir, entonces, criterios interpretativos que han sido utilizados por los entes que conforman la estructura de la jurisdicción ordinaria en materia penal en el Estado, integrada por los Autos Supremos pronunciados por el Tribunal Supremo y Autos de Vista emitidos por las Salas Penales de los Tribunales Departamentales de Justicia.

Bajo esa línea, la legislación nacional dentro del tercer párrafo del art. 416 del CPP, manifiesta: ‘Se entenderá que existe contradicción, cuando ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido no coincida con el del precedente sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance’. En ese ámbito, este Tribunal a través del Auto Supremo 322/2012-RRC de 4 de diciembre, ha puntualizado: ‘Cuando la norma se refiere a una situación de hecho similar, considera esta Sala que el legislador se refiere a supuestos fácticos análogos, siendo necesario precisar que en materia sustantiva el supuesto fáctico análogo exige que el hecho analizado sea similar; en cambio, en material procesal el supuesto fáctico análogo se refiere a una problemática procesal similar’.

De ello se concluye que el requisito de invocar un precedente contradictorio dentro del sistema de recursos que el Código de Procedimiento legal prevé, atinge a señalar a una resolución en específico, ya sea un Auto Supremo y/o un Auto de Vista, que dentro la materia, vislumbre la aplicación de la norma sustantiva o adjetiva a un caso determinado, donde se haya formado un criterio de decisión a un caso anterior, para que posteriormente en función de la identidad o de la analogía entre los hechos del primer caso (precedente contradictorio) y los hechos del segundo caso (resolución impugnada) se proceda a la determinación delegada por Ley a este Tribunal” (El resaltado nos corresponde).

III.2. Análisis de los recursos en concreto.

III.2.1. Del recurso de Ronald y Luis ambos Martínez Ruth

III.2.1.1. Respecto a la denuncia de carencia de fundamentación del Auto de Vista.

Los recurrentes en este motivo alegan, dos cuestiones: la primera, que el Auto de Vista incurrió en carencia de fundamentación; puesto que, no resulta expresa a momento de resolver los motivos de su apelación restringida, pues en el tercer considerando de la resolución, no se habría explicado porque no debió aplicarse al caso de autos, los arts. 20 y 24 del CP; asimismo - según refiere -, también incurrió en dicho error al momento de resolver la ausencia de adecuación de su conducta a los elementos del tipo penal de Contrabando; y, segunda, que al asumir el Auto de Vista que los hechos fueron probados, tanto por la prueba testifical como documental, por lo que, sus conductas se adecuarían al delito de Contrabando, valoraron la prueba, al extremo de manifestar que, sobre la renuncia de la prueba testifical que ofreció la Fiscalía y la solicitud que hizo de judicializar la prueba documental a través de su lectura, los imputados tenían la oportunidad de reclamar la lesión al principio de contradicción en su oportunidad, al no haberlo hecho su derecho precluyo; sin considerar que, la referida denuncia podía ser corregida aún de oficio, al constituir violación del art. 329 del CPP.

Al respecto invocaron el Auto Supremo 5 de 26 de enero de 2007, que fue dictado por la Sala Penal Segunda de la entonces Corte Suprema de Justicia, en la resolución de un recurso de casación en una causa seguida por los delitos de Homicidio, Lesiones Graves y Gravísimas en Accidente de Tránsito y Omisión de Socorro, en el que se evidenció que el Tribunal de alzada declaró improcedentes los recursos de apelación restringida y confirmó la Sentencia, sin resolver ninguna de las cuestiones planteadas, sino que, tras reproducir en sus fundamentos, los motivos denunciados por la parte imputada y por la acusadora, reiteró los motivos del juzgado de mérito, olvidándose de las cuestiones que fueron alegadas en los recursos planteados, sin inferirse en el texto del Auto de Vista, una respuesta expresa a los mismos, en inobservancia del principio tantun devolutum quantum apellatum, incurriendo en un vicio de incongruencia omisiva, lesivo del derecho de las partes, motivo por el cual dejó sin efecto el Auto de Vista, sentándose la siguiente doctrinal legal aplicable: “La exigencia de motivación es una garantía constitucional de justicia, fundada en el régimen republicano de gobierno que, al asegurar la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para pronunciar sus sentencias, permiten el control del pueblo, sobre su conducta, resguardando con ello a los particulares y a la colectividad contra las decisiones arbitrarias de los jueces; la motivación responde también a otros fines, ya que podrán los interesados conocer las razones que justifican el fallo y decidir su aceptación o fundar su impugnación por los medios que la ley concede. Al mismo tiempo brinda al Tribunal de alzada el material necesario para ejercer su control, y finalmente sirve para crear la jurisprudencia, entendida como el conjunto de las enseñanzas que derivan de las sentencias judiciales.

De ahí que la motivación de los fallos emergentes de los recursos, debe ser expresa, clara, legítima y lógica (…).

Del precedente expuesto, se tiene que resolvió una cuestión procesal concerniente al vicio de incongruencia omisiva, que implica la ausencia de fundamentación, que tiene relación con el reclamo de los recurrentes que señalan que el Auto de Vista carece de fundamentación al no ser expresa; consiguientemente, corresponde ingresar a la labor de contraste, respecto a la primera cuestionante referente a la carencia de fundamentación del Auto de Vista, siendo necesario destacar conforme se precisó en los antecedentes procesales vinculados al recurso, que ante la emisión de la Sentencia condenatoria por el delito de Contrabando, los acusados Ronald y Luís Martínez Ruth, conforme se tiene de lo extractado en el acápite II.2.2 de este fallo, formularon recurso de apelación restringida en el que acusaron como primer agravio la Errónea aplicación de la ley sustantiva, alegando que en el proceso existe duda razonable y verosímil de que no existe prueba testifical suficiente, documental, ni material que demuestre la participación de los imputados; no habiéndose tomado en cuenta el grado de participación, ya que, la Juzgadora no individualizó ni fundamentó en qué calidad se los condenó, si como choferes, propietarios de la mercadería, ayudantes o simples acompañantes o pasajeros, sin especificar el grado de participación, vulnerando lo establecido en los arts. 20, 23 y 24 del CP.

Al respecto, el Auto de Vista impugnado aperturó su competencia, señalando que de las declaraciones testificales de Jorge Marcelo Cadima Paz, Oscar Alberto Llado Viscarra, Alejandro Elías Rojas, Gladys Cueto Sequeira, Wilson Palavecino Chávez y Venancio Parra Rocha y las documentales MP2, MP3, MP5, MP6 y MP7, tuvieron el valor correspondiente por parte del Juez de instancia para que asuma convicción de la participación de todos los acusados en el hecho denunciado, en virtud a que la mercancía fue encontrada en los camiones en la ruta a Bermejo que estaban siendo trasladados por los acusados, quienes en ningún momento del proceso presentaron documentación alguna, ya sea factura comercial o póliza de importación que respalde que dicha mercancía no era ilegal, no siendo evidente que no se haya probado la acusación.

De esa relación necesaria de antecedentes, resulta evidente que el Auto de Vista impugnado incurrió en carencia de fundamentación como alegan los recurrentes; puesto que, se limitó a señalar que el Juez de instancia de la valoración probatoria efectuada, asumió convicción de la participación de todos los acusados en el hecho denunciado, soslayando que los recurrentes en la formulación de su recurso de apelación restringida cuestionaron, que la Juzgadora no había tomado en cuenta el grado de participación, incidiendo en inobservancia de los arts. 20, 23 y 24 del CP, en relación a los arts. 151 núm. 3) y 181 inc. b) del CTB, denuncias que no fueron consideradas por el Tribunal de alzada a tiempo de emitir el Auto de Vista impugnado, incurriendo en carencia de fundamentación, olvidando que la fundamentación de las Resoluciones implica el deber de explicar y justificar de forma lógica y con base en la Ley, las razones de la decisión asumida, en apego al principio de congruencia que obliga a establecer una correlación total entre la pretensión de quien recurre y la decisión de la autoridad jurisdiccional; lo que implica, que los Tribunales de alzada al momento de emitir sus Resoluciones, deben abocarse a responder a todos los puntos denunciados, en concordancia y coherencia a lo solicitado, respuesta que no requiere ser extensa o ampulosa; sino, que debe ser expresa, clara, completa, legítima y lógica, que permita comprender el porqué de la decisión asumida, lo que no ocurrió en el presente caso.

Por lo expuesto, se concluye que el Auto de Vista impugnado incurrió en contradicción al Auto Supremo invocado; puesto que, el Tribunal de apelación no ciñó el pronunciamiento de su resolución a los puntos objeto de impugnación dentro del motivo de apelación, omisión que vulnera lo previsto por el art. 124 del CPP, y el derecho al debido proceso en su vertiente derecho a una resolución debidamente fundamentada que tienen las partes procesales, por lo que, ésta primera cuestionante del presente motivo de casación deviene en fundado.

En cuanto, a la segunda cuestionante, los recurrentes reclaman que el Auto de Vista valoró la prueba al asumir que los hechos fueron probados, tanto por la prueba testifical como documental, por lo que, sus conductas se adecuarían al delito de Contrabando, y que, sobre la renuncia de la prueba testifical que ofreció la Fiscalía y la solicitud que hizo de judicializar la prueba documental a través de su lectura, los imputados tenían la oportunidad de reclamar la lesión al principio de contradicción en su oportunidad, al no haberlo hecho su derecho precluyo; sin considerar que, la referida denuncia podía ser corregida aún de oficio, al constituir violación del art. 329 del CPP.

A los fines de resolver la problemática planteada necesariamente se debe acudir al Auto Supremo invocado, a objeto de verificar si fue o no contradicho, teniendo en cuenta los criterios desarrollados en relación a la labor de contraste que esta Sala Penal debe realizar a tiempo de resolver un recurso en el fondo, siendo necesario que en materia procesal que es lo que reclama el recurrente, el supuesto fáctico análogo exige que el hecho analizado sea similar, por lo que, se tiene que:

El Auto Supremo 5 de 26 de enero de 2007, fue emitida ante la constatación de que el Tribunal de alzada declaró improcedentes los recursos de apelación restringida y confirmó la Sentencia, sin resolver ninguna de las cuestiones planteadas, sino que, tras reproducir en sus fundamentos, los motivos denunciados por la parte imputada y por la acusadora, reiteró los motivos del juzgado de mérito, olvidándose de las cuestiones que fueron alegadas en los recursos planteados, sin inferirse en el texto del Auto de Vista, una respuesta expresa a los mismos, incurriendo en un vicio de incongruencia omisiva, por lo cual, fue dejada sin efecto; empero, en el caso de autos se observa, que no se está ante una situación similar, puesto que, los recurrentes reclaman una problemática de índole procesal, concerniente a la revalorización de la prueba en el Auto de Vista; denuncia que no guarda relación alguna con los fundamentos del precedente invocado.

Por los fundamentos expuestos, queda establecido que el precedente invocado respecto a este punto del motivo, no resulta aplicable al Auto de Vista impugnado; toda vez, que no contiene una problemática similar; en consecuencia, no se advierte contradicción, por lo que, deviene en infundado.

III.2.1.2. Respecto a la denuncia de que el Auto de Vista incurrió en revalorización de la prueba.

Sintetizado el reclamo, los recurrentes denuncian que, el Tribunal de alzada, al momento de resolver el hecho de que la acusación no fue probada, incurrió en revalorización de la prueba, puesto que, valoró las declaraciones de Jorge Marcelo Cadima Paz, Oscar Alberto Llado Viscarra, Alejandro Elías Rojas, Gladys Cueto Sequeira, Wilson Palavecino Chávez, Venancio Parra Rocha y las documentales “MP2, MP3, MP5 y MP7”, aseverando que las mismas fueron suficientes para generar un criterio de los hechos cometidos, llegando a tener plena certeza de la participación de los acusados. Añaden que, en el punto III.3 del Auto de Vista, se estableció que, en la Sentencia y la acusación fiscal, se consignó como fecha del hecho el 30 de mayo de 2011 y que por las declaraciones de los testigos de cargo Jorge Marcelo Cadima Paz y Oscar Alberto LLado Viscarra, se señaló que los hechos se suscitaron el 29 del citado mes y año, “día domingo” (sic), en el puesto militar del Hito 22, habiéndose trasladado los dos camiones a las 7:30 horas del “30 de mayo” (sic), concluyendo que no existe contradicción alguna con relación a las fechas y que los hechos están debidamente demostrados, por cuanto las declaraciones de los testigos habrían establecido que los camiones fueron interceptados el 29 de mayo de 2011 y que el 30 del mismo mes, fueron trasladados al cuartel de “Campo Pajoso”, lugar donde tomaron conocimiento los funcionarios de la Aduana Nacional.

Continúan argumentado que, la revalorización de prueba también está reflejada en el análisis que efectúa el Tribunal de apelación con relación al inventario de la mercadería consistente en la prueba “MP-2” y “MP-3”, constitutivo en un cuadro valorativo en el que se indica el tributo omitido, por cuanto a pesar de admitir que no existe coincidencia entre el numeral y el literal de la Unidad de Fomento a la Vivienda (UFV), nuevamente hace referencia, incluso a las pruebas documentales, que no existiría contradicción y que “…no se debe aplicar la norma jurídica más favorable…” (sic), cuando incluso de acuerdo a los tributos omitidos, por razón de competencia, su actuar constituiría en contravención tributaria.

Al respecto, invocan el Auto Supremo 17/2007 de 26 de enero, que fue dictado por la Sala Penal Segunda de la entonces Corte Suprema de Justicia, en la resolución de un recurso de casación en una causa seguida por el delito de Calumnia, en el que constató que el Auto de Vista, realizó una nueva valoración de la prueba en el trámite del recurso de apelación, cuando debió circunscribir sus actos a los asuntos que fueron objeto de apelación restringida, situación por el que fue dejada sin efecto, estableciendo la siguiente doctrina legal aplicable: “El Tribunal de alzada no se encuentra facultado para valorar total o parcialmente la prueba; debiendo circunscribir sus actos a los motivos que fueron objeto de la apelación restringida, el artículo 413 del Código de Procedimiento Penal establece que: "Cuando no sea posible reparar directamente la inobservancia de la ley y/o su errónea aplicación, el Tribunal de alzada anulará total o parcialmente la sentencia y ordenará la reposición del juicio por otro Juez o Tribunal".

Cuando el ad quem advierte que en el proceso se han pronunciado fallos sustentados en defectuosa valoración de la prueba, vulnerando la previsión del artículo 173 y 339 ambos del Código de Procedimiento Penal, incurriendo así en el defecto del artículo 370-6) de la referida norma adjetiva, se hace evidente que el fallo no contendría los elementos de prueba necesarios para subsanar el defecto en que incurrió al juez de grado, por ello corresponde conforme prevé el artículo 413 del Código de Procedimiento Penal, anular la sentencia totalmente y disponer la reposición del juicio por otro Tribunal, a efecto de garantizar que las partes en conflicto, puedan someter nuevamente el conocimiento, discusión y valoración de la prueba, ante otro juez o Tribunal quien observando los principios de inmediación y contradicción, que rigen el proceso y el circuito probatorio, dicte nueva resolución en base a un nuevo criterio de valor emergente de la correcta aplicación de las reglas de la sana crítica”.

Del precedente expuesto, se tiene que resolvió una cuestión procesal concerniente al vicio de revalorización de la prueba por parte del Auto de Vista, denuncia que tiene relación con el reclamo de los recurrentes; consiguientemente, corresponde ingresar a la labor de contraste.

Ingresando al análisis del presente motivo, se tiene que emitida la Sentencia condenatoria; además, de los recurrentes, formularon recurso de apelación restringida los acusados Marcela Irahola y Tomás Gonzalo Tapia Martínez, alegando como agravio que la acusación no fue probada; respecto a lo cual, el Auto de Vista impugnado señaló que el Juez de mérito observando las reglas de la sana crítica, tomando en cuenta los arts. 173 y 359 del CPP, valoró las declaraciones testificales de Jorge Marcelo Cadima Paz, Oscar Alberto Llado Viscarra, Alejandro Elías Rojas, Gladys Cueto Sequeira, Wilson Palavecino Chávez y Venancio Parra Rocha, y las documentales MP2, MP3, MP5, MP6 y MP7 de manera integral, teniendo que las mismas fueron suficientes para generar un criterio de los hechos cometidos, llegando a tener plena certeza y convicción de la participación de los acusados, adecuando los mismos su conducta al delito acusado.

Continuando con los fundamentos del Auto de Vista impugnado, en cuanto a que la Sentencia se basó en hechos no acreditados y en valoración defectuosa de la prueba, señaló que, revisada la sentencia y la acusación fiscal, el Ministerio Público, consignó la fecha del hecho el 30 de mayo de 2011, por las declaraciones de los testigos de cargo Jorge Marcelo Cadima Paz y Oscar Alberto Llado Viscarra señala que los hechos fueron el 29 de mayo de 2011, en el puesto militar de Hito 22, luego los dos camiones fueron trasladados a horas 07:30 del día lunes 30 de mayo de campo largo hasta el cuartel de campo pajoso, llegando aproximadamente a horas 14:30, no existiendo contradicción alguna con relación a las fechas, encontrándose debidamente demostrado los hechos, ya que, en el juicio se ha establecido que los camiones fueron interceptados el 29 de mayo de 2011, y el 30 de mayo de 2013 fueron trasladados al cuartel de Campo Pajoso, donde tomaron conocimiento los funcionarios de la Aduana Nacional, encontrándose la fecha de cuándo ocurrieron los hechos debidamente acreditado.

Finalmente, el Auto de Vista respecto a la prueba “MP-3” (cuadro de valoración) y “MP-2” (inventario de la mercadería) donde supuestamente no coinciden los montos literales, señala que, revisada la Sentencia, “se tiene que el Juez de mérito valora la prueba documental consistente en MP2 inventario de la mercadería, donde se detalla de manera concreta, por una parte, que la mercancía se trataba de cigarrillos marca L & S, 450 jabas, cada jaba con 50 paquetes…y por otra parte, 49 paquetes de cigarrillos marca L & S, con paquetes de 10 cajetillas cada cajetilla de 20 unidades…Asimismo a fs. 2 se describe 550 jabas de cigarrillos marca Rodeo, cada caja de jaba con 50 paquetes y cada paquete con diez cajetillas de 20 unidades, totalizando 27.500 paquetes, corroborada con la prueba MP3; cuadro de valoración, donde se indica el total de tributos omitidos en bolivianos, 182,996,81; correspondiente a 112.897.57 UFVs por una parte, por la otra parte Bs. 223.238.26, correspondiente a un total de 137.724.02 UFVs, que no es coincidente con la descripción literal donde se menciona Un mil doscientos noventa y cuatro, 88/100 UFVs (1.294.88) numeral. Sobre la contradicción existente del numeral con el literal no es admisible lo sostenido por los apelante -aplicar normativa civil-porque en la valoración de la prueba en materia penal se debe aplicar la sana crítica (art. 173 CPP) en sus vertientes de la lógica, la experiencia y la psicología. Precisamente aplicando la lógica la juez de mérito ha establecido que el monto consignado en el numeral es el correcto“.

De los argumentos expuestos en el Auto de Vista impugnado, no resulta evidente que hubiere incurrió en revalorización de las pruebas testificales y documentales que reclaman los recurrentes, puesto que, no establece ni tiene como probado o no probado hechos nuevos que modifiquen los hechos que tiene como establecidos la Sentencia, por el contrario, se observa que el Tribunal de alzada en relación a los reclamos efectuados por los apelantes, reiteró en su Resolución los fundamentos que fueron expuestos en la Sentencia que tuvo como probada la acusación; de donde, se concluye que, el Auto de Vista impugnado no incurrió en contradicción al precedente invocado; puesto que, no revalorizó ninguna prueba, menos estableció ni tiene como probado hechos nuevos que no hubieren sido señalados en Sentencia, ni modificó la situación jurídica de los imputados; consecuentemente, el presente motivo deviene en infundado.

III.2.2. Del recurso de Tomás Gonzalo Tapia Martínez.

En cumplimiento de la Resolución 681/2014 de 1 de diciembre, se tiene:

III.2.2.1. Respecto a la insuficiente fundamentación del Auto de Vista.

Reclama el recurrente que el Auto de Vista, en relación al primer motivo de su apelación, no considero que en la imposición de la pena a los cuatro procesados, no se distinguió el grado de su participación a pesar que él se encontraba en el camión -en el que se encontró la mercancía de contrabando- en calidad de pasajero, resultando la determinación del Auto de Vista contraria al art. 149 CTB, por cuanto no consideró que en materia tributaria penal, en caso de vacío respecto a los grados de participación criminal, se debe recurrir a la normativa penal ordinaria (sustantiva y adjetiva), sin evasivas; sin embargo, lejos de referirse al tema trató de provocar confusión en el segundo párrafo del considerando “III.1” limitándose a afirmar “…el resultado de haber encontrado a los dos camiones…” (sic) sin efectuar consideraciones sobre la culpabilidad como parte del accionar antijurídico de cada agente imputado, aplicando incorrectamente el art. 181 inc. b) del CTB.

Sobre la problemática planteada invocó el Auto Supremo 78/2013 de 20 de marzo, que fue dictado por la Sala Penal Primera, de este Tribunal Supremo de Justicia, en la resolución de un recurso de casación en una causa seguida por los delitos de Falsedad Material y Uso de Instrumento Falsificado, en el que constató que el Auto de Vista no resolvió de forma motivada los reclamos de apelación restringida, omisión que viola el art. 124 del CPP y vulnera los derechos al debido proceso, tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, situación por el que fue dejada sin efecto, estableciendo la siguiente doctrina legal aplicable, pertinente al caso: “Se considera que existe incongruencia omisiva (citra petrita o ex silentio) cuando en el Auto de Vista no se resolvieron todos y cada uno de los puntos denunciados en el recurso de apelación restringida, los cuales deben ser absueltos uno a uno con la debida motivación y en base de argumentos jurídicos individualizados y sólidos, a fin de que se pueda inferir una respuesta con los criterios jurídicos correspondientes al caso en concreto; cumpliendo con los parámetros de especificidad, claridad, completitud, legitimidad, logicidad, lo contrario constituye infracción del principio tantum devolutum quantum apellatum, y al deber de fundamentación que vulnera lo establecido por los artículos 124 y 398 del Código de Procedimiento Penal, siendo obligación del Tribunal de Apelación, realizar adecuada motivación en las resoluciones que pronuncie revisando de manera prolija los antecedentes y las denuncias propias de la causa”.

Así también, el recurrente invocó el Auto Supremo 051/2013-RRC de 1 de marzo, que fue dictado por la Sala Penal Segunda de este Tribunal Supremo de Justicia, en la resolución de un recurso de casación en una causa seguida por el delito de Contrabando, en el que constató que el Auto de Vista, omitió dar respuesta al planteamiento del apelante; puesto que, no efectuó una explicación clara, expresa, completa, legítima y lógica, obrando en desconocimiento de los arts. 124 y 398 del CPP, aspecto por el que fue dejada sin efecto, estableciendo la siguiente doctrina legal aplicable: “El art. 115.I de la CPE, reconoce el derecho de acceso a la justicia, al disponer que toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos; este derecho, considerado como el que tiene, toda persona de recurrir ante un Juez o Tribunal superior competente e imparcial, para hacer valer sus pretensiones; derecho que, es reconocido por los instrumentos internacionales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el art. 8; la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su art. 8.2 inc. h); y, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 14.

En ese entendido, la parte que se sienta perjudicada por una resolución judicial, puede hacer uso de los recursos que la ley le franquea, denunciando los presuntos agravios ante el superior en grado, siendo deber de este último, responder a cada una de esas denuncias de manera fundamentada, aspecto que se halla ligado al derecho de acceso a la justicia; lo contrario significaría que estamos ante la existencia de una incongruencia omisiva (citra petita o ex silentio), es decir cuando en el Auto de Vista no se resuelven todos y cada uno de los puntos denunciados en el recurso de apelación restringida, los cuales deben ser absueltos uno a uno con la debida motivación y con base de argumentos jurídicos sólidos e individualizados, a fin de que se pueda inferir respuesta con criterios jurídicos al caso en concreto; respetando el principio tantum devolutum quantum apellatum, y al deber de fundamentación establecido por los arts. 124 y 398 del CPP”.

De los precedentes expuestos, se tiene que resolvieron una cuestión procesal que resulta similar a la denuncia planteada por el recurrente; consiguientemente, corresponde ingresar a la labor de contraste, siendo necesario destacar conforme se precisó en los antecedentes procesales vinculados al recurso, que ante la emisión de la Sentencia condenatoria, el acusado ahora recurrente formuló recurso de apelación restringida en el que acusó como primer agravio la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, alegando que la Sentencia no observó los arts. 20, 23 y 24 del CP, en relación al art. 151.III del CTB, interpretando erróneamente el art. 181.b) del CTB, ya que para proceder a determinar el grado de su participación, se vulneró el principio de incomunicabilidad establecido en el art. 24 del CP, por cuanto, el propio Juez Cautelar estableció que, no se contaban con elementos probatorios determinantes que demuestren claramente su participación en el delito endilgado, existiendo en consecuencia duda razonable.

Sobre la problemática planteada el Auto de Vista impugnado aperturó su competencia alegando que, la errónea aplicación de la Ley sustantiva es un defecto in iudicando, preciso, totalmente independiente de la defectuosa valoración de la prueba. De ahí que el objeto de la denuncia de la inobservancia o errónea aplicación de la Ley sustantiva, es precisamente la crítica al razonamiento desarrollado por el juzgador en el momento de la subsunción del hecho que se juzga en el tipo penal, quien recurre de este motivo debe señalar de manera concreta el razonamiento que considera errado. Los recurrentes también denuncian la defectuosa valoración de la prueba; empero, no pueden cuestionar la errónea o defectuosa aplicación de la ley sustantiva porque no están aceptando los elementos probatorios extraídos por el Tribunal de mérito, por lo que la denuncia de errónea aplicación de la Ley sustantiva, que es enunciativa, ya que se limita a señalar que se aplicó erróneamente el art. 20 con relación al art. 24 del CP, carece de asidero legal.

Efectuada esa relación necesaria de antecedentes, concierne precisar que la fundamentación de las Resoluciones implica el deber de explicar y justificar de forma lógica y con base en la Ley, las razones de la decisión asumida, ello en apego al principio de congruencia que obliga a establecer una correlación total entre la pretensión de quien recurre y la decisión de la autoridad jurisdiccional; lo que implica, que los Tribunales de alzada a momento de emitir sus Resoluciones, deben abocarse a responder a todos los puntos denunciados, en concordancia y coherencia a lo solicitado, (principio tantum devolutum quantum apellatum), respuesta que no requiere ser extensa o ampulosa; sino, que debe ser expresa, clara, completa, legítima y lógica, que permita comprender el porqué de la decisión asumida, obligación que no fue cumplida por el Auto de Vista impugnado, puesto que, no ingresó a conocer las cuestiones de fondo planteadas en el motivo de apelación, pese a que fue admitida, por lo que a tiempo de ingresar al análisis del motivo concerniente a la inobservancia o errónea aplicación de la Ley sustantiva formulada por el recurrente, le correspondía al Tribunal de alzada resolver el cuestionamiento de manera fundamentada y no limitarse a señalar que la denuncia fue confundida con la defectuosa valoración de la prueba, para concluir que el reclamo le resulta enunciativa ya que se habría limitado a reclamar que se aplicó erróneamente el art. 20 con relación al art. 24 del CP; conclusiones que constituyen observaciones de forma, que debieron ser puestas a conocimiento de la parte apelante en su debida oportunidad, al no hacerlo, le correspondía al Tribunal de alzada emitir pronunciamiento sobre el fondo del reclamo de manera fundamentada, máxime si de la formulación del recurso de apelación restringida el apelante ahora recurrente, precisó que la Sentencia incurrió en inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, puesto que, no observó los arts. 20, 23 y 24 del CP, en relación al art. 151.III del CTB, interpretando erróneamente el art. 181.b) del CTB, al no preceder a determinar el grado de su participación, cuando el propio Juez cautelar estableció que, no se contaban con elementos probatorios determinantes que demuestren claramente su participación en el delito endilgado, existiendo en consecuencia duda razonable, denuncias que no fueron consideradas por el Tribunal de alzada a tiempo de emitir el Auto de Vista impugnado, incurriendo en insuficiente fundamentación.

Por los fundamentos expuestos, se concluye que el Auto de Vista impugnado evidentemente incurrió en contradicción a los Autos Supremos invocados; toda vez, que el Tribunal de apelación no brindó una respuesta fundamentada en correspondencia al motivo que le fue puesto a su conocimiento a través del recurso de apelación restringida, obrando en desconocimiento de los arts. 124 y 398 del CPP, por lo que, el presente motivo de casación deviene en fundado.

III.2.2.2. Respecto a que el Auto de Vista incurrió en revalorización de la prueba.

Sintetizado el reclamo, se tiene que el recurrente precisa dos cuestiones, la primera que el Auto de Vista, respecto al defecto de sentencia previsto en el art. 370 inc. 4) del “CP” (sic), revalorizó la prueba; y, segunda que, al igual que la Sentencia validó la documental “MP-7” que jamás fue ofrecida ni judicializada, por ende, la acusación no fue probada conforme a ley.

Sobre la problemática planteada el recurrente invocó el Auto Supremo 62/2012 de 4 de abril, que fue dictado por la Sala Penal Primera, de este Tribunal Supremo de Justicia, en la resolución de un recurso de casación en una causa seguida por los delitos de Peculado y Conducta Antieconómica, en el que constató que el Auto de Vista no consideró que la Sentencia en el quinto hecho probado hace referencia y valora prueba no judicializada (MP 12), incurriendo en los defectos del art. 370 incs. 4) y 6) del CPP, situación por el que fue dejada sin efecto el Auto de Vista, estableciendo la siguiente doctrina legal aplicable: “Conforme a lo dispuesto en el art. 355 del Código de Procedimiento Penal, las pruebas literales para ser introducidas o judicializadas durante el debate del juicio oral deben ser leídas y exhibidas en audiencia, con indicación de su origen, a fin de que se cumpla y se haga efectivo el contradictorio, respetando el principio de inmediación; lo contrario vulnera el debido proceso, puesto que una sentencia pronunciada en base a medios o elementos probatorios no incorporados legalmente al juicio, así como aquellos no introducidos o judicializados durante el debate del mismo de acuerdo a los lineamientos de la norma, se constituye en defecto absoluto insalvable, que además incide en la infracción del inc. 1) del art. 370 del Código de Procedimiento Penal, por afectar a la aplicación de la ley sustantiva.

Por lo que, el Tribunal de Alzada, al advertir la existencia de que la prueba literal valorada no hubiese sido introducida o judicializada conforme a lo estatuido por el art. 355 del Código de Procedimiento Penal, deberá aplicar lo establecido por el art. 413 de la ley adjetiva”.

Ahora bien, en cuanto a la primera cuestionante, concerniente a que el Auto de Vista incurrió en revalorización de la prueba a tiempo de resolver el defecto de sentencia contenido en el art. 370 inc. 4) del CP, necesariamente se debe acudir al Auto Supremo invocado, a objeto de verificar si fue o no contradicho, teniendo en cuenta los criterios desarrollados en relación a la labor de contraste que esta Sala Penal debe realizar a tiempo de resolver un recurso en el fondo, siendo necesario que en materia procesal que es lo que reclama el recurrente, el supuesto fáctico análogo exige que el hecho analizado sea similar, por lo que, se tiene que:

El Auto Supremo invocado, fue emitida ante la constatación de que el que el Auto de Vista no consideró que la Sentencia en el quinto hecho probado hace referencia y valora prueba no judicializada (MP 12), incurriendo en los defectos del art. 370 incs. 4) y 6) del CPP; no obstante, en el caso de autos no se está ante una situación de hecho similar; puesto que, el recurrente reclama una problemática de índole procesal, concerniente a la revalorización de la prueba en el que hubiere incurrido el Auto de Vista; denuncia que no guarda relación alguna con los fundamentos del precedente invocado; en consecuencia, queda establecido que el precedente invocado respecto a esta cuestionante del motivo, no resulta aplicable al Auto de Vista impugnado; toda vez, que no contiene una problemática similar; en consecuencia, no se advierte contradicción, por lo que, deviene en infundado.

Respecto a la segunda cuestionante, concerniente a que el Auto de Vista igual que la Sentencia validó la documental “MP-7” que jamás fue ofrecida ni judicializada, por ende, la acusación no fue probada conforme a ley.

Del precedente invocado, se tiene que resolvió una cuestión procesal que resulta similar a la denuncia planteada por el recurrente; consiguientemente, corresponde ingresar a la labor de contraste, siendo necesario destacar conforme se precisó en los antecedentes procesales vinculados al recurso que, ante la emisión de la Sentencia condenatoria, el acusado ahora recurrente formuló recurso de apelación restringida en el que a tiempo de reclamar que la Sentencia se basó en medios o elementos probatorios, no incorporados legalmente al juicio o incorporados por su lectura, cuestionó que la acusación no fue probada; respecto a lo cual, el Auto de Vista señaló que, el juez de mérito observando las reglas de la sana crítica, tomó en cuenta los arts. 173 y 359 del CPP, valorando las declaraciones testificales de Jorge Marcelo Cadima Paz, Oscar Alberto Llado Viscarra, Alejandro Elías Rojas, Gladys Cueto Sequeira, Wilson Palavecino Chávez y Venancio Parra Rocha, y las documentales MP2, MP3, MP5, MP6 y MP7 de manera integral, asignándole el valor correspondiente a cada una de las pruebas, teniendo que las mismas fueron suficientes para generar un criterio de los hechos cometidos, llegando a tener plena certeza y convicción de la participación de los acusados, adecuando los mismos su conducta al delito acusado, no siendo evidente que no se haya probado la acusación.

De la fundamentación expuesta en el Auto de Vista impugnado, se tiene que evidentemente como arguye el recurrente confirmó la Sentencia que incurrió en vulneración del art. 370 inc. 4) del CPP; puesto que, no observó que la misma valoró la documental signada como MP7, que no fue incorporada a juicio oral, así se desprende del acta de audiencia de registro de juicio oral de 24 de abril de 2012 (fs. 212 a 223), en el que se tiene que, se judicializó como elementos probatorios, las pruebas documentales signadas como MP2, MP3, MP5 y MP6; no siendo introducida la prueba documental MP7, en ningún momento al juicio oral; toda vez, que no fue referida por el Ministerio Público ni por el acusador particular; por lo que no se procedió a su exhibición ni lectura, que como prueba literal debe cumplir a fin de ser judicializada e introducida al juicio oral, conforme determina el art. 355 del CPP; no obstante, la Sentencia la citó en el acápite denominada prueba documental de cargo y la valoró en el acápite III inc. d), en el que señala que la prueba MP3 Cuadro de Valoración, tiene relación con la prueba MP7 acta de destrucción y entierro sanitario de cigarrillos de 4 de agosto de 2011, enmarcándose la Sentencia en el vicio previsto por el art. 370 inc. 4) del CPP, que fue validada por el Auto de Vista impugnado.

Por los argumentos expuestos, se concluye que el Auto de Vista impugnado incurrió en contradicción al Auto Supremo 62/2012 de 4 de abril; puesto que, validó la Sentencia que valoró la documental signada como MP7, que no fue incorporada a juicio oral, no observando que las pruebas literales para ser introducidas o judicializadas durante el debate del juicio oral deben ser leídas y exhibidas en audiencia, a fin de que se cumpla y se haga efectivo el contradictorio y el principio de inmediación, lo contrario vulnera el debido proceso; en cuyo mérito, la presente cuestionante del motivo deviene en fundado.

III.2.2.3. Respecto a que el Auto de Vista incurrió en contradicción.

Sintetizado el reclamo, se tiene que el recurrente precisa que el Auto de Vista contradictoriamente señaló que, la acusación fue probada, cuando la Sentencia reconoció que la parte acusadora no probó la acusación y que la declaración testifical “…sin documentos válidos…” (sic), no era suficiente para dictar Sentencia condenatoria sino absolutoria; no obstante, no anuló la Sentencia ni ordenó la reposición del juicio como correspondía, aseverando incluso que con las declaraciones de los testigos de cargo y los que su persona presentó -últimos que no estaban presentes el día del hecho imputado ni aseveraron su participación en el mismo-, y con la prueba “MP-7” -que nunca fue incorporada a juicio- se probó la acusación.

Ahora bien, a los fines de resolver la problemática planteada necesariamente se debe acudir al Auto Supremo invocado, a objeto de verificar si fue o no contradicho, teniendo en cuenta los criterios desarrollados en relación a la labor de contraste que esta Sala Penal debe realizar a tiempo de resolver un recurso en el fondo, siendo necesario que en materia procesal que es lo que reclama el recurrente, el supuesto fáctico análogo exige que el hecho analizado sea similar, por lo que, se tiene que, el Auto Supremo 255/2012-RRC de 16 de octubre, invocado por el recurrente fue dictado por la Sala Penal Segunda, de este Tribunal Supremo de Justicia, en la resolución de un recurso de casación en una causa seguida por los delitos de Falsedad Ideológica, Falsificación de Documento Privado y Uso de Instrumento Falsificado, en el que constató que el Auto de Vista impugnado, por una parte, fue emitida sin haber notificado en el domicilio correcto a la co acusada Brígida Blanco Chuquimia, para la audiencia de fundamentación de su recurso de apelación restringida; y, por otra parte, llegó a la conclusión de que el Tribunal de Sentencia incurrió en errónea aplicación de la ley sustantiva, en cuya razón aplicando el principio iura novit curia, condenó a los acusados por el delito de Falsedad Ideológica, del que fueron absueltos en Sentencia; empero, lo hizo producto de una revalorización de la prueba documental respecto a la cual el de alzada concluyó que el Tribunal de Sentencia omitió valorarlas adecuadamente, sin tener en cuenta que, el recurso de apelación restringida, no se constituye en un medio jerárquico para revalorizar la prueba o revisar las cuestiones de hecho que hacen los Jueces o Tribunales inferiores, sino para garantizar los derechos y garantías constitucionales, los Tratados Internacionales, el debido proceso y la correcta aplicación de la ley, e impugnar errores de procedimiento o de aplicación de normas sustantivas en los que posiblemente se hubiera incurrido, aspecto por el que fue dejado sin efecto el Auto de Vista, sentando la siguiente doctrina legal aplicable: “El recurso de apelación restringida, constituye un medio legal para impugnar errores de procedimiento o de aplicación de normas sustantivas en los que se hubiera incurrido durante la sustanciación del juicio o en la Sentencia; no siendo el medio jerárquico que faculte al Tribunal de alzada, para revalorizar la prueba o revisar cuestiones de hecho, que es de potestad exclusiva de los Jueces o Tribunales de Sentencia; por ello, si el Ad quem, advierte que la Sentencia no se ajusta a las normas procesales, con relación a la valoración de la prueba y la falta de fundamentación y motivación, que haya tenido incidencia en la parte resolutiva, le corresponde anular total o parcialmente la Sentencia, y ordenar la reposición del juicio por otro Tribunal; en consecuencia, se vulneran los derechos a la defensa y al debido proceso, que se encuentran consagrados de manera independiente en el art. 115.II de la CPE, cuando se produce una inadecuada aplicación de los arts. 413 párrafo final y 414 del CPP, por parte del Tribunal ad quem, cuando revalorizando la prueba rectifica la Sentencia, cambiando la situación jurídica del imputado, de absuelto a condenado o viceversa; decisión que al desconocer los principios de inmediación y contradicción, incurre en defecto absoluto no susceptible de convalidación, conforme al art. 169. inc. 3) del CPP.

De igual manera, se violentan los derechos a la defensa y al debido proceso supra referidos, cuando las partes, no obstante haberse apersonado ante un Juez o Tribunal, y constituido o señalado domicilio real o procesal, este último, destinado para que se practiquen en él, las diligencias de notificación con las resoluciones que se emitan dentro del proceso, resultan ser notificados en un domicilio distinto, hecho que les impide el conocimiento oportuno de las actuaciones efectuadas en el proceso. En el caso analizado, la falta de notificación legal con el señalamiento de audiencia de fundamentación oral del recurso de apelación restringida, en el que se ofreció producir prueba conforme al art. 412 del CPP, violenta el derecho a la defensa y al debido proceso, y es contrario al principio de publicidad en la administración de justicia, puesto que si las actuaciones o decisiones no son públicas, difícilmente los sujetos procesales tendrán la posibilidad de ejercer la contradicción al interior del proceso respectivo; sobre el particular, el art. 5 concordante con el 84 del CPP señala: "...El imputado podrá ejercer todos los derechos y garantías que la Constitución, las Convenciones y los Tratados Internacionales vigentes y este Código le reconozcan, desde el primer acto del proceso hasta su finalización", uno de esos derechos, es precisamente el de ser debidamente informado en las diversas instancias del proceso, que permite materializar dentro de este, el derecho a la defensa en igualdad de condiciones, y en de definitiva, ejercer su derecho a ser oído (art. 1 del CPP)”.

No obstante, en el caso de autos, el recurrente denuncia que el Auto de Vista hubiere incurrió en una contradicción al señalar que la acusación fue probada, temática que no se encuentra contemplada en el precedente invocado que resolvió la falta de notificación con el señalamiento de la audiencia de fundamentación del recurso de apelación y que el Auto de Vista emitió nueva sentencia en base a una revalorización de la prueba, de donde se establece que no existe situación de hecho similar que haga viable la unificación de jurisprudencia, por lo que, conforme el desarrollo expuesto en el acápite III.1 de este fallo, queda establecido que el precedente invocado respecto a este motivo, no resulta aplicable al Auto de Vista impugnado; toda vez, que no contiene una problemática similar; en consecuencia, no se advierte contradicción, por lo que, deviene en infundado.

III.2.2.4. Respecto a que el Auto de Vista convalidó defectos absolutos.

Previamente corresponde señalar que este motivo fue admitido ante la concurrencia de los presupuestos de flexibilización, a los fines de evidenciar si el Tribunal de alzada convalidar defectos absolutos en los que incurrió la Sentencia, traducidos en la violación de los derechos y garantías constitucionales; y, la existencia de causas de nulidad específicas, debido a que se los aprehendió el 29 de mayo de “2013” a las 14:30 horas, sin escuchar que eran simples pasajeros, encerrándolos en el Puesto Militar de Campo Largo Hito 22, en un cuarto privándolo de su libertad; cuando debió habérseles conducido, de acuerdo al art. 23.IV de la CPE, ante el Juez de control jurisdiccional para que resuelva su situación jurídica; sin embargo, estuvieron toda la noche en el referido lugar, para luego trasladarles al día siguiente al Regimiento Militar Aroma 3 de Caballería de Campo Pajoso, donde llegaron a las 14:30 horas del 30 de mayo de 2011; es decir 24 horas después de su aprehensión, donde permanecieron toda la tarde e incluso durante la noche. Continúa relatando que, su caso pasó a conocimiento del Fiscal en “horas de la noche” (sic), sin que haya participado en el acto de inventariación de la mercadería, tomándosele su declaración, habiéndole remitido a la Fuerza Especial de Lucha contra el Crimen (FELCC) el 31 de mayo de 2011 a las 16:29, llegando al Juzgado a las 16:55 horas; después de “48 horas” (sic), celebrándose la audiencia el 1 de junio del citado año, es decir 72 horas desde la aprehensión. Asevera también que, se vulneró su derecho a la comunicación, al haberse restringido este, desde el 29 de mayo a las 14:30, hasta el momento en que los remitieron a la FELCC, no pudiendo entrevistarse con sus familiares ni con su abogado el 30 de mayo de 2011, ni siquiera por teléfono, denuncias que considera lesivas de su derecho al debido proceso.

Al respecto, de la revisión de antecedentes, se tiene que dichos aspectos, no fueron cuestionados en ningún momento de la etapa preparatoria, menos ante el primer contralor de derechos y garantías constitucionales, como es el Juez de Instrucción que conoció la causa, tampoco fue alegada como actividad procesal defectuosa en el mismo juicio, ni fue puesto a conocimiento del Tribunal de alzada a través del recurso de apelación restringida; razón por la cual, no emitió pronunciamiento alguno; aspecto que evidencia, que de ninguna manera validó defectos absolutos que alega el recurrente; puesto que, no tuvo oportunidad de conocer dicho reclamo.

Al respecto, la Sentencia Constitucional 0929/2010-R, 17 de agosto de 2010, respecto al control jurisdiccional de la etapa preparatoria, estableció que: ”El art. 54 inc. 1) del CPP, prevé que los jueces de instrucción, son competentes para ejercer el control de la investigación, conforme a sus facultades y deberes; de ello se tiene que, se constituyen en supervisores del cumplimiento de los derechos fundamentales y garantías constitucionales durante el transcurso de la etapa preparatoria.

Al respecto, la SC 0054/2010-R de 27 de abril, señaló que: ‘…ante denuncia de irregularidades, actos ilegales u omisiones presuntamente cometidas por los fiscales o policías en la etapa preparatoria del proceso, que impliquen lesión a los derechos fundamentales de todo denunciado o sindicado, la misma debe presentarse ante el juez cautelar como el encargado de ejercer el control jurisdiccional de la investigación, en aplicación de lo dispuesto por las normas previstas en los arts. 54.1) y 279 del CPP, sin que sea admisible acudir en forma directa a esta acción tutelar si con carácter previo los hechos denunciados no fueron reclamados ante la autoridad encargada del control jurisdiccional, que es la apta para restablecer las presuntas lesiones a derechos fundamentales y -se reitera- sólo en caso de verificarse que existirá una dilación o que esa instancia no se constituye en la eficaz y oportuna para restablecer esos derechos, es que se abre la posibilidad de acudir a la presente acción tutelar en forma directa’.

Ante el supuesto de irregularidades, actos ilegales u omisiones que vulneren el derecho de libertad y libre locomoción, en cualquiera de sus formas y sean atribuidas a los fiscales o policías en la etapa preparatoria del proceso, el accionante, antes de acudir a la jurisdicción constitucional, deberá impugnar esta situación ante el juez de instrucción encargado del control jurisdiccional de la etapa preparatoria, en aplicación de lo dispuesto por las normas previstas en los arts. 54 inc. 1) y 279 del CPP; normativa que, si bien refiere sólo a policías y fiscales, el accionar de los gobernadores de los recintos penitenciarios y la propia administración del Régimen Penitenciario, durante la etapa preparatoria de juicio oral, estará inmerso en el trabajo de control jurisdiccional que ejerce el juez de instrucción, quien tiene a su cargo el control de la investigación, desde los actos iniciales hasta la conclusión de la etapa preparatoria; y, sólo en caso de persistir la supuesta lesión, de verificarse que esta exigencia generará demora o que esa instancia no se constituye en la eficaz y oportuna para restituir los derechos, se activa la posibilidad de acudir a la presente acción tutelar en forma directa”.

Por los fundamentos expuestos, no se advierte vulneración de los derechos al debido proceso, libertad y a la comunicación como arguye el recurrente; en consecuencia, el presente motivo deviene en infundado.

POR TANTO

La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la LOJ y lo previsto por el art. 419 del CPP, declara FUNDADOS los recursos de casación interpuestos por Ronald y Luis ambos de apellidos Martínez Ruth y Tomás Gonzalo Tapia Martínez, con los fundamentos expuestos precedentemente y en aplicación del art. 419 del CPP, DEJA SIN EFECTO el Auto de Vista 05/2013 de 2 de septiembre, disponiendo que la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, previo sorteo y sin espera de turno, pronuncie un nuevo Auto de Vista en conformidad a la doctrina legal establecida en la presente resolución.

A efectos de lo previsto por el art. 420 del CPP, hágase conocer mediante fotocopias legalizadas del presente Auto Supremo a todos los Tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional, para que por intermedio de sus Presidentes pongan en conocimiento de los Jueces en materia Penal de su jurisdicción.

En aplicación del art. 17.IV de la LOJ, por Secretaría de Sala, comuníquese el presente Auto Supremo y remítase antecedentes al Consejo de la Magistratura a los fines de ley.

Regístrese, hágase saber y cúmplase.

FDO.

Magistrado Relator Dr. Edwin Aguayo Arando

Magistrada María Cristina Díaz Sosa

Secretario de Sala M.Sc. Rommel Palacios Guereca