AS/0043/2008

SALA CIVIL

AUTO SUPREMO Nº 43 Sucre, 24 de marzo de 2008.

DISTRITO: Oruro. PROCESO: Ordinario- Devolución de dinero.

PARTES: Claudio García García c/ Banco Mercantil oficina Oruro.

MINISTRO RELATOR: Dr. Hugo Roberto Suárez Calbimonte

VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 774-778, interpuesto por Igor Abud Tellez, Gerente del Banco Mercantil Oficina Oruro, contra el Auto de Vista N° 114/2005 de 1 de abril de 2005 de fs. 756-758, pronunciado por la Sala Civil de la Corte Superior del Distrito judicial de Oruro, en el proceso ordinario de devolución de dinero seguido por Claudio García García, contra la entidad recurrente, la respuesta fs. 780, los antecedentes procesales, y

CONSIDERANDO: Que, tramitado el proceso ordinario, el juez de Partido Cuarto en lo Civil y Comercial de la ciudad de Oruro, emitió la Sentencia N° 859/2004 de 5 de noviembre de 2004 cursante a fs. 717-722, declarando probada la demanda de fs. 164-166, interpuesta por Francisco Torrico Moreira en representación de Claudio García García, así como las excepciones perentorias de falta de acción, derecho y causa de fs. 366-368, e improbada la demanda reconvencional de fs. 306-308, en su otrosí 2do., planteada por Igor Abud Téllez.

En su mérito dispone que el Banco Mercantil S.A., restituya la suma de $us. 50.000 (Cincuenta Mil Dólares Americanos), a favor de Claudio García García, dentro de tercero día de la ejecutoria de la presente resolución, más intereses legales, pago de daños y perjuicios averiguables en ejecución de sentencia. Sin costas por ser proceso doble.

En grado de apelación, formulada por el Gerente del Banco Mercantil oficina Oruro, el tribunal ad quem por Auto de Vista N° 114/2005 de 1 de abril de 2005 de fs. 756-758, confirma la sentencia apelada de fs. 717-722 de 5 de noviembre de 2004, con costas.

Contra la referida resolución de vista, la entidad demandada, por memorial de fs. 774-778, interpone recurso de casación en el fondo, acusando error de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas en relación al art. 1286 del Código Civil y 190 de su procedimiento, así como la violación, interpretación errónea y aplicación indebida de los arts. 621 y 622 del Cód. de Comercio.

En lo referente al error de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas que denuncia, expresa:

1.- Que si bien la mayoría de los informes grafotécnicos, excepto uno, coinciden en que la firma contenida en el cheque N° 00199 de 18 de abril de 2000, girado por la suma de $us. 50.000, contra la cuenta corriente del demandante no corresponde a Claudio García García, dicha falsificación no es notoria a simple vista ni se encuentra visiblemente alterada y que una persona que no es perito consideraría dicha firma como válida y verdadera, como está reconocido en sentencia y en el auto de vista.

Que en ninguna parte del proceso se ha probado ni siquiera indiciariamente, que el cheque (formularlo) N° 00199, hubiere sido falsificado, debido a que por las certificaciones de fs. 569-570, emitidas por las imprentas UNIGRAF y HERMENCA, se acredita que ambas empresas imprimían cheques (formularios) para cualquier sucursal del Banco Mercantil S.A., que el hecho de que UNIGRAF hubiera certificado no haber impreso el cheque N° 00199 girado por la suma de $us. 50.000 no significa que dicho cheque sea falso, más aún cuando el indicado cheque claramente consigna que ha sido impreso por la imprenta HERMENCA, la otra empresa que está al servicio del Banco Mercantil.

Que en el presente proceso no existe una sola prueba demostrativa de que el cheque (formularlo) N° 00199, hubiere sido falsificado, es más su falsedad no se demandó ni en este ni en otro proceso judicial, y al ser un documento comercial, merece toda la fe probatoria que le asigna la ley y su validez y legalidad no puede ser desconocida sin que se demuestre y declare su falsedad judicialmente.

Que el hecho de que la firma estampada en el cheque girado por la suma de $us. 50.000 contra la cuenta corriente del actor, no le pertenezca, aspecto que si está probado por varios informes grafotécnicos, no implica ni demuestra que el cheque (formulario) N° 00199 sea también falsificado, evidenciándose mediante documentos y actos auténticos la equivocación manifiesta de los jueces de instancia al condenar al Banco Mercantil S.A., a restituir a Claudio García García la suma de $us. 50.000, más intereses legales, daños y perjuicios, "sobre la base de que el cheque (formulario) N° 00199 sería falsificado", sin que dicha falsedad haya sido probada o demandada en el proceso, demostrando así que incurrieron en error de hecho, en violación de los arts. 1286 del Cód. Civ. y 190 del Cód. Pdto. Civ.

2.- Que el cheque como título valor está normado por los arts. 600 al 641 del Cód. de Comercio, que regulan el contenido, expedición, presentación y otros referentes al cheque, que el art. 621 del precitado compilado comercial expresa los casos en que es responsable el banco, que en el caso de autos no han sido probados, que la firma del girador fuese notoriamente falsificada, ni que dicha firma estuviese visiblemente alterada, ni que el cheque no hubiese reunido los requisitos del art. 600 del Cód. de Comercio, por lo que los de instancia aplicaron erróneamente el art. 621 del precitado Cód. de Comercio, como también el art. 622 del mismo sustantivo civil, al no haber tomado en cuenta la responsabilidad del cuenta correntista en el pago de un cheque, que si bien la firma de Claudio García García en el cheque N° 00199 girado por la suma de $us. 50.000 el 18 de abril del 2000 es falsificada, dicha falsificación no es visiblemente manifiesta, por lo que de acuerdo a lo normado en el inc 1) del art. 622 del Cód. de Comercio, es el titular de la cuenta corriente el único que debe responder por los perjuicios ocasionados por el pago del cheque que reunía todos los requisitos legales, por lo que el Auto de Vista recurrido al confirmar la sentencia apelada ha incurrido en error de hecho y de derecho en la apreciación de la prueba, violando e interpretando erróneamente, aplicando indebidamente los arts. 621 y 622 del Cód. de Comercio en aplicación de los incs. 1) y 3) del art. 253 del Cód. de Proc. Civil; concluye solicitando se case el auto de vista recurrido declarando improbada la demanda principal y probada la excepción perentoria de falta de acción y derecho con costas y demás condenaciones de ley, no habiendo lugar a la restitución de $us 50.000, ni pago de intereses ni daños y perjuicios.

CONSIDERANDO: Que, así planteado el recurso, ingresando a su análisis en relación a los datos del proceso y las disposiciones legales cuya infracción se acusa, se establece:

a).- El auto de vista recurrido N° 114/2005 de 1 de abril de 2005 fs. 756-758, confirma la resolución del Juez a quo, dando por aplicadas correctamente las disposiciones contenidas en los arts. 1286 del Cód. Civ. y arts. 376, 397, 476 del Cód. Pdto. Civ., según el tribunal ad quem por haber sido demostrados los fundamentos de la demanda, que no fueron desvirtuados de forma alguna por el demandado, tomando en cuenta para el efecto los informes grafológicos cursantes en obrados, que demuestran que la firma no corresponde al titular de la cuenta corriente por ser falsificada, existiendo el informe cursante de fs. 47 a 49 que en sus conclusiones indica que las firmas del cheque N° 00199 girado por $us, 50.000 corresponde a los grafismos del Sr. Claudio García García.

Sin embargo los jueces de instancia, incurriendo en error de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas, debido a que si bien es cierto que para fundar sus resoluciones toman en cuenta los informes periciales documentológicos cursantes a fs. 86 a 101, 117 a 124, ratificados en audiencia pública de fs. 580, que determinan que la firma de Claudio García García en el cheque N° 00199 por $us. 50.000 es falsificada, como también el cursante a fs. 71 a 84 ratificado a fs. 581, a efectos de determinar responsabilidades, no toman en cuenta el texto del informe de fs. 91,en el que el perito Lic. Omonte afirma "que la firma y rúbrica falsificada presenta rasgos morfológicos generales parecidos al original; y si se trata de una persona que no es perito, en la identificación de una firma y rúbrica de estas características, toda vez que la firma no es notoriamente falsificada ni visiblemente alterada, la considera como válida y verdadera por desconocimiento de elementos técnicos", concordante con la certificación expedida por el My. Lic. Gary Gonzalo Omonte Vera, Jefe de la División de Laboratorio Técnico Científico de la Policía Nal. Técnica Científica por orden del juez 4to. de Partido en lo Civil de la ciudad de Oruro, cursante a fs. 605 (a) a 605 (b) de obrados, en la que el perito certifica, que, la firma y rúbrica falsificada, fue obtenida por medio de la técnica de falsificación por imitación servil; en este tipo de falsificaciones el falsario necesariamente dispone de firmas y rúbricas originales o en fotocopias, las mismas que utiliza para reproducir previamente firmas falsificadas, una vez que ya se ha familiarizado con la morfología general, reproduce la firma y rúbrica en el documento cuestionado. Si se trata de una persona que no es perito, en la identificación de una firma y rúbrica de estas características, toda vez que no es notoriamente falsificada ni visiblemente alterada, la consideran como verdadera y válida por desconocimiento de elementos técnicos", situación que exime de responsabilidad al banco, debido a que el cajero, que pagó el cheque N° 00199 de la cuenta N° 02003001538 al tenedor del documento de pago a la vista Juan Carlos López Chámbi por $us. 50.000 lo hizo, sin darse cuenta de la falsedad del cheque, contrariamente a lo que afirma el actor en los fundamentos de la demanda de fs. 167 en sentido que el Banco procedió al pago de los $us. 50.000 pese a tener notoria diferencia con los cheques originales, teniendo la obligación de restituir dicha suma conforme a lo previsto en los incs. 1), 2), 3) y 4) del art. 621 del Código de Comercio, porque la firma del girador era notoriamente falsificada y que el cheque no reunía los requisitos del art. 600 del Cód. de Comercio, punto de hecho que era obligación de demostrar por parte del demandante, tal como lo impuso el juzgador en el punto 3) del auto de relación procesal y señalamiento de puntos de hecho a demostrar cursante a fs. 370 vta., que obligaba al demandante a demostrar, de que pese a notarse a simple vista la falsificación del cheque, el banco habría pagado la suma de $us. 50.000, realizando un pago ilegal e indebido del cheque falso con firma falsificada, no habiendo observado las disposiciones del Cód. de Comercio y la Ley de Bancos siendo responsable del pago ilegal e indebido, puntos de hecho que no han sido demostrados por el actor, aspectos no valorados por los jueces de instancia.