AS/0044/2010

SALA PENAL SEGUNDA

Auto Supremo Nº 044 Sucre, 22 de febrero de 2010

Expediente: Chuquisaca 45/09

Partes: FANCESA c/ Francisco Javier Santiago Arana Bustillos, Rodolfo Villarreal Silva y otros.

Delito: Asociación delictuosa, estafa, uso de instrumento falsificado y otros.

Ministro Relator: Ángel Irusta Pérez

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VISTOS: los recursos de casación interpuestos entre el 21 y el 26 de junio de 2004 por representantes del Ministerio Público (fojas 9.951 a 9.960), por representantes de la Fábrica Nacional de Cemento S.A. FANCESA (fojas 9.969 a 9.980), por el procesado Francisco Javier Santiago Arana Bustillos (fojas 9.994 a 10.001) y por el procesado Rodolfo Villarreal Silva (fojas 10.004 a 10.009), impugnando el Auto de Vista emitido el 18 de mayo del mismo año 2004 (fojas 9.923 a 9.930) por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca en el proceso seguido a querella de la indicada Fábrica Nacional de Cemento contra los dos procesados recurrentes y contra René Fernández Araoz y Juan Daniel Armando Serrudo Herboso con imputación por comisión de los delitos de asociación delictuosa, estafa, uso de instrumento falsificado, negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, falsedad material, falsedad ideológica y evasión de impuestos.

CONSIDERANDO: que el proceso de referencia, el cual fue resuelto en segunda instancia por el Auto de Vista impugnado, tuvo origen en los siguientes antecedentes:

1.- Para los fines de negociación de su deuda externa, la Fábrica Nacional de Cemento S.A. (FANCESA) procedió a la suscripción de contrato con una Empresa Consultora como resultado de actuaciones que corresponden al siguiente detalle: a) La convocatoria dispuesta por los personeros de FANCESA estuvo destinada a empresas con experiencia en trabajos de auditoría, análisis financiero, conciliación de cuentas, bonos de inversión y, principalmente, negociaciones sobre tratamiento de deuda externa; b) Dicha convocatoria se publicó en el periódico "Correo del Sur" los días 9, 10 y 11 de noviembre del señalado año 1991, fijando como plazo máximo para presentación de propuestas el día 19 del mismo mes; c) Fueron aprobados los criterios de evaluación para calificación de propuestas, fijando, sobre 100 puntos, en 15 la formación profesional, en 20 la experiencia general y específica en ese tipo de trabajos, en 40 el precio a pagar y en 25 el cronograma de actividades; d) Habiendo acudido al respectivo llamamiento seis empresas como proponentes, el Comité de Contratación Administrativa de FANCESA, según Acta de Cierre de Propuestas del día 22 de dicho mes, después de proceder a la apertura del sobre A, descalificó a dos Empresas ("Consultores Empresariales" y "Centellas Terán Asociados") por no haber acreditado su registro como entidades autorizadas por el Estado para ejercer funciones de Consultoría, y eliminó a otra Empresa ("Consultoría EFUSA") por falta de la Boleta de Garantía Bancaria de Seriedad de Propuesta; e) Por resolución del Comité de Contratación Administrativa de FANCESA, el servicio que fue objeto de la convocatoria se adjudicó a la Empresa constituida como Sociedad de Responsabilidad Limitada denominada "Consultoría, Auditoría y Contabilidad" (CAC Ltda.) por el monto fijo de 28.500 dólares más una comisión de 14.5% por dólar en relación a los montos ahorrados en la liquidación final que efectúe el Banco Central de Bolivia por las deudas de FANCESA, pagaderos previa certificación lograda.

2.- La acción penal iniciada contra personeros de la Fábrica de Cemento de Sucre y contra los de la Empresa Consultora CAC Ltda., se basó en las siguientes apreciaciones: a) Debido a constante mora acerca de pago de capital e intereses por obligaciones emergentes de préstamos otorgados por organismos de países extranjeros a empresas tanto del sector público como del privado de nuestro país, se dictó el Decreto Supremo número 22407 de 11 de enero de 1990 que, en coordinación con entidades internacionales, dispuso la creación del Comité de Financiamiento Externo (COFINEX) como único ente autorizado para negociación de la deuda externa sin participación de las entidades deudoras; b) En atención a esa norma, la Fábrica Nacional de Cemento S.A. (FANCESA) no tenía facultad para negociar su deuda externa directamente ni por medio de otra empresa; c) Los personeros de la indicada Fábrica conocían las reglas establecidas por ese Decreto para aliviar la deuda externa de las instituciones, como demuestra la nota remitida por el Gerente General, Armando Serrudo Herboso, el 15 de agosto de 1991 (fojas 141) al Secretario Ejecutivo del Comité de Financiamiento Externo (COFINEX) en la que expresó: "La actual administración de la Fábrica Nacional de Cemento S.A. (FANCESA), se ha propuesto depurar los estados financieros de la Empresa, particularmente los relativos a las obligaciones emergentes de su deuda externa, utilizando para el efecto los mecanismos idóneos, las estrategias y alternativas de pago que correspondan. En tal virtud, mucho apreciaría conocer su consejo y orientación a fin de encarar dicho trabajo en forma oportuna y en los términos más convenientes"; d) En respuesta a ese petitorio, el mencionado Secretario Ejecutivo del indicado Comité de Financiamiento sugirió el día 21 del mismo mes de agosto (fojas 142) que los representantes de la Fábrica analicen con el Banco Central la situación de su deuda externa sobre la base de una conciliación de cifras. Tal consejo no fue atendido, pues dichos personeros procedieron para ese efecto a la contratación de una Empresa Consultora; e) Además de no ser legal la negociación de deuda externa por la vía de contratación de empresas privadas, en la decisión respectiva se cometieron irregularidades consistentes en la exclusión de una empresa que, aunque no presentó boleta de garantía, adjuntó como documento equivalente una póliza de seguro, y en el hecho de no haber procedido a la apertura del sobre B en acto público y en presencia de los proponentes infringiendo así reglas contenidas en la Ley sobre Normas Básicas para Contratación de Bienes y Servicios; f) Hubo denuncia en sentido de haber los personeros de CAC Ltda., presentado como socios o empleados suyos a personas que, o no tenían esa calidad ni conocieron previamente la propuesta de esa Empresa, o carecían de licencia para ejercicio de la respectiva profesión; g) Se afirmó que los miembros del Directorio de la Fábrica de Cemento de Sucre acordaron que la cancelación de comisiones a la Empresa Consultora no figure en los libros contables como efectuado por ese concepto sino en carácter de parte de pago de la deuda externa; h) El Directorio de FANCESA homologó la decisión de adjudicación de propuesta determinada por el Comité de Contratación Administrativa y, en mérito a ello, entre los representantes de esa entidad, Armando Serrudo Herboso (Gerente General) y Weimar León González (Gerente Administrativo y Financiero), y los representantes de CAC Ltda., Rodolfo Villarreal Silva y René Fernández Araoz, se suscribió el 29 de noviembre de 1991 contrato para el objeto señalado en la convocatoria, por el precio total de 28.500 dólares pagaderos de inmediato en la mitad (14.250 dólares como anticipo) y el monto restante de otros 14.250 dólares a la conclusión y entrega del Informe Final, más el pago de una comisión adicional equivalente al 14.5% por cada unidad de dólar ahorrado en beneficio de la Fábrica; i) El plazo para entrega de dicho Informe Final con sugerencia para conciliación de cuentas y estrategias de negociación, se fijó, con carácter improrrogable e impostergable, en treinta días calendario computable a partir de la fecha de suscripción del contrato, aclarando que, en caso de incumplimiento de la Empresa Consultora, la Fábrica recurriría en protección de sus intereses a la Contraloría General de la República o a la Justicia Ordinaria; j) Se designó como responsables por parte de FANCESA, para supervisión de cumplimiento de los términos del contrato, al Gerente de Comercialización, Jaime Barrón, y al Gerente Administrativo y Financiero, Weimar León González; k) La Empresa Consultora no procedió a la entrega de la documentación respectiva en el plazo estipulado y, ante esa circunstancia, el Gerente General de FANCESA, Armando Serrudo Herboso, sin autorización del Directorio, amplió en diez días complementarios el plazo convenido sin disponer que se cobre la Boleta de Garantía Bancaria exigida en la convocatoria para una situación como la que se produjo; l) Según Informe de Auditoría Interna emitido por el personal pertinente de FANCESA el 26 de mayo de 1992, la Empresa Consultora no dio cumplimiento a los términos del contrato ni en lo concerniente a la conciliación de cuentas ni en lo relativo al tratamiento específico de la deuda externa de la Fábrica; m) Los Informes de Auditoría presentados los días 8 de febrero, 28 de mayo y 1º de julio de 1993 por la Contraloría General de la República señalaron que CAC Limitada no efectuó negociación alguna para aliviar la deuda externa de FANCESA, pues esa labor fue cumplida por los funcionarios nacionales designados a ese efecto por el Comité de Financiamiento Externo (COFINEX) creado por el Decreto Supremo 22407 de 11 de enero de 1990. n) Ignorando lo expresado en esos Informes, los imputados miembros del Directorio de FANCESA dispusieron que se pague a la Empresa contratada la suma de 28.500 dólares como si se hubiera cumplido el contrato, más el monto adicional de 1.204.564 dólares por concepto de comisiones; n) Se afirmó que fue falsa una factura entregada a la Fábrica por la Empresa Consultora como constancia de pagos.

CONSIDERANDO: que dicha causa, tramitada con sujeción a las reglas del Código de Procedimiento Penal de 1972, concluyó en la fase de primera instancia con sentencia que fue modificada por el Auto de Vista impugnado, el cual resolvió el caso con decisiones que constan en el siguiente detalle:

I.- Declaró a Rodolfo Villarroel Silva autor de los delitos de estafa, uso de instrumento falsificado y evasión de impuestos, tipificados, respectivamente, por los artículos 335, 203 y 231 del Código Penal, y lo condenó a la pena de seis años de reclusión más multa de quinientos días a razón de diez bolivianos por día.

II.-Declaró a René Fernández Araoz autor del delito de estafa tipificado por el artículo 335 del Código Penal y lo condenó a la pena de cinco años de reclusión más multa de quinientos días a razón de diez bolivianos por día.

III.- Declaró a Juan Daniel Armando Serrudo Herboso autor del delito de complicidad para la comisión del delito de estafa según la tipificación contenida en el artículo 23 del Código Penal en relación con la sanción establecida en el artículo 335 del mismo Código, y lo condenó a la pena de tres años y seis meses de reclusión más cuatrocientos días de multa a razón de diez bolivianos por día.

IV.- Declaró a Francisco Javier Santiago Arana Bustillos autor del delito de complicidad para la comisión del delito de estafa según la tipificación contenida en el artículo 23 del Código Penal en relación con la sanción establecida en el artículo 335 del mismo Código, y lo condenó a la pena de reclusión de tres años más multa de trescientos días a razón de diez bolivianos por día.

V.- Absolvió de pena y culpa a todos los encausados respecto a las imputaciones por comisión de los otros delitos que les fueron atribuidos.

CONSIDERANDO: que los representantes del Ministerio Público, invocando las causales establecidas en los numerales 1), 3) y 4) del artículo 298 del Código de Procedimiento Penal de 1972, solicitaron que se case el Auto de Vista que impugnaron y que, por ello, se incrementen las penas impuestas, se sustituyan las apreciaciones de complicidad por declaraciones de autoría y se apliquen sanciones penales a hechos por los cuales hubo absolución, porque, según su criterio, dicha resolución no procedió a una aplicación cabal de las acciones tipificadas como delitos por los artículos 132, 150 y 335 del Código Penal, y, sobre esa base, plantearon su petitorio con los siguientes argumentos:

1.- Se vulneraron las reglas para emisión de sentencia contenidas en el artículo 242 del Código Penal de 1972 al no fundamentar debidamente la decisión de absolución de culpa y pena a todos los procesados respecto a la comisión del delito de asociación delictuosa, al haber declarado a Juan Daniel Armando Serrudo Herboso y a Francisco Javier Santiago Arana Bustillos solamente cómplices y no autores del delito de estafa, y al absolver a Francisco Javier Santiago Arana Bustillos de la comisión del delito de negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas.

2.- En virtual infracción de la previsión contenida en el artículo 135 del Código de Procedimiento Penal, se pasaron por alto pruebas claras que demostraron que el proceso de adjudicación a empresas consultoras para renegociación de deudas fue ejecutado en franca transgresión de normas legales que rigen la materia, y que hubo acuerdo previo de los procesados para la comisión del delito de estafa, pues todos ellos conocían el Decreto Supremo 22407 de 11 de enero de 1990 que dispuso la creación del Comité de Financiamiento Externo (COFINEX) encargado de renegociar las deudas externas públicas y privadas, razón por la cual FANCESA no estaba autorizada para renegociar directamente su deuda y, mucho menos, para encomendar ese tipo de acciones a Empresas Consultoras Privadas. Pese a ello, los Directivos, a solicitud de su Gerente General, Juan Daniel Armando Serrudo Herboso, procedieron a la modalidad de invitación pública para que Empresas Consultoras Privadas se hagan cargo de las negociaciones con destino a la adquisición de la deuda externa de la entidad, dando así lugar a la contratación de la Empresa identificada como "Consultoría. Auditoría y Contabilidad, Sociedad de Responsabilidad Limitada" (CAC Ltda.) representada por René Fernández Araoz y por Rodolfo Villarreal Silva. Además de no ser licita la determinación de recurrir a empresas consultoras para la renegociación de deudas, se procedió a la contratación respectiva sin exigir documentación que acredite idoneidad y experiencia por parte de los beneficiados. Los Directivos de FANCESA, Arana, Presidente del Directorio, y Serrudo, Gerente General, dispusieron que en los libros de contabilidad las comisiones cobradas por los Consultores no figuren bajo ese carácter sino como parte de pago de la deuda al Banco Central de Bolivia. Se cancelaron determinadas sumas a los Consultores, en concepto de comisiones, por trabajos no realizados, según dato que consta en el Informe que emitió la Contraloría General de la República.

3.- Es procedente la causal de casación por infracción de leyes sustantivas, prevista en el numeral 1) del artículo 298 del Código de Procedimiento Penal de 1972, porque, en lo concerniente a la imputación formulada contra todos los procesados por comisión del delito de asociación delictuosa tipificado por el artículo 132 del Código Penal, el Tribunal, sin apreciar debidamente las pruebas de cargo presentadas que demuestran que hubo entre ellos un acuerdo previo para delinquir, absolvió de culpa y pena respecto a ese delito a los procesados Rodolfo Villarroel Silva, René Fernández Araoz, Francisco Javier Santiago Arana Bustillos y Juan Daniel Armando Serrudo Herboso. Mediante las pruebas de cargo presentadas, se demostró en plenitud que los encausados se pusieron de acuerdo para distribuirse tareas a fin de cumplir lo objetivos que se trazaron. Por ello, no existe justificativo alguno para aplicación de la regla contenida en el numeral 1) del artículo 244 del Código de Procedimiento Penal de 1972 sobre posibilidad de dictar sentencia absolutoria si existe sólo prueba semiplena.

4.- Se infringieron normas sustantivas precisas al decidir que el hecho delictivo de estafa, atribuido a los imputados Serrudo y Arana con prueba clara, no corresponde a la acción de autoría señalada por el artículo 20 del Código Penal sino a la de complicidad descrita por el artículo 23 del mismo, pues las actuaciones de ambos fueron decisivas para el proceso de contratación de las empresas consultoras, para la aprobación del informe presentado por ellas y para la cancelación de los montos fijados para fines de pago.

5.- No se apreciaron debidamente las pruebas de cargo que demostraron que, por la acción conjunta de todos los imputados, se produjo la situación descrita como de "concurso real" por el artículo 45 del Código Penal.

Que como entidad querellante, la Fábrica Nacional de Cemento S.A. (FANCESA), interpuso recurso de casación con los mismos argumentos presentados por el Ministerio Público, agregando que a Francisco Javier Santiago Arana Bustillos se le imponga la pena accesoria de inhabilitación especial de tres años para ejercer funciones públicas.

CONSIDERANDO: que el imputado Francisco Javier Santiago Arana Bustillos solicitó que, aplicando la regla prescrita en el numeral 1) del artículo 244 del Código de Procedimiento Penal de 1972, se case el Auto de Vista recurrido y se emita en su reemplazo una resolución que lo absuelva de culpa y pena respecto los hechos delictivos que se le imputaron, exponiendo a ese propósito su petición con los siguientes argumentos: