AS/0057/2007

SALA CIVIL

AUTO SUPREMO N° 57 Sucre, 6 de febrero de 2007

DISTRITO : Tarija PROCESO: Ordinario - Cumplimiento y pago de obligación.

PARTES : Banco BIDESA S.A. en liquidación c/ María del Rosario Vacaflor Lahore de Jurado

MINISTRA RELATORA: Dra. Emilse Ardaya Gutiérrez.

VISTOS: El recurso de casación en el fondo, interpuesto de fs. 339-342 vta. por María del Rosario Vacaflor Lahore de Jurado, contra el auto de vista de fs. 329-336, pronunciado en fecha 24 de junio de 2004, por la Sala Civil Segunda de la R. Corte Superior del Distrito Judicial de Tarija, en el ordinario sobre cumplimiento y pago de obligación que sigue el Banco BIDESA S.A. en Liquidación, contra la recurrente los antecedentes del proceso, y

CONSIDERANDO: La sentencia de fs. 286 vta. a 290 y vta., pronunciada por la Sra. Jueza 2° de Partido en lo Civil y Comercial de la ciudad de Tarija, Dra. Ma. Cristina Díaz Sosa, declara improbada tanto la demanda principal como la reconvencional y las excepciones perentorias opuestas.

Fallo de primera instancia que, en apelación es revocado en parte, por la Sala Civil Segunda del Distrito Judicial de Tarija, consiguientemente, declara probada en parte la demanda de fs. 65 a 66, en lo que corresponde al reembolso del monto de $us. 144.500.-, a favor del Banco BIDESA (en liquidación) por parte de la demandada Rosario Vacaflor Lahore en el plazo de diez días, más intereses. Condena también al pago de gastos y comisiones (cargos financieros) a ser liquidados en ejecución del fallo, y confirma en parte la sentencia en lo que corresponde a la no condena de daños y perjuicios demandados reconvencionalmente.

Contra la resolución de vista, la demandada María del Rosario Vacaflor Lahore de Jurado, recurre de casación en el fondo alegando que el auto de vista, en su primer considerando, arranca con un error manifiesto relativo a la valoración de la prueba, al señalar que la no existencia de un contrato, no es suficiente ni relevante para demostrar que la obligación no existe, debido a que hay otra prueba que determina la existencia de la mentada obligación, prueba ésta que consiste en extractos bancarios de la cuenta corriente, balances y otros. Que el tribunal crea una presunción juris et de jure para tener convicción de la supuesta obligación, contrariando con esa presunción el sistema normativo vigente; por alejarse totalmente del derecho.

Que el auto de vista da por existente la obligación en razón a un supuesto cobro del cheque N° 0007813 por $us. 130.000.- y que la contestación a la demanda principal es una confesión de tal acto, olvidando que en todo momento ha negado el cobro y por ello la obligación pretendida por el actor principal. Agrega que valoran su contestación como confesión pero de manera parcial y no en su totalidad.

Acusa también que el considerando segundo contradice todo lo expuesto en el considerando primero ya que establece cual es el ámbito normativo para dilucidar el presente proceso, remitiéndose al Código de Comercio en sus arts. 1344 y 1347 que establecen que para el nacimiento de una relación entre un Banco y la cuentacorrentista, necesariamente debe existir un contrato celebrado por escrito, para determinar la existencia posterior de una obligación.

Sostiene que nunca cobró la suma de $us. 130.000.-, si bien giró este cheque y posteriormente su esposo lo endosó, el mismo fue retenido e inclusive como prueba irrefutable de la no cobranza, es que en el reverso del cheque original consta un sello del propio Banco, donde categóricamente dice "Cheque en Consulta". Que la apertura de cuenta corriente de fs. 284 está relacionada a la cuenta corriente que el Banco le proporcionó para el movimiento financiero fruto de los pagarés cursantes a fs. 215 a 220 de obrados, por medio de los cuales y por un monto de $us. 20.000.- el actor le hizo firmar esos documentos con garantías personales, los que se hallan cancelados desde el año 2000, como sale a fs. 73 a 75.

Que el tribunal cita el art. 1353 del Código de Comercio, referido al "pago de cheques sin fondos suficientes". Se pregunta cómo es posible que exista una obligación por un supuesto sobregiro de $us. 130.000.- si es la propia ley que otorga esa permisión tan solo cuando se trata de cantidades pequeñas, sin que se explique porqué el Banco le hizo firmar documentos por $us. 20.000.- y por 130.000.- sin que exista contrato alguno.

Agrega que el cheque N° 007813 en original por el monto de $us. 130.000.- de fs. 207, presenta un sello de "CHEQUE EN CONSULTA" y la parte actora sorpresivamente presenta una fotocopia supuestamente legalizada del mismo cheque a fs. 136, donde figuran varios sellos entre ellos el de "PROCESADO y POSITIVO", se trata del mismo instrumento con una diferencia, que en el original no existe ésta irregularidad, situación advertida al tribunal de alzada que omitió su valoración.

Acusa también que el auto de vista no valoró a cabalidad la prueba acompañada, cuestiona ¿cómo se explica que su persona el año 2000 no tenía cuenta pendiente con el actor, según los documentos de fs. 73 a 75 de obrados, y posteriormente se la demanda de cumplimiento y pago de una supuesta obligación?. Por lo que finalmente pide casar la resolución de vista y se declare en el fondo, improbada la demanda principal y probada la demanda reconvencional.

CONSIDERANDO: Que, de la revisión de los obrados en función al recurso de casación interpuesto, este Tribunal Supremo en primer lugar no encuentra la contradicción que anota la recurrente, habida cuenta que si bien el art. 1347 del Código de Comercio establece que "el contrato de cuenta corriente entre el Banco y el cuenta-correntista constará por escrito...," no es menos evidente que la demandada Rosario Vacaflor Lahore a tiempo de contestar a la demanda, confiesa expresamente que apertura una cuenta corriente en el Banco BIDESA y así lo ha demostrado el demandante a fs. 99 con la papeleta de depósito en la cuenta N° 120719017 en fecha 17 de octubre de 1995. Consiguientemente, si la demandada ha admitido la apertura de la referida cuenta corriente, no puede ampararse en el texto del art. 1347, que fundamentalmente está dirigido a los efectos de prueba, a fin de acreditar su existencia, más si en obrados no se cumplió con el requisito de la suscripción de un contrato escrito, que mayormente es un contrato de adhesión, se tiene la confesión espontánea de la demandada quien admite la apertura de dicha cuenta corriente.