AS/0057- /2024

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA

Auto Supremo Nº 57-C

Sucre, 13 de noviembre de 2024

VISTOS: La solicitud de diligencias precautorias de prohibición de innovar de fs. 299 a 311, promovida por la Agencia de Infraestructura en Salud y Equipamiento Médico “AISEM”, representada por Verónica Casablanca Villca, a través de su apoderado Marco Antonio Solares Castillo; la documental adjunta y los antecedentes del proceso cautelar, y;

CONSIDERANDO I:

I.1. Antecedentes de la solicitud de diligencias precautorias:

Alegó que, por Decreto Supremo (DS) N° 2497 de 26 de agosto de 2015, se declaró de interés del nivel central del Estado, la construcción, equipamiento y puesta en marcha de 4 establecimientos de salud hospitalarios, en los departamentos de Cochabamba, Santa Cruz y Beni; por ello, previa la presentación de propuestas, se adjudicó el proyecto “construcción del establecimiento hospitalario, para el hospital de tercer nivel de trinidad bajo la figura de llave en mano otorgando a un mismo proponente, el perfil, diseño ejecución de la obra y la puesta en marcha referida a instalaciones, equipamiento, capacitación, transferencia intelectual y tecnológica” (Sic), a la Empresa ELEVOLUTIÓN-ENGENHARIA SA SUCURSAL BOLIVIA, suscribiendo el contrato llave en mano CD-LM-04/2016 de 7 de junio; posteriormente, fue resuelto por Nota AISEM/DAJ/CE/ 0057/19 de 18 de marzo, que se comunicó a la empresa adjudicada la Resolución de Contrato Nº CD/LM-04/2016, Contrato Modificatorio Nº CM-LLM-Nº 01/2017 y Adenda Nº 001.

Señaló que con el objeto de dar continuidad al proyecto, por Resolución Administrativa RPCD Nº 014/2019 de 13 de junio, se resolvió adjudicar la ejecución el proyecto: “continuidad de la construcción del establecimiento hospitalario, para el hospital de tercer nivel de Trinidad bajo la figura de llave en mano otorgando a un mismo proponente, el perfil, diseño ejecución de la obra y la puesta en marcha referida a instalaciones, equipamiento, capacitación, transferencia intelectual y tecnológica” (Sic), a la Empresa VAMED ENGINEERING GMBH - SUCURSAL BOLIVIA, suscribiendo el 22 de junio de 2019, la Minuta de Contrato AISEM/CON/PROY/CD/LLM/CS/TGN Nº 005/2019, por un monto de Bs.403.500.000; posteriormente, se suscribieron una Adenda y 5 contratos modificatorios.

Afirmó que encontrándose en vigencia de prueba, se emitió el Informe Técnico AISEM/DT/INF/03273/23 de 4 de julio, que informó sobre el estado actual de la obra, encontrando observaciones y falencias de orden funcional y espacial; Informe que, fue ratificado por el Informe Técnico AISEM/DT/INF/05043/23 de 18 de octubre, emitido por el Especialista en arquitectura de Fiscalización; y, considerado las observaciones sobre la funcionalidad del proyecto, asumió pertinente la suspensión temporal de actividades de obra, con el objeto de realizar un análisis integral al proyecto y bajo ese análisis aplicó lo dispuesto en la Cláusula Trigésima Sexta “(SUSPENCIÓN DE LOS TRABAJOS)”, en resguardo de los intereses del Estado; asimismo, se instruyó mediante Nota CITE AISEM/DT/CE/ 02719/23 de 28 de diciembre, al Supervisor FPS suspenda los trabajos y que comunique la instrucción a la empresa VAMED, advirtiendo que la suspensión temporal de los trabajos tomaría efecto a partir del 2 de enero de 2024.

Afirmó que, durante el tiempo de suspensión o paralización de las obras, se coordinó las acciones conjuntas con el objeto de retornar y ejecutar la obra; empero, el 7 de octubre de 2024, la entidad AISEM fue sorprendida con la Nota VSD-CE-TDD-20241007-076, donde comunicó la Intención de Resolución de Contrato AISEM/CON/PROY/CD/LLM/CS/TGN/ Nº 005/2019 de 22 de junio y sus posteriores modificaciones, amparados en la Cláusula 22, numeral 22.2.2, incs. a) y b) del contrato administrativo; acto que, fue contestada por la AISEM, mediante Nota AISEM/DAJ/UAJ//CE/00336/24 de 23 de octubre, que desvirtuó todos los aspectos que fueron observados por la Empresa VAMED.

Señaló que, no obstante que demostró respecto de la improcedencia de la intensión de resolución del contrato administrativo, opuesta por la empresa contratada, la AISEM, fue notificada con la Nota VSB-CE-TDD-20241029-081, que comunicó la efectivización la Resolución del Contrato AISEM/CON/PROY/CD/LLM/ CS/TGN Nº 005/2019, por las causales previstas en los incs. a) y c) del punto 22.2.2. de la Cláusula Segunda del referido contrato.

Ingresando a la solicitud de determinación de la medida cautelar citó los arts. 18-I-II y 37 de la Constitución Política del Estado (CPE); 1 y 2 del DS N° 2652, en base a las cuales se habría suscrito el contrato administrativo de obra; posteriormente, citó como doctrina aplicable a Miguel Ángel Bercaitz, Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, así como el Auto Supremo N° 264/2014 de 27 de mayo (no señaló Sala emisora) para determinar el concepto de Contrato Administrativo; indicando que, la empresa contratista y su actuar afectarían los derecho y garantías constitucionales que tienen, siendo contrarias a lo dispuesto en la Ley N° 1178 y al DS N° 181, porque la empresa debió cumplir con toda la normativa y asumir las consecuencias de sus actos y omisiones, al no hacerlo sería viable la ejecución de las boletas de garantía.

Indicó que, la solicitud está amparada en el art. 310-I y 324 del Código Procesal Civil (CPC-2013), porque es evidente que existe un derecho de la entidad pública, que podría sufrir un perjuicio inminente o irreparable; por ello es que, la solicitud se fundamenta en la prohibición de innovar prevista en el art. 336 del CPC-2013; considerando que el contrato suscrito fue por Bs.403.500.000, de los cuales se tiene un avance físico del 47,14% y un avance financiero de 56,12% y que habría pagado la suma de Bs.307.191.632,46; sin embargo, la empresa no concluyó la obra y de manera indebida habría procedido a la Resolución del Contrato, evidenciando de esa manera la verosimilitud del derecho de la entidad pública.

Indicó que, conforme a lo contratado, existe la Póliza de Cumplimiento de Contrato de Obra sobre el 7% del monto total contratado y la Póliza de Correcta Inversión que abarca el 20% del monto total del contrato que aseguran el contrato de acuerdo al avance de obra y ejecución de contrato.

Afirmó que, las garantías deben mantenerse en su vigencia y no dejar sin efecto hasta en tanto no se dilucide sobre la validez de las causales aducidas por la empresa VAMED ENGINEERING GMBH – SUCURSAL BOLIVIA, que resolvió unilateralmente el contrato administrativo; debiendo este Tribunal, mantener vigentes hasta la fecha de conclusión del proceso contencioso, que planteará la entidad AISEM; además que, al tratarse de fondos públicos, debe resguardarse para no causar daño económico al Estado.

De acuerdo a los antecedentes y la prueba adjunta, se tendría que la empresa contratante procedió a una ilegal resolución de contrato, dado que las causales no son atribuibles a la entidad, demostrando la posibilidad que la Sentencia se declare en su favor, que generaría la verosimilitud del Derecho, más por el incumplimiento de la empresa contratada que constituye en una verdad formal y material y aplicable a la medida cautelar solicitada; además, se tendría respaldado en el art. 180-I de la CPE y el art. 519 del Código Civil (CC).

La solicitud se realizaría porque de no renovarse la boleta para su ejecución, podría influir en la ejecución de la Sentencia o hacerla ineficaz; por ello, se prevé que un posible daño inminente e irreparable por la ilegal resolución de contrato emitida por la empresa contratada.

Respecto de la contracautela señaló que, solo puede decretarse la medida bajo responsabilidad de la parte solicitante conforme el art. 320 del CPC-2013.

Indicó también que, el DS N° 0181 prevé que las garantías son renovables, irrevocables y de ejecución inmediata.

Petitorio.

Solicitó disponer la medida cautelar de prohibición de innovar sobre las siguientes garantías:

1.- Boleta de Garantía emitida por el Banco BISA N° CT-134051-0101 de 30 de septiembre de 2024 a favor de la Agencia de Infraestructura en Salud y Equipamiento Médico - AISEM con una vigencia hasta el 31 de diciembre de 2024, por la suma de Bs.51.132.821,92 (Cincuenta y un millones ciento treinta y dos mil ochocientos veintiuno 92/100 Bolivianos) que garantiza la Correcta Inversión de Anticipo.

2.- Boleta de Garantía emitida por el Banco BISA N° CT-134044-0101 de 30 de septiembre de 2024 a favor de la Agencia de Infraestructura en Salud y Equipamiento Médico - AISEM con una vigencia hasta el 31 de diciembre de 2024, por la suma de Bs.6.806.162,59 (Seis millones ochocientos seis mil ciento sesenta y dos 59/100 Bolivianos) que garantiza la Correcta Inversión de Anticipo.

3.- Boleta de Garantía emitida por el Banco BISA N° CT-134046-0101 de 30 de septiembre de 2024 a favor de la Agencia de Infraestructura en Salud y Equipamiento Médico - AISEM con una vigencia hasta el 31 de diciembre de 2024, por la suma de Bs.28.245.000,00 (veintiocho millones doscientos cuarenta y cinco mil 00/100 Bolivianos) que garantiza el cumplimiento de contrato, equivalente al 7% del contrato principal (contrato principal Bs. 403.500.000).

I.2. Resolución del caso en concreto.

Conforme a lo previsto en el art. 312 del CPC-2013, cuando la solicitud de medidas cautelares se efectúan antes del inicio de la demanda, es competente la autoridad que conocerá la demanda principal; en ese tendido y conforme a los antecedentes expuestos por la entidad solicitante y la documentación adjunta se determina que la demanda principal a ser interpuesta se encuentra dentro de la aplicación del art. 2-1 de la Ley N° 620 de 29 de diciembre de 2014, que crea la competencia de la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa como parte de la estructura del Tribunal Supremo de Justicia, que entre sus atribuciones conoce y resuelve las causas contenciosas que resulten de los contratos, negociaciones y concesiones del Gobierno Central y de otras instituciones públicas o privadas que cumplan roles de administración Nacional.

La solicitud de medida cautelar nace para resguardar los derechos que pueda tener la AISEM producto del Contrato Administrativo Llave en Mano CD-LM-005/2019 (fs. 29 a 50), que suscribió con la Empresa VAMED ENGINEERING GMBH – SUCURSAL BOLIVIA y al encontrarse en controversia respecto del cumplimiento del mismo, se prevé el inicio de un proceso Contencioso que deberá interponer AISEM, entidad que conforme al art. 2 del DS N° 3293 24 de agosto de 2017, constituye una institución pública descentralizada de derecho público; con ello, se determina que esta Sala del Tribunal Supremo de Justicia es competente para conocer la solicitud de medidas cautelares.

Su regulación está prevista en los arts. 310 a 337 del CPC-2013, entendido como finalidad u objeto principal, el garantizar el cumplimiento real y efectivo de una futura Sentencia; empero, para evitar la discrecionalidad o aplicación superflua que afecte a la parte contraria a la solicitante, la norma determina que se identifique la verosimilitud del derecho y el peligro de perjuicio respaldado documentalmente, sin que esto conlleve que sea acreditado con plena prueba.

En el presente caso, conforme la documental de fs. 29 a 50 se acredita que efectivamente AISEM suscribió el contrato CD-LM-005/2019 22 de junio con la Empresa VAMED ENGINEERING GMBH – SUCURSAL BOLIVIA, para la “CONTINUIDAD DE LA CONSTRUCCIÓN DEL ESTABLECIMIENTO HOSPITALARIO, PARA EL HOSPITAL DE TERCER NIVEL DE TRINIDAD BAJO LA FIGURA DE LLAVE EN MANO OTORGANDO A UN MISMO PROPONENTE, EL PERFIL, DISEÑO EJECUCIÓN DE LA OBRA Y LA PUESTA EN MARCHA REFERIDA A INSTALACIONES, EQUIPAMIENTO, CAPACITACIÓN, TRANSFERENCIA INTELECTUAL Y TECNOLÓGICA”, contrato que posteriormente fue modificado por 1 adenda de fs. 51 a 53 y los 5 contratos modificatorios de fs. 54 a 88.

En el Contrato CD-LM-005/2019 en la Cláusula Vigésima Segunda punto 22.2, prevé como forma excepcional de conclusión del contrato la Resolución, determinando causales atribuibles a la entidad como al contratista, las cuales deben cumplir el procedimiento descrito contractualmente pactado.

De acuerdo a la documental de fs. 193 a 202, el 7 de octubre de 2024, conforme la Cláusula Vigésimo Primera, la Empresa VAMED ENGINEERING GMBH – SUCURSAL BOLIVIA, comunicó a AISEM la intención de Resolución de Contrato por causales que atañen a la entidad; empero, asimismo, conforme las documentales de fs. 204 a 216, se constata que la AISEM, mediante Nota AISEM/DAJ/UAJ//CE/00336/24 de 23 de octubre, -según la entidad-, observó y desvirtuó todas las causales y aspectos que fueron observados por la Empresa VAMED.

De antecedente señalado, se advierte que existe controversia entre AISEM y la Empresa VAMED ENGINEERING GMBH – SUCURSAL BOLIVIA, respecto a cómo debe aplicarse la Cláusula Vigésimo Primera para la Resolución del Contrato CD-LM-005/2019 y cuál es la causal para su Resolución, extremo que inevitablemente conllevará a un proceso Contencioso entre los suscribientes que dilucide esta problemática.

El art. 21 del DS N° 181, en el inc. b), respecto a la Garantía de cumplimiento de contrato tiene por finalidad garantizar la conclusión y entrega del objeto contratado y su vigencia es computable a partir de la firma del contrato hasta la recepción definitiva del bien, obra, servicio general o servicio de consultoría; asimismo, el inc. e) del referido artículo determina que la garantía de Correcta Inversión de Anticipo, tiene por objeto garantizar la devolución del monto entregado al proponente por concepto de anticipo inicial y este debe ser renovado y mantenerse vigente mientras no se deduzca el monto total entregado.

Conforme lo dispuesto en el art. 21-b)-e) del DS N° 181 y considerando los antecedentes puestos a conocimiento de esta Sala, se advierte que no se ha realizado la entrega definitiva de la obra ni se tiene la devolución total del anticipo, las Pólizas de Garantía de cumplimiento de contrato y de Correcta Inversión de Anticipo para Entidades Públicas, debiendo mantenerse vigentes; asimismo, debe considerase lo dispuesto por el art. 4 de la Ley N° 365, que en los parágrafos I y III dispone que:

“I.- La ejecución de las pólizas de seguro de fianzas en las que participen como beneficiarias entidades del sector público, es un derecho privativo de las entidades beneficiarias que será ejercido con la presentación única y exclusiva del ejemplar original o copia legalizada de la nota de declaración de incumplimiento, emitida y firmada por el responsable correspondiente o la Máxima Autoridad Ejecutiva - MAE, de la entidad beneficiaria.

III.- La entidad aseguradora deberá hacer efectiva la indemnización de las pólizas de seguro de fianza en las que participen entidades del sector público, en el plazo máximo de quince (15) días calendario computables a partir de la recepción del (los) documento(s) señalado(s) en los parágrafos precedentes del presente Artículo. Ninguna circunstancia, requerimiento de información o documentación distinta a la establecida en la presente Ley, o controversia entre las partes intervinientes en una Póliza de Seguro de Fianza, en la que participe como beneficiaria una entidad del sector público, condicionará o será causal de demora o suspensión de pago de la indemnización correspondiente.” (Negrillas añadidas)

Conforme a la norma señalada, al existir una supuesta controversia entre la entidad contratante y la empresa contratada, por las cuales el cumplimiento de las normas especiales de contratación en el ámbito administrativo no deben ser soslayadas, incumplidas o suspendidas; pues la no ejecución y/o la prohibición de innovar las boletas de garantía, por parte del ente público se restringiría cuando cumpla con la obligación legal que impediría ante el cumplimiento de obligaciones establecidas por Ley; más aún, si la finalidad de la Pólizas de anticipo, cumplimiento y de correcta inversión, es garantizar la ejecución, conclusión y entrega del objeto del contrato y que su ejecución es exigible por responsabilidad administrativa de la entidad pública, en aplicación del DS Nº 181; por lo que determinar lo contrario, se transgrediría el principio de legalidad instituido en el art. 180-I de la CPE.

Asimismo, se debe tener en cuenta que el art. 314-I, núm. 1 del CPC-2013, prevé que la Autoridad Judicial está facultada para limitar o disponer otra medida diferente o menos rigurosa si la estima suficiente a la protección de los derechos; en ese entendido, se infiere que la entidad pública solicitó la prohibición de innovar disponiendo la prohibición de ejecutar las boletas y que se mantengan vigentes las pólizas de garantía, considerando que es necesario regular la aplicación de lo solicitado buscando la protección del derecho; empero, con la menor afectación posible; por lo que, es necesario permitir que la Empresa VAMED ENGINEERING GMBH – SUCURSAL BOLIVIA, mantenga vigente las boletas de garantías otorgadas conforme a lo acordado en el contrato Administrativo de obra, que en la Cláusula Séptima, donde se pactó que El CONTRATISTA, tiene la obligación de mantener actualizada y vigentes la Garantía de Cumplimiento de Contrato hasta la recepción definitiva del PROYECTO y la emisión por parte de la ENTIDAD del Certificado de Terminación de Contrato.

Conforme a esta cláusula el Contratista tiene la obligación de mantener vigente la garantía de cumplimiento de contrato; asimismo, el art. 21-e) del DS N° 0181, prevé que la Garantía de Correcta Inversión de Anticipo debe mantenerse vigente hasta que se haga la deducción total del monto anticipado, debe disponerse previamente que en un tiempo prudente la Empresa contratada renueve y presente nuevas boletas de garantía que se encuentren vigentes, hasta que se tenga una Sentencia ejecutoriada que dirima la controversia suscitada.

Conforme a lo expuesto, corresponde otorgar la medida cautelar solicitada, bajo el resguardo ya señalado.

POR TANTO: La Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, en el ejercicio de la atribución conferida por el art. 312 y 314 del CPC-2013, DISPONE:

1. La prohibición de innovar de manera expresa a la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero (ASFI) y al Banco BISA SA, sobre las siguientes garantías:

1.1.- Boleta de Garantía emitida por el Banco BISA N° CT-134051-0101 de 30 de septiembre de 2024 a favor de la Agencia de Infraestructura en Salud y Equipamiento Médico - AISEM con una vigencia hasta el 31 de diciembre de 2024, por la suma de Bs.51.132.821,92 (Cincuenta y un millones ciento treinta y dos mil ochocientos veintiuno 92/100 Bolivianos) que garantiza la Correcta Inversión de Anticipo.

1.2.- Boleta de Garantía emitida por el Banco BISA N° CT-134044-0101 de 30 de septiembre de 2024 a favor de la Agencia de Infraestructura en Salud y Equipamiento Médico - AISEM con una vigencia hasta el 31 de diciembre de 2024, por la suma de Bs.6.806.162,59 (Seis millones ochocientos seis mil ciento sesenta y dos 59/100 Bolivianos) que garantiza la Correcta Inversión de Anticipo.

1.3.- Boleta de Garantía emitida por el Banco BISA N° CT-134046-0101 de 30 de septiembre de 2024 a favor de la Agencia de Infraestructura en Salud y Equipamiento Médico - AISEM con una vigencia hasta el 31 de diciembre de 2024, por la suma de Bs.28.245.000,00 (veintiocho millones doscientos cuarenta y cinco mil 00/100 Bolivianos) que garantiza el cumplimiento de contrato, equivalente al 7% del contrato principal (contrato principal Bs. 403.500.000).

2.- Se ordena a la Empresa VAMED ENGINEERING GMBH – SUCURSAL BOLIVIA, que deben mantener vigentes y válidas las boletas de garantía señaladas, debiendo efectuarse las gestiones y acciones correspondientes con la debida antelación, en caso de que no se efectúe la misma, la AISEM, podrá solicitar la ejecución dos días antes de su vencimiento.

3.- Conforme al art. 310-III del CPC-2013, se determina la medida precautoria bajo responsabilidad de AISEM como entidad solicitante.

Debe emitirse por Secretaría de Sala, los respectivos oficios y comisiones judiciales que correspondan a efectos de su cumplimiento.

Al Otrosí 1.- Se tiene presente.

Al Otrosí 2.- En mérito al formulario de solicitud de apertura de casilla electrónica de fs. 297 a 298, que se encuentra debidamente validada, el Sr. Oficial de Diligencias, proceda a la notificación del impetrante con ulteriores providencias y resoluciones a dictarse en el presente proceso, en la forma solicitada; es decir, a través de su correo electrónico.

Regístrese, comuníquese y cúmplase.