AS/0068/2020

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

Auto Supremo Nº 68/2020

Sucre, 12 de febrero de 2020

Expediente: SC-CA.SAII-TJA. 89/2017

Distrito: Tarija

Magistrado Relator: Dr. Carlos Alberto Egüez Añez

VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 1001 a 1005, interpuesto por Rafael Rojas Antelo representante legal de la Empresa Unipersonal CYNMART, dentro del proceso tramitado en la vía Contenciosa contra el Gobierno Autónomo Municipal de Tarija, contra la Sentencia N° 01/2016 de 2 de diciembre, de fs. 986 a 997 vlta., pronunciada por la Sala Social, SS, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Única del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, seguido a instancias de la entidad recurrente contra Gobierno Autónomo Municipal de Tarija, la respuesta de fs. 1008 a 1013., el auto N° 27-C/2017 de 7 de marzo (fs. 1014 y vlta.), que concedió el recurso de casación, Resolución de Acción de Amparo Constitucional Nº 05/2018 de 01 de agosto, de fs. 1064 a 1067, los antecedentes del proceso, y

CONSIDERANDO I:

I.1. Antecedentes del proceso

I.1.1. Sentencia

Que, tramitado el proceso contencioso ante la Sala Social, SS, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Única del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, se emitió la Sentencia Nº 01/2016 de 2 de diciembre, de fs. 986 a 997 vlta., que resolvió en base a los fundamentos expuestos en la misma, declarar probada en parte la demanda contenciosa de fs. 286-297 vta. de obrados, interpuesta por la Empresa Constructora Unipersonal CYNMART contra del Gobierno Autónomo Municipal de Tarija, únicamente en lo concerniente a que la entidad demandada le adeuda la suma de Bs. 674.563,50 por las 79,83 toneladas de cemento asfaltico provisto, monto sobre el cual en ejecución de sentencia deberá descontarse las multas debidas por el retraso en la entrega de los bienes provistos el 15 y 18 de marzo de 2011, conforme el razonamiento expuesto en el numeral 3.4) del Considerando Tercero de la presente sentencia. Sin lugar la pretensión del actor de resolución parcial del contrato por imposibilidad sobreviniente, sin lugar los pretendidos daños y perjuicios. Improbada la excepción de caducidad de fs. 463-472, interpuesta por el Gobierno Municipal de la ciudad de Tarija y la Provincia Cercado. Sin costas en aplicación del art. 39 de la Ley 1178.

I.2.- MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN:

Como resultado de la sentencia citada en el párrafo que precede, la Empresa Unipersonal CYNMART, representada legalmente por Rafael Rojas Antelo, interpuso recurso de casación en el fondo de fs. 1001 a 1005, bajo los siguientes argumentos:

I.2.1. Casación en el fondo

Que, de la sentencia antes citada, es posible determinar la existencia de agravios en contra de la empresa que represento, por lo que en término hábil al efecto y de la oportunidad procesal fijada por el numeral 1 del parág. I del art. 5 de la Ley 0620, interpuso recurso de casación en el fondo, acusando lo siguientes agravios:

1.- Existencia real y probada de caso fortuito para la resolución del contrato.

Arguyó, que en la sentencia no se observó que no se habría certificado ante la entidad contratante el hecho sobreviniente, que dio origen al contrato, conforme dispone la cláusula décimo séptima del contrato, ya que la planta productora de cemento PETROBRAS S.A., se encontraba ubicada en la República de Argentina y no en el Estado Plurinacional de Bolivia, tornándose imposible certificar tal extremo en el plazo de 5 días hábiles conforme dispone la citada cláusula, siendo un hecho ajeno al del cumplimiento del contrato y donde el trámite de certificación debe realizarse en el exterior, bajo las disposiciones normativas de la República Argentina, resumiendo que este extremo resulta ser:

Un caso fortuito, porque es posterior a la suscripción del contrato, imprevisible, no impugnable a la empresa, que impidió cumplir con la obligación contractual, no existiendo la voluntad manifiesta de incumplir el contrato, por dolo, mala fe o cualquier causa imputable a su parte.

La empresa en tres oportunidades oferto entregar asfalto proveniente de Chile, cuya oferta recibió respuesta negativa de la entidad, insistiendo en la provisión de asfalto producida por PETROBRAS S.A., pese al conocimiento que dicha empresa fue transferida y que no era posible tal producción.

Esta situación guarda relación con el art. 379 del Código Civil.

Que, la empresa CYNMARAT, nunca pudo prever que la empresa PETROBRAS S.A., podía haberse transferido y dejar de fabricar el asfalto con las características, certificado de origen, calidad y garantía del fabricante, ofertadas por su empresa a la entidad contratante, hecho que vuelve la obligación de cumplimiento imposible y fuera de la obligación contractual.

Por otra parte, señaló que la sentencia no valoró la documental de fs. 105, recepcionada el 21 de marzo de 2011, dirigida al Supervisor de Obra del Gobierno Municipal de Tarija, a través del cual se evidenció que la entidad contratante fue comunicada oportunamente del traslado de PETROBRAS S.A., oportunidad en la que se solicitó la cancelación del pago inmediato de 7 cisternas con el propósito de poder cumplir con el cronograma de entrega y a pesar de ello la entidad no asumió ninguna acción de contingencia ni procedió al pago oportunamente de dicho monto, extremo que también fue comunicado el 22 de marzo de 2011, como consta a fs. 106, en consecuencia, en la sentencia no se valoró correctamente las pruebas de fs. 105 y 106.

Que, la sentencia recurrida no valoró los hechos con relación a las disposiciones contenidas en los arts. 79, 577 y 578 del CC e invocadas en la demanda, valorándose parcialmente la prueba documental y la considerada fue evaluada erróneamente.

2.-Resolución del contrato pretendida por la empresa, por causales atribuibles a la entidad contratante.

El recurrente objetó el argumento de la sentencia, cuando se afirmó que no se procedió a pagar las 79,83 Tn., al no haberse cumplido con la entrega de ciertos documentos estipulados en el Documento Base de Contratación, como es el certificado emitido por un laboratorio independiente por cada 25 Tn., respecto a lo cual afirmó que su empresa presentó la documentación respaldatoria el 3 de mayo de 2011 y que la recepción real y válida es desde que se presentan estos certificados.

Aclarando los siguientes hechos respecto a este punto:

Que, la entidad demandada acepto como fecha de recepción real de las tres cisternas a partir del 3 de mayo de 2011, a partir de ese momento hasta la fecha ya transcurrieron más de 5 años, sin que el Gobierno Municipal hubiese cancelado el valor de las tres cisternas, que fueron entregadas válidamente y las mismas no fueron observadas.

Que, en la cláusula décima novena, numeral 19.2.2, inc. c), se dispuso la causa de resolución del contrato, que es por incumplimiento injustificado en el pago parcial o total, por más de 60 días, computados a partir de la fecha de entrega definitiva de los bienes en la entidad.

Que, la entidad contratante no efectuó ninguna observación técnica a la calidad del asfalto entregado y al no existir rechazo de los bienes entregados dentro del plazo establecido, implicó la aceptación de los bienes por parte de la entidad, como prescribe la cláusula trigésima tercera, núm. 33.3 y 33.5 del contrato.

No es evidente que la falta de pago de las 79.83 Tn. Por parte del Municipio se debió a la aplicación de la cláusula vigésima del contrato.

Que, el Gobierno Municipal de manera arbitraria procedió a retener ilegalmente hasta esta fecha el monto de Bs. 674.563,50.- por el valor de 79.83 Tn. de cemento asfáltico, correctamente entregados y aceptados por más de 5 años.

Que, la sentencia no valoró que ni en el contrato, ni en el DBC, dispone que se considerará como válidamente recepcionado el asfalto, una vez que se entregue el informe de control de calidad, al considerar como fecha válida el 3 de mayo de 2011, siendo esta una interpretación unilateral, que no tiene fundamento contractual, el municipio actuó arbitrariamente ya que hasta la fecha no se procedió a liquidar el contrato, mucho menos a cancelar, por lo que una vez que se cumplió el plazo de 60 días, según cláusula décima novena, núm. 19.2.2, inc. c) de entregado el asfalto se procedió a solicitar la resolución de contrato y se demandó judicialmente dicha resolución.

3.- Inexistencia de la resolución de contrato interpuesta por la entidad contratante.

Expuso que, en el numeral 3.3 del III Considerando de la sentencia impugnada, se hizo referencia a que la resolución del contrato realizada por la entidad contratante no fue impugnada judicialmente, al respecto, la empresa CYNMART consideró que dicha resolución es nula de puro derecho, debido a que la entidad no dio cumplimiento a la cláusula décimo tercera del contrato, que establece las reglas aplicables y la forma para procesar la resolución del contrato; que el oficio remitido a la empresa de fs. 311 como intensión de resolución de contrato, no fue debidamente ni legalmente diligenciado por la Notario de Gobierno conforme establece el art. 570 del Código Civil, más aun considerando que se trata de un trámite en el que se encuentra involucrada una entidad de derecho público como lo es el Gobierno Municipal y está relacionado con un contrato en el que se encuentran vinculados el interés del Estado, tales características particulares de la intervención notarial observadas demuestran que la Notaría de Gobierno no enmarco sus actos a la ley, ni a los principios de legalidad y transparencia de la gestión pública; así también, indicó que es determinante considerar la Resolución Acordada Nº 01/09 de 19 de junio, dictada por el Tribunal Departamental de Justicia de Tarija.

Asimismo, continuó desarrollando su escrito acusando que en obrados no consta el instrumento administrativo que debería estar plasmado en una resolución municipal, suscrita por la MAE de la entidad, debidamente motivada y respaldada por los informes técnicos, legales y financieros que respalden su decisión, haciéndonos conocer de la resolución del contrato a través de un oficio, documento que nunca existió, por lo que tampoco le fue entregado o notificado. Por la declaración de confesión de la MAE (fs. 820 a 822 vlta.) a la séptima pregunta, confesó que, si emitió la resolución administrativa y que no recuerda el número, resolución que no consta en obrados y que no fue de su conocimiento, extremo corroborado por las testificales de fs. 826 a 827 del Notario de Gobierno en la pregunta primera.