Texto del fallo
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA
Auto Supremo Nº 72
Sucre, 10 de febrero de 2021
Expediente: 537/2020-S
Demandante: Pascual López Hualla
Demandado: Industrias de Aceite Fino SA
Proceso: Pago de beneficios sociales y derechos laborales
Departamento: Santa Cruz
Magistrado Relator: Lic. Esteban Miranda Terán
VISTOS: La Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 804/2019-S1 de 11 de septiembre, de fs. 635 a 653; el recurso de casación en la forma y en el fondo, de fs. 430 a 456, interpuesto por Pascual López Huaylla, contra el Auto de Vista Nº 130 de 28 de septiembre de 2016, emitido por la Sala Social, Contencioso Tributario y Contencioso Administrativo Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, de fs. 414 a 419; dentro del proceso de pago de beneficios sociales y derechos laborales, interpuesto por el recurrente, contra la empresa Industrias de Aceite Fino SA; la contestación de fs. 459 a 467; el Auto N° 52 de 23 de marzo de 2017 (fs. 468), que concedió el recurso; el Auto Supremo Nº 136-A de 12 de abril de 2017 (fs. 477), que declaró admisible el recurso de casación; y todo lo que en materia fue pertinente analizar.
I. ANTECEDENTES DEL PROCESO:
Sentencia.
El Juez Quinto de Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de Santa Cruz, emitió la Sentencia Nº 239 de 2 de julio de 2015, de fs. 350 a 355; declarando PROBADA en parte la demanda, disponiendo que la empresa Industrias de Aceite Fino SA, paguen a favor del actor, la suma de Bs.33.271,22.- (Treinta y siete mil doscientos setenta y uno 22/100 Bolivianos), por concepto de indemnización, aguinaldo y devolución de descuentos ilegales, incluida a este monto, la multa del 30% prevista en el Decreto
Supremo Nº 28699 de 1 de mayo de 2006; más la actualización y reajustes correspondientes en esta norma.
El demandante Pascual López Hualla, solicitó aclaración, complementación y enmienda, a fs. 358; el Juez de la causa, emitió el Auto complementario Nº 1071 de 27 de julio de 2015, a fs. 359; en el que, se aclaró que por error se consignó en la parte considerativa como pago efectuado y reconocido el monto de Bs.46.000.-, siendo el correcto Bs.16.445,78.-, en virtud al documento adjunto a fs. 102; monto que fue descontado en forma correcta en la liquidación efectuada; también, se consignó en forma errónea, la documental de fs. 162, siendo lo correcto las documentales de fs. 102 y fs. 163 a 173, sin que exista vulneración en virtud de estar demostrados los pagos señalados.
Auto de Vista.
En conocimiento de la Sentencia y del Auto complementario, el actor Pascual López Hualla, interpuso recurso de apelación de fs. 366 a 380; que fue resuelto por el Auto de Vista Nº 130 de 28 de septiembre de 2016, emitido por la Sala Social, Contencioso Tributario y Contencioso Administrativo Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, de fs. 414 a 419; que CONFIRMÓ la Sentencia emitida en primera instancia.
El demandante Pascual López Hualla, solicitó aclaración, complementación y enmienda, de fs. 422 a 424; que considerada por el Tribunal de apelación, se emitió el Auto Nº 277 de 28 de noviembre, a fs. 427, no dando lugar a dicha solicitud.
Impugnado esta determinación de alzada, se emitió el Auto Supremo Nº 297 de 6 de junio de 2018, de fs. 479 a 482, que anuló obrados, para que se emita una nueva Sentencia.
Sentencia Constitucional Plurinacional.
Esta Sala del Tribunal Supremo de Justicia, tomó conocimiento de la Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 804/2019-S1 de 11 de septiembre, emitida dentro la acción de amparo constitucional formulado por la empresa Industrias de Aceite Fino SA; mediante la Nota de remisión de fecha 18 de noviembre de 2020, de fs. 668; que continuo en parte la resolución de acción de amparo y concedió en parte la tutela solicitada, por vulneración del debido proceso y dejó sin efecto al Auto Supremo N° 297 de 6 de junio de 2018 y ordenó que se emita uno nuevo, por ello es que cumpliendo este fallo constitucional, por Decreto de 7 de diciembre de 2020 de fs. 669, se dispuso el sorteo para resolución.
La Sentencia Constitucional Plurinacional que determino, dejar sin efecto el Auto Supremo Nº 297 de 6 de junio de 2018 (fs. 479 a 482), emitido por esta Sala; toda vez que, consideró que para disponer la nulidad de un acto dentro de un proceso, las causa del mismo deben necesariamente reclamarse dentro de éste, bajo la aplicación del principio de convalidación, que establece que queda implícito que si la parte afectada no reclamó de manera oportuna el acto u omisión que suscitare la nulidad, convalida el mismo, asimismo, dicha nulidad debe implicar la lesión al debido proceso, debiendo existir necesariamente transcendencia de la consecuencia del acto que hubiera provocado la nulidad.
La nulidad determinada, para que las partes formulen alegatos antes de la Sentencia, retrotrae innecesariamente el proceso; así también, se desconoció el derecho al debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación; no se justificó esa declaratoria de nulidad.
Atendiendo los fundamentos expresados en ese fallo constitucional y en cumplimiento de dicha determinación, conforme al art. 129-V de la Constitución Política del Estado (CPE), en concordancia con los arts. 15 y 16-I del Código Procesal Constitucional (CPCo), se emite el presente Auto Supremo, pasando a examinar los antecedentes del recurso de casación en la forma y en el fondo, deducido por la parte demandante.
II. RECURSO DE CASACIÓN, CONTESTACIÓN Y ADMISIÓN:
Recurso de casación.
Notificada con la determinación del Tribunal de alzada, el actor Pascual López Hualla, formuló recurso de casación en el fondo y en la forma, señalando lo siguiente:
En la forma.
1. En la apelación que interpuso contra la Sentencia, en su punto 1, titulado “Nulidad de la Notificación de fs. 349”, se individualizó 8 incisos, pero, el Auto de Vista recurrido solo citó a dos, omitiendo pronunciarse sobre los otros seis; esto constituye en una falta de fundamentación e impertinencia al momento de resolver la apelación, conforme establecen los arts. 202 del Código Procesal del Trabajo (CPT) y 213 núm. 3 con relación a los arts. 218-I y 265-I del Código Procesal Civil (CPC-2013); afectando el debido proceso y la seguridad jurídica en su vertiente a la incongruencia “citra petita”.
2. Se acusó como agravio en la apelación, en su punto 2, titulado “Nulidad de la Sentencia”, siete aspectos por los cuales se solicitó esta nulidad; que existió omisión de pronunciamiento por parte del Juez de la causa, en la emisión de la Sentencia, sobre:
La objeción de la prueba que se realizó por memorial de fs. 266, que expresamente el Juez de instancia dispuso que se resolvería en Sentencia.
La objeción de prueba que realizó la parte demandada de fs. 271 a 272, que el Juez de la causa, determinó en la resolución de fs. 273, que se consideraría en Sentencia, pero no se refirió al respecto.
La pretensión de pago y reconocimiento como parte del sueldo a efectos de la liquidación de la vivienda que la empresa le dio; aspecto que forma parte de la demanda, que no fue considerado en la Sentencia, solo como referencia.
Acusaciones que el Tribunal de apelación, no resolvió, omitió su pronunciamiento, a pesar de alegarse en la apelación la incongruencia de la Sentencia y falta de fundamentación de la misma; así también, se sostuvo en el recurso de apelación incongruencia en la Sentencia, por existir contradicciones en la parte considerativa de la misma, incurriendo el Tribunal de alzada, en una violación al debido proceso y la seguridad jurídica, carente el Auto de Vista de una debida motivación y fundamentación.
3. Respecto la forma de desvinculación laboral, el Juez de primera instancia, admitió como documento idóneo la carta de renuncia de fs. 99; aspecto que se apeló, porque existió abuso de firma en blanco, como se sostuvo desde la demanda; pero, el Tribunal de alzada, se limitó a referir aspectos sobre la nulidad y características de la prueba, sin explicar en base a qué pruebas y fundamentos, confirmó esta decisión.
El Tribunal de apelación, no valoró correctamente esta supuesta renuncia de fs. 99, que fue puesta a conocimiento ante el Ministerio de Trabajo el 11 de marzo de 2013, un mes después de haber sido supuestamente presentada la renuncia, lo que demuestra que no es auténtica, caso contrario se hubiese dado a conocer inmediatamente; tampoco, se consideró que los testificales de descargo de fs. 219 y 222, acreditaron que el 1 de febrero de 2013, ya no se lo dejó ingresar a su fuente de trabajo, con lo que se habría demostrado que no pudo haber renunciado el 19 de febrero, cuando el 1 de febrero había sido despedido; aspectos que se reclamaron y no fueron objeto de la Resolución de segunda instancia.
No se tomó en cuenta en alzada, los principios de presunción “legal”, en lo referente a las causas del despido, pues, se ha conminado a la entidad demandada para que presente el libro de control de asistencia, para verificar que el trabajador dejó de asistir a partir del 1 de febrero y no así a partir del 19 del mismo mes, por haber sido despedido en aquella fecha, pero la empresa demandada afirmó que esos libros no existen, por lo que, correspondía aplicarse la presunción “legal”, pero este aspecto no mereció pronunciamiento alguno por parte del Tribunal de alzada.
4. La Sentencia le negó el pago de horas extraordinarias, bajo el fundamento de haber sido desvirtuadas con los argumentos de la contestación a la demanda, habiendo invertido los principios rectores de la materia, para aplicarlos a favor del empleador; afirmándose en la Sentencia que quien debe probar tales aspectos es el demandante y no el empleador; aspectos que pese a ser reclamados en apelación, no fueron resueltos por el Tribunal.
Se omitió valorar la abundante prueba y el hecho que, además del cargo de vigilante, desempeñaba otros trabajos extras como ser: mecánico, inventariador, fumigador, electricista, podador y otros.
5. En cuanto a la incapacidad por accidente de trabajo, el Auto de Vista no resolvió la contradicción en la Sentencia, acusada en la apelación; pues, en primera instancia se ingresó en contradicción al consignarlo como hecho no probado, para seguidamente señalar que la empresa demandada no canceló tales conceptos a favor del trabajador, así como por haber confundido indemnización por accidente de trabajo con las cotizaciones al sistema de seguridad de largo plazo, sobre los que el Tribunal de apelación no se pronunció.
6. En cuanto a la fecha de inicio de la relación laboral, se reclamó en apelación, que el Juez de primera instancia, no se pronunció respecto a su alegato en sentido que la misma tuvo inicio a partir del año 1989; de igual manera, la Sentencia no se pronunció respecto a la modalidad del contrato, en razón a que el mismo fue verbal a partir del año 1989; reclamos que no se resolvieron por parte del Tribunal de apelación.
Todos estos aspectos, demuestran que el Tribunal de apelación, al determinar que se demostró la relevancia y trascendencia necesaria para asumir una nulidad, no consideró los reclamos expuestos y detallados en la apelación, vulnerándose el debido proceso.
En el fondo.
1. El Tribunal de apelación, incurrió en error de hecho en la valoración de la prueba, respecto a la forma de desvinculación laboral, sosteniendo que la empresa demandada, cumplió con el principio de inversión de la prueba, con el documento de fs. 99, la supuesta renuncia voluntaria; sin tomarse en cuenta que esta nota fue llenada abusando de su firma en blanco; esto se demostró con las testificales de Hernán López Cáceres y Natividad Rivera Martínez de fs. 219 a 222; que señalan que es cierto que el 1 de febrero de 2013, no se dejó entrar a trabajar al demandante, indicándole que pase a cobrar sus beneficios; siendo la nota de supuesta renuncia del 19 de febrero de 2013, cuando ya transcurrieron 18 días de haber sido despedido; estas atestaciones coinciden en tiempos, persona y lugares, por lo que, en aplicación del art. 169 del CPT, hacen fe probatoria; evidenciándose error en la valoración de estas pruebas, vulnerando el principio protector establecido en el art. 48 de la CPE.
2. El Tribunal de alzada, incurrió en error de la valoración probatoria, violación de los principios de inversión de la prueba, el protector, in dubio pro operario, primacía de la realidad, como de los arts. 44 de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC), 14-II, 46, 48-II, 178-I y 180-I de la CPE; 3.h), 66, 150 y 160 del CPT y 4 del DS N° 28699 de 1 de mayo de 2006, en cuanto a la falta de reconocimiento del pago de horas extraordinarias.
El Auto de Vista solo se analizó las pruebas de fs. 222 a 247, no así las demás pruebas documentales y las presunciones que correspondían; documentos que además, fueron presentados violentando lo dispuesto en el art. 331 del Código de Procedimiento Civil (CPC-1975), con relación al art. 152 del CPT, por haber sido presentados en forma posterior a la contestación; además, son documentos redactados unilaterales por la empresa demandada, con los cuales no se le notificó.
No se valoró adecuadamente, las testificales de Noé Cazón Berrios, Natividad Rivera Martínez, José Ramiro Moreno Arias Vicente Choque Zarate y Lucia Torres Ávila, con las que se demuestra el trabajo en horas extraordinarias en favor de la empresa; tampoco, se consideró la presunción “legal” para asumir el pago de este derecho, pues, se conminó en la Resolución de 28 de marzo de 2013, de fs. 40, a presentar a la empresa demandada los libros de control de asistencia, pero, la empresa Industrias de Aceite Fino SA, afirmó que no existen dichos libros, por lo que, debió aplicarse el art. 160 del CPT.
3. El Tribunal de apelación, pese a reconocer el daño causado, conforme al informe de fs. 278 a 285, incurrió en error de valoración probatoria, violando los principios que rigen en la materia, respecto a la incapacidad por accidente de trabajo; cuando las testificales de Noé Cazón Berrios, José Ramiro Moreno Arias, Vicente Choque Zarate y Lucia Torres Ávila, confirman que tuvo dos accidentes de trabajo y conforme al informe médico de fs. 279, el daño en el 97% del ojo izquierdo, aspecto que no fue valorado correctamente; por lo que, al confirmar la decisión de primera instancia, se violó los arts. 79 al 85 de la Ley General del Trabajo (LGT), asumiendo una errónea interpretación del art. 98, de esta norma sustantiva laboral; por lo que, corresponde el reconocimiento de indemnización por accidente de trabajo, conforme al lineamiento del Auto Supremo N° 240 de 18 de julio de 2008 (no se señaló la Sala emisora).
Asimismo, existe una infracción de los arts. 91 inc. d), 93 y 97 del Decreto Reglamentario de la Ley General del Trabajo (DR-LGT), por que corresponde la parte patronal, el cumplimiento del pago de indemnización por invalidez, con el 100%, equivalente a 18 sueldos; como se señaló en el Auto Supremo Nº 425 de 6 de septiembre de 2010 (no se señaló la Sala emisora).
4. No se consideraron los principios que rigen la materia, para determinar el tiempo de servicios prestado, omitiéndose valorar las pruebas, que acreditan que antes de la firma del contrato, existía la relación laboral que empezó el año 1989; conforme se demostró en al declaración testifical de José Ramiro Moreno Arias, que concuerda con la atestación de Lucia Torres Ávila; si bien se firmó el contrato en junio de 1996, trabajó para la empresa demandada desde 1989.
5. La empresa demandada, entregó como parte del sueldo una vivienda, por lo que, para efectos de la liquidación el costo de la vivienda debe ser incorporada al sueldo; aspecto que se omite valorar y considerar; existiendo prueba testifical que acredita este hecho, en las declaraciones de José Ramiro Moreno Arias y Lucia Torres Ávila; por ello, el valor de la casa se constituye en una parte del sueldo, por ello, debe ser considerada en la liquidación.
Petitorio.
Solicitó, se anulen obrados hasta el vicio más antiguo; o en su caso, se “revoque” el Auto de Vista, declarando probada la demanda, con costas y costos.
Contestación.
Dispuesto el traslado del recurso de casación, mediante Decreto de 10 de febrero de 2017 de fs. 457; la empresa Industrias Aceite Fino SA, presentó memorial de contestación de fs. 459 a 467; argumentado que el recurso de casación, no cumplió con el deber jurídico que impone el art. 274-I núm. 2 y 3 del CPC-2013; es una repetición del memorial de apelación, existiendo una carencia de fundamentos para la nulidad procesal, en desconocimiento de los principios rectores de la nulidad, como son el de legalidad, trascendencia, protección convalidación, entre otros.
Por otro lado, el actor, ingresó a trabajar el 1 de junio de 1996 hasta el 19 de febrero de 2013, renunciando voluntariamente, como se acreditó en la nota de fs. 99; cumplió la función de sereno en el Centro de Acopio Este; siendo esta la única función que desempeño; su salario conforme se evidencia en la documental de fs. 100 a 173, fue en los últimos tres meses de Bs.4.634,85.- no así la suma que afirmó en la demanda; la empresa cumplió con el pago de sus beneficios, realizando un deposito en custodia del Ministerio de Trabajo, conforme se demostró a fs. 102; habiendo realizado los de instancia una valoración correcta de la prueba; por lo que, solicitó se declare improcedente el recurso presentado, condenando costas y costos al recurrente.
Admisión del recurso de casación.
El Tribunal de alzada, por Auto N° 52 de 23 de marzo de 2017, de fs. 468, concedió el recurso de casación en la forma y en el fondo, de fs. 430 a 456, interpuesto por Pascual López Hualla; cumpliendo con en el art. 277 del CPC-2013, aplicable en la materia, de conformidad al art. 252 del CPT, este Tribunal, emitió el Auto Supremo Nº 136-A de 12 de abril de 2017, de fs. 477, admitiendo el recurso interpuesto por el demandante; que se pasa a resolver:
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO:
En la forma.
Se debe tener presente, que para determinar nulidad de obrados, existen principios a los cuales debe ceñirse la decisión de anular actos procesales, para no retrotraer un proceso de manera innecesaria, afectando la celeridad y economía procesal que deben observarse en el trámite de un proceso.
Estos principios son: el de especificidad o legal, referido a que para la procedencia de la nulidad, el acto procesal se hubiese realizado en violación de preceptos legales sancionadas con nulidad; es decir, que la omisión o defecto que origine la nulidad del acto o procedimiento, debe estar expresamente determinada por la Ley.
El de trascendencia, que responde a “no hay nulidad sin perjuicio”, por el cual, quien solicitó la nulidad, debe probar que el motivo de la misma le ocasionó perjuicio cierto e irreparable, que sólo puede subsanarse mediante la declaración de nulidad del acto o procedimiento que hubiese causado el perjuicio.
El de protección, que establece que la nulidad procede a consecuencia de una determinación o un procedimiento, mediante el cuál, quedan indefensos los intereses del litigante.
El de convalidación, que refiere a que toda nulidad no observada oportunamente se convalida por el consentimiento; es decir, que aún en el supuesto de concurrir en un determinado caso los otros presupuestos de la nulidad, esta no podrá ser declarada, si es que el afectado consintió expresa o tácitamente el acto defectuoso, la primera cuando la parte que se cree perjudicada continuó con el trámite del proceso como si no hubiese existido un acto viciado, cuando este acto cumple con la finalidad procesal que tenía; y la segunda, cuando en conocimiento del acto defectuoso, no impugna el mismo por medio de los mecanismos procesales para ello.
A esto debemos añadir, los requisitos que debe reunir la parte legitimada para solicitar la nulidad, entre los cuales están:
La existencia de un interés legítimo lesionado, que debe ser propuesta la nulidad por quien se vea perjudicado o a quien le efecto el acto o error procesal.
La inexistencia de convalidación, cuando existe una renuncia tacita al reclamo, con la continuidad de los actuados sin efectuar reclamo alguno sobre los hechos, que luego pretende alegar su nulidad.
Y, quien solicita la nulidad no debe haber originado el acto irregular, por lo que, no puede quien causó el acto o error, solicitar nulidad de ese actuado, propriam turpitudimen allegans non est adudiendus (no debe ser escuchado quien alega su propia torpeza).
Teniendo en cuenta estos principios y requisitos, se debe considerar también que, en cuanto a la nulidad derivada de infracción formal, la línea jurisprudencial trazada por éste Tribunal, ha superado aquella concepción que vislumbraba a la nulidad procesal como el mero alejamiento de las formalidades o el acaecimiento de un vicio procesal, buscando resguardar las formas previstas por la Ley procesal; porque, en definitiva interesa, es analizar si realmente se transgredieron las garantías del debido proceso, con incidencia en la igualdad y el derecho a la defensa de las partes en litigio, que a la postre derive en una injusticia; sólo en caso de ocurrir esta situación, se encuentra justificado determinar la nulidad procesal, a fin que las partes en conflicto, hagan valer sus derechos dentro del marco del debido proceso y en un plano de igualdad de condiciones ante un Juez natural y competente; esta posición, de ningún modo implica desconocer los principios que rigen las nulidades procesales, tales como el de especificidad o legalidad, trascendencia, convalidación, entre otros; por el contrario, deben ser acatados y cumplidos; dentro de esa corriente, se configura precisamente el espíritu de los arts. 16 y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ-025) y 105 y 106 del CPC-2013; criterio asumido en los Autos Supremos Nº 223/2013 de 6 de mayo, Nº 336/2013 de 5 de julio, Nº 78/2014 de 17 de marzo y Nº 514/2014 de 8 de septiembre, entre otros, emitidas por la Sala Civil de este Tribunal; en ese marco, se pasa a resolver los puntos del recurso relacionados con la forma.
1. El Tribunal de apelación, efectivamente, centralizo en dos aspectos los ocho puntos llevados por el recurrente como agravio en la apelación en el titulado “Nulidad de la Notificación de fs. 349”; sin embargo, tal hecho, no resulta suficiente para calificarse como infracción al principio de congruencia, en razón a la competencia y facultades que la Ley le otorga al Tribunal de apelación, en razón a la naturaleza del instituto.
En efecto, conforme a la jurisprudencia establecida por esta Sala, en el Auto Supremo Nº 123 de 28 de mayo de 2014: “…el recurso de apelación difiere sustancialmente del recurso de casación en cuanto a su naturaleza y fines, en la medida que el primero persigue un nuevo juicio sobre la causa, mientras que el segundo persigue someter a escrutinio la resolución. En efecto, según el profesor Fernando de la Rúa ‘Se considera medio de gravamen (o medio ordinario v.gr. la apelación) aquél que determina «el reexamen inmediato de la misma controversia en una nueva fase procesal», no para rescindir un fallo ya formado sino para juzgar nuevamente la causa…’ (El Recurso de casación, 1968, p. 50); de ahí su denominativo de juicio ex novo”.
Así entonces y conviniendo que el pronunciamiento en grado de apelación, involucra un segundo examen de la causa sobre el fondo de lo decidido, antes que el enjuiciamiento de lo decidido por el Juez de la causa, el Tribunal de apelación, no se encontrará reatado a los puntos específicos postulados en el recurso de apelación, sino al problema jurídico controvertido que se abordan en tales puntos.
En base a lo anterior, se concluye que el Tribunal de apelación, al centralizar en dos situaciones, los ocho subpuntos del primer agravio acusado en apelación, en razón al problema jurídico materia de controversia y expedir pronunciamiento a partir de tales parámetros, no incurrió en infracción legal alguna, mucho menos en lesión al debido proceso; pues, se resolvió el agravio, que fue subdividido por el recurrente, la centralización de la resolución de este reclamo, no genera incongruencia citra petita en el fallo, toda vez que, se llegó a resolver la duda expuesta en su agravio; diferente sería el caso, sí es que, el Tribunal de apelación, hubiese soslayado en su Resolución, pronunciarse y resolver una acusada lesión al debido proceso independientemente a que se hubiesen expuesto los agravios en uno o más puntos del recurso de apelación; por lo que, este reclamo, no cumple con el principio de trascendencia, resultando infundado.
2.- El art. 265-I del CPC-2013, establece: “El auto de vista deberá circunscribirse a los puntos resueltos por el inferior y que hubieran sido objeto de apelación y fundamentación”, norma aplicable a la materia de conformidad al art. 252 del CPT; donde se señala que el Tribunal de alzada al resolver el recurso de apelación, debe ceñirse a lo objetado en el recurso de apelación, no pudiendo el Auto de Vista disponer cuestiones que no han sido pedidas, como tampoco omitir el análisis y/o resolución de ningún agravio expuesto en apelación; además, la resolución de vista debe contener una debida motivación y fundamentación, respecto de la posición que asuma, más aún, si el Tribunal de segunda instancia, se constituye en un Tribunal de conocimiento y no así de puro derecho, teniendo la potestad y obligación, de analizar todos los agravios expuestos en el o los recursos interpuestos contra la Sentencia.
En autos, se advierte que el Tribunal de alzada, desarrolló su análisis en relación a los agravios que fueron expuestos en el recurso de apelación, relacionados a la petición de “nulidad de la Sentencia”, conforme prevé la normativa precedentemente desarrollada; de cuyo razonamiento, emitió una resolución integral conforme a lo argumentado en apelación, absolviendo los agravios deducidos; pues, se desarrollaron los motivos y razones, que llevaron al Tribunal de alzada a concluir que el fallo de primera instancia, cumplió con lo determinado en el art. 202 del CPT; señalando las fojas en las cuales la Sentencia resolvió la objeción a la prueba planteada (fs. 351 vta. del contenido de la Sentencia); también, se desarrolló y resolvió en el Auto de Vista impugnado, en un título separado, el reclamo sobre “la incorporación de la vivienda otorgada, como parte del sueldo”, no siendo evidente la falta de pronunciamiento alegada; y aunque el recurrente disienta con la decisión asumida, se evidencia que estos fueron emitidos en el marco de la congruencia y pertinencia exigidos; dando cumplimiento al art. 265-I del CPC-2013.
Por lo que, contrariamente a lo acusado en este punto, sí existe pronunciamiento fundamentado y motivado sobre los agravios expuesto en la apelación; ahora, que la fundamentación efectuada por el Tribunal de alzada, sea consideradas errónea por quien recurre, no genera una vulneración al debido proceso en su componente de la debida fundamentación y motivación; sino, una supuesta errónea aplicación, mala interpretación o violación de la normativa sustantiva; que debe ser expuesta en el recurso de casación en el fondo.
Por otro lado, en cuanto al reclamo que la objeción de la prueba efectuada por la parte demandada, en el memorial de fs. 271 a 272; este reclamo no reúne el requisito de “existencia de un interés legítimo lesionado”, que alude, que debe ser propuesta la nulidad por quien se vea perjudicado o a quien le efecto el acto o error procesal; y la supuesta falta de pronunciamiento al respecto, no le genera un perjuicio; en todo caso, perjudicaría a su contraparte; este análisis, no constituye una afirmación que exista la vulneración; sino que el actor, no tiene legitimación para reclamar este aspecto; por lo que, los reclamos alegados en este punto resultan infundados.
3, 4, 5 y 6.- Los aspectos reclamados en estos puntos, también formaron parte de los fundamentos del Auto de Vista, en la resolución de “Apelación de Fondo” como fue titulado, existe un pronunciamiento y análisis, sobre la forma de desvinculación laboral, asumida por los de instancia como renuncia, conforme a la nota de fs. 99; se desarrolló el reclamo del pago de horas extraordinarias; así también, sobre la incapacidad por accidente de trabajo; como el tiempo de servicio y modalidad de contrato; es decir, contrario a lo afirmado en el recurso de casación en la forma, se evidencia que en la emisión del Auto de Vista el Tribunal de apelación, resolvió todos las aspectos reclamados en el recurso; por otro lado, debe considerarse que, la errónea valoración probatoria sobre la nota de renuncia, para no dar curso al pago del desahucio, como el inicio del periodo laboral; son infracciones que hacen al fondo de la determinación que se cuestiona, no así a la forma; pues, dichas infracciones no constituyen errores que puedan determinar la nulidad de obrados; sino, están dirigidas a rebatir el valor probatorio otorgado por los de instancia, a la prueba que demostraría la correspondencia de los derechos que se alegan, como una errónea interpretación normativa; aspectos que deben resolverse en el análisis de fondo del recurso, siempre que éstos, hubiesen sido cuestionados.
Tomando en cuenta, que se debe realizar un análisis y estudio del recurso de casación, conforme fue planteado en su memorial; puesto que, su contenido expresa la voluntad del impetrante, que delimita el deber de congruencia del juzgador o Tribunal colegiado que analizó la pretensión del justiciable; se concluye, que los argumentos contenidos en estos puntos, del recurso de casación en la forma, devienen en infundados, porque no evidencian el quebrantamiento o la infracción de las formalidades del proceso.
En el fondo.
1. El escenario constitucional instaurado a partir de 2009, ciertamente amplió el espíritu de protección laboral, constitucionalizando de esa manera, determinados principios, el principio protector con sus reglas del in dubio pro operario y de la condición más beneficiosa; de continuidad o estabilidad de la relación laboral; de inversión de la prueba; de primacía de la realidad; y, de no discriminación, establecidos en el art. 48-II de la CPE; asimismo, se establecen características a estos derechos, como la irrenunciabilidad, la inembargabilidad y la imprescriptibilidad, además de otras medidas que tienden a proteger al trabajador como el sujeto más débil de la relación laboral.
También, a partir de la promulgación de la Constitución Política del Estado, rige como una de las primacías de la justicia boliviana, la búsqueda de la justicia material, debiendo primar razonamientos que permitan garantizar una efectiva y eficaz justicia, ante la existencia de una justicia inclusiva, garantizada por nuestra Norma Suprema; infiriendo al respecto, la SCP 060/2014 de 3 de enero: “En la administración de una justicia inclusiva, no se puede soslayar el hecho el sustento de las decisiones que se basan en el análisis e interpretación, donde no solo se limita a la aplicación de formalidades y rituales establecidos en la norma, sino, en hacer prevalecer principios y valores que permitan alcanzar una justicia cierta, accesible para la población, con miras de alcanzar el vivir bien y de esa manera rebatir los males como la corrupción que afecta a la sociedad (…) ‘Conforme a lo expuesto, el valor superior «justicia» obliga a la autoridad jurisdiccional -en la tarea de administrar justicia- procurar la realización de la 'justicia material' como el objetivo axiológico y final para el que fueron creadas el conjunto de instituciones…’ (SC 0818/2007-R de 6 de diciembre)”.
En ese entendido, a pesar de la protección reforzada que hoy se tiene en relación a los trabajadores, a efectos de la aplicación de la normativa de la materia, se debe realizar y profundizar un análisis de cada controversia particular, de modo que permita al juzgador, en lo posible, arribar a una conclusión fáctica lo más cercana posible a la verdad histórica de los hechos (verdad material), para luego aplicar a ella la norma correspondiente; y si bien, no existe en esta materia una paridad jurídica, bajo los principios constitucionales que buscan la favorabilidad del trabajador, ante la desventaja que tiene respecto del empleador, no debe, bajo este título, vulnerarse otros derechos garantizados por la Constitución, de tal modo que, como bien señala la Sentencia Constitucional Plurinacional precedentemente añadida, no solamente se debe poner en movimiento mecánico las reglas de procedimiento; sino, buscar un proceso justo, teniendo como objetivo procurar la realización de la justicia material.
Este principio de verdad material, debe estar acompañado de la presunción favorable que la materia y la propia Constitución establece para el trámite de los procesos laborales, sobre las pretensiones razonables del trabajador, ante una falta de prueba idónea presentada por el empleador, que desacredite la solicitud de derechos y beneficios que el trabajador alega le corresponden; conforme a la inversión de la prueba, que rige en la materia en razón a que, a tiempo de tener acceso a la prueba idónea para acreditar o desvirtuar determinados asuntos laborales, es el empleador quien tiene ventaja respecto del trabajador, por esto la legislación laboral, con el ánimo de compensar esta situación, ha previsto que en los procesos laborales la carga de la prueba es obligatoria para la parte patronal y facultativa para el trabajador.
Así también, debe armonizar el principio protector, con las circunstancias y aspectos demostrados en el proceso, o los indicios que salgan en el trascurso del mismo, relacionados al objeto de la causa; por ello, si bien rigen en materia laboral, principios constitucionales que buscan la favorabilidad del trabajador, ante la desventaja que tiene frente al empleador; bajo este criterio, no puede atenderse pretensiones que no corresponden al demandante; la administración de justicia tiene como objetivo procurar la realización de la justicia material y al buscar un proceso justo, no se está apartando de los principios que rigen la materia, toda vez que, si bien están los principios laborales orientados al resguardo del trabajador, no implica ello, vulnerar derechos o desconocer la verdad histórica de los hechos, dando una razón cegada al trabajador.
En ese entendido, el actor consideró en su recurso de casación, que no se valoró correctamente la nota de fs. 99, como las atestaciones de cargo de Hernán López Cáceres y Natividad Rivera Martínez de fs. 219 a 222; prueba que demostraría una desvinculación unilateral e injustificada por parte de la empresa Industrias de Aceite Fino SA; para ello, debe tenerse en cuenta que, en materia laboral conforme disponen por los arts. 3 inc. j) y 158 del CPT, el Juez no está sujeto a la tarifa legal de la prueba, puede formar libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que informan la sana crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y la conducta procesal observada por las partes, tomando además en cuenta para ello, el conjunto de pruebas que cursan en el proceso.
Teniendo en cuenta que, se evidencia en obrados, la nota de fs. 99, en la que el demandante Pascual López Hualla, presentó su renuncia al cargo que desempeñaba, comunicando en esta misiva que: “el día 28 de febrero de 2013 será mi último día de trabajo en la Empresa” (Textual), aspecto que concuerda con la bolera de pago de fs. 101, en la cual, se pagó el sueldo completo al demandante por el mes de febrero de 2013; no puede asumirse, a sola petición que la carta de renuncia presentada, deviene de un abuso de confianza por parte de la empresa, ante la firma en una hoja en blanco que el actor habría entregado a su empleador; toda vez que, ambos documentos referidos concuerdan en hechos, habiendo presentado el actor su renuncia el 19 de febrero de 2013, señalando que si trabajo concluirá al finalizar el mes, el 28 de febrero del mismo año; documental que resulta en una prueba idónea para acreditar la forma de desvinculación laboral, que si bien, dos atestaciones de cargo, señalan que no se dejó ingresar al trabajador a su fuente laboral el 1 de febrero de 2013, están no afirman como motivo preciso, la destitución; y que tampoco llegan a desacreditar la nota de fs. 99, firmada por el actor, menos la papeleta de pago de fs. 101, que demuestra fehacientemente el pago total por los servicios prestados hasta el 28 de febrero de 2013; por lo que, los de instancia no incurrieron en una errónea valoración probatoria, al desestimar el pago del beneficio del desahucio; pues, en cumplimiento del principio de inversión de la prueba la empresa demandada desacreditó con documentos idóneos la pretensión del actor, demostrando la renuncia voluntaria del mismo.
Tomando en cuenta que, la presunción de certidumbre o favorabilidad (alegada como presunción legal en el recurso), sobre la desvinculación laboral, se da conforme establece el art. 182 inc. c) y d) del CPT, cuando: “Sin perjuicio de las presunciones precedentes, en las relaciones de trabajo regirán las siguientes presunciones: (…) c) La relación de trabajo termina por despido, salvo prueba en contrario; d) El despido se entiende sin causa justificada, salvo prueba en contrario”; norma procesal laboral, que otorga una presunción de favorabilidad, cuando no medie prueba sobre la forma de desvinculación laboral, teniéndose esta como injustificada; pero en el caso, como se desarrolló en el párrafo anterior, existe prueba que demuestra la forma voluntaria de desvinculación laboral, por parte del demandante; por lo que, no corresponde el pago del beneficios del desahucio; resultando infundada la infracción acusada.
2. El art. 46 de la LGT, regula la jornada laboral, disponiendo que será de 8 horas por día y de 48 horas por semana; sin embargo, el segundo párrafo de la citada disposición, refiere que: “Se exceptúan a los empleados u obreros que ocupen puestos de dirección, vigilancia o confianza, o que trabajen discontinuamente, o que realicen labores que por su naturaleza no pueden someterse a jornadas de trabajo, en éstos casos tendrá una hora de descanso dentro del día, y no podrán trabajar más de 12 horas diarias” (la negrilla es añadida), en el art. 36 del DR-LGT, se establece: “Los gerentes, directores, administradores, representantes o apoderados que trabajen sin fiscalización superior inmediata, quedan comprendidos en la excepción establecida en el segundo párrafo del artículo 46 de la Ley”.
El art. 41 de esta norma reglamentaria, complementa que para el cómputo de las horas extraordinarias debe llevarse un registro especial, conforme al modelo que apruebe la Inspectoría General del Trabajo, hoy dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social; asimismo, el art. 14 del DS Nº 21137 de 30 de noviembre de 1985, dispone: “Las empresas y entidades reguladas por la Ley General del Trabajo, se sujetarán sus disposiciones para el pago de horas extraordinarias por trabajos efectivamente realizados en exceso de la jornada mensual completa en estricta aplicación del artículo 46 de la misma ley y del artículo 36 de su Reglamento. Se suprime el pago de horas fijas de sobretiempo”.
Bajo este marco normativo se advierte que, los trabajadores de dirección, vigilancia o de confianza; o en razón a la naturaleza de trabajo, no pueden someterse a jornadas laborales; el actor, fungía como sereno en el Centro de Acopio Este de la empresa Industrias de Aceite Fino SA; por lo que, el cargo o la función del ex trabajador se encuentra dentro de las excepciones prevista por Ley, para la percepción de horas extraordinarias por la naturaleza del trabajo que desempeñaba.
Así también, conforme se señaló precedentemente en las consideraciones del punto 1, la inversión de la prueba no es absoluta, al grado que conlleve al juzgador a otorgar peticiones, reconocimiento de hecho o derechos, a simple petición del trabajador; y en el caso de horas extraordinarias, al ser un derecho laboral excepcional, que no solo se adquiere por la prestación de servicios y el tiempo transcurrido, como en otros beneficios y derechos, no puede simplemente presumirse su existencia; debe corroborarse.
Al respecto el Auto Supremo Nº 717 de 5 de octubre de 2015, emitido por esta Sala, señaló: “…en el caso de autos, no existe prueba ni indicio alguno que lleve al convencimiento de ser evidente que la actora haya trabajado horas extras, domingos y feriados, sino la simple aseveración de la misma, sin respaldo legal o material alguno, lo que no puede ser suficiente para el reconocimiento de derechos a una de las partes en perjuicio de la otra, desvirtuando el principio de inversión de la prueba en la materia, que no es absoluta al grado que conlleve, por el juzgador, al reconocimiento de hechos, circunstancias y derechos sin más base que el petitorio del trabajador que, por principio está en el deber procesal de mostrar su legitimidad en base a pruebas o indicios cuando menos, que lleven al juzgador al reconocimiento de lo pretendido, en el marco de la Ley, sin generar un enriquecimiento sin causa, en detrimento de los derechos del empleador que también goza de protección constitucional y legal. Más aún, tomando en cuenta que las aseveraciones vertidas por la actora, resultan ser contrarrestadas con la testifical de cargo que cursa de fs. 216 a 217 (Testigo Fátima Antelo de Vargas), la cual declaró en su respuesta a la pregunta 4, que la demandante le comentó que vivía en el Pernocte, y que también cocinaba en el mismo, elementos de convicción que desvirtúan lo afirmado por la demandante, y permiten determinar que no corresponde el pago de horas extraordinarias, domingos y feriados, por lo que no se evidencia interpretación ni aplicación indebida del art. 46 de la LGT por el Tribunal ad quem, no siendo procedente el reclamo planteado por la recurrente” .
Por su parte el Auto Supremo Nº 214/2016 de 12 de julio, emitido por la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, refirió: “Si bien queda establecido que la carga de la prueba le corresponde al empleador, tal cual mencionó el recurrente en reiteradas oportunidades; este Supremo Tribunal, ampliando el entendimiento específicamente en cuanto al tratamiento de las horas extraordinarias, ha manifestado que en el marco de lo dispuesto por el art. 150 del Código Procesal Laboral que señala: “En esta materia corresponde al empleador demandado desvirtuar los fundamentos de la acción, sin perjuicio de que el actor aporte las pruebas que crea conveniente” (el subrayado es nuestro); ya que si bien el empleador está obligado a probar, nada le impide al trabajador ofrecer la prueba que estime conveniente, ya que el no hacerlo redunda en su propio perjuicio, más aún cuando el actor pretende beneficiarse del pago de horas extralegales o adicionales, toda vez que ésta concesión legal de las horas extraordinarias o trabajo suplementario reviste entre otros requisitos, la autorización especial de las autoridades de la entidad demandada. En la litis, el actor no demostró la prestación de servicios en horas extraordinarias de manera continua, por lo que se advierte que el Tribunal de Alzada ha aplicado correctamente la normativa de la materia en relación a la jornada de trabajo extraordinario, no resultando evidente la acusación al respecto”.
Asimismo, la indicada Sala emitió el Auto Supremo Nº 365/2016 de 30 de septiembre, afirmando que: “Es pertinente señalar además, que el principio de inversión de la prueba, no entraña el entendimiento de un absolutismo, o bien que aquél determine una aplicación mecánica alejada de los datos del proceso, debiendo ser aplicado dentro de rangos de razonabilidad y ser estimado de manera equilibrada, ponderando los derechos y garantías inscritos en la Constitución Política del Estado, a las partes en contienda; además, de ninguna manera la aplicación de este principio se halla librado al arbitrio, o bien que bajo su amparo se otorguen situaciones que sobrepasen un criterio de veracidad razonable contrastada con la realidad, la lógica y la experiencia conduzca a un absurdo, ya que tanto el trabajador como el empleador, deben ejercer sus derechos y obligaciones de acuerdo a razonamientos lógicos de sentido común, sin incurrir en conductas abusivas del derecho de cada uno; es decir, la búsqueda de un estado de igualdad ante una desigualdad tanto natural como evidente en las relaciones laborales. Consiguiente, al no existir prueba que acredite que la actora trabajó cuatro horas extras diariamente, además de feriados y domingos, durante 19 años, 8 meses, y 13 días, no corresponde su pago”, estableciéndose en forma precisa, que cuando se trata de horas extraordinarias, no puede asumirse una presunción favorable sin que medien indicios o pruebas de la existencia de las mismas; no puede otorgarse a sola petición del actor.
En ese entendido, por la labor que desempeñaba el demandante, se encuentra dentro de las excepciones comprendidas por Ley para ser beneficiario del pago de horas extraordinarias; y la no presentación de libros de asistencia (por inexistencia alegada por la empresa), no puede generar una presunción de certidumbre para otorgar este derecho; pues por la naturaleza de su trabajo, el actor no es acreedor a el pago de horas extraordinarias; más aún, tomando en cuenta que el actor residía en su puesto de trabajo; pues, no podría asumirse una labor de 24 horas; por lo que, esta infracción resulta infundada.
3. Existen varios artículos referidos a las indemnizaciones en accidente de trabajo, por la diversidad de incapacidad a consecuencia de los mismos, entre los cuales el art. 87 de la LGT, señala: “Las consecuencias de los accidentes o de las enfermedades profesionales que dan derecho a indemnización, se califican en: a) muerte; b) incapacidad absoluta y permanente; c) incapacidad absoluta y temporal; d) incapacidad parcial y permanente; e) incapacidad parcial y temporal”, por su parte, el art. 91 del DR-LGT, dispone: “Son incapacidades parciales y permanentes las que determinan una disminución parcial pero definitiva, de la capacidad de trabajo”, características que se acomodan a la situación del trabajador demandante, conforme la prueba aportada en el transcurso del proceso de fs. 278 a 285; pues, se evidencia un daño en el 97% del ojo izquierdo.
Ahora para el cálculo de esta indemnización el art. 99 del DR-LGT, determina: “La indemnización se calculará conforme al artículo 91 de la Ley, sobre la base del salario promedial percibido durante los últimos noventa días precedentes al día del accidente o a la declaratoria de la enfermedad”, y respecto a cuál será la indemnización, para el tipo de incapacidad calificada, como es la incapacidad parcial y permanente, el art. 89 de la LGT, determina: “…En caso de incapacidad parcial y permanente el salario de diez y ocho meses…”, y el art. 97 del DR-LGT, indica: “En caso de incapacidad parcial permanente, la indemnización máxima será de 18 meses de salarios”, y si bien la primera normativa señalada, determina una indemnización fija como la de 18 meses, la segunda normativa añadida establece una indemnización máxima de 18 meses, en función al principio de protección que tiene como base dos reglas el in dubio pro operario y la condición más beneficiosa para el trabajador, se debe calificar el cálculo de indemnización por incapacidad parcial permanente de 18 meses de salarios, más allá de esta apreciación, el art. 97 del DR-LGT señala una máxima de 18 meses de salarios.
Ahora en cuanto al porcentaje fijado, el art. 97 del DR-LGT, también determina: “…La cuantía de la indemnización se determinará sobre la base del porcentaje fijado en el artículo 91 de este Reglamento. Las incapacidades parciales y permanentes no clasificados serán valorados sujetándose, en lo posible, a la tabla de valoración anteriormente indicada, cuando ellos afecten a los órganos indicados de dicha tabla” (la negrilla es añadida), y el art. 91 señala: “Son incapacidades parciales y permanentes las que determinan una disminución parcial pero definitiva, de la capacidad de trabajo. Son las siguientes, con determinación de las indemnizaciones correspondientes: (…) f) La pérdida de un ojo de la visión 50%”, estableciéndose para este inciso un 50%, en pérdida de visión en un ojo.
En el caso, el actor conforme al informe de fs. 279, perdió el 97% en su agudeza visual del ojo izquierdo, producido por un golpe contuso en el cráneo; y conforme a las testificales de Noé Cazón Berrios, José Ramiro Moreno Arias Vicente Choque Zarate y Lucia Torres Ávila, de fs. 318 a 319 y de fs. 338 a 339; confirman que el demandante tuvo dos accidentes de trabajo; por lo que, le corresponde conforme a la normativa añadida, el 100% de indemnización por 18 meses, establecidos como indemnización por incapacidad parcial y permanente en los preceptos señalados, en consecuencia debe calificarse de esta manera la indemnización otorgada por incapacidad; modificándose la liquidación efectuada por los de instancia.
4. Conforme se tiene de los argumentos de la demanda, el actor afirmó en su memorial de fs. 34 a 38, que la fecha de ingreso o inicio de su relación laboral fue el 1 de junio de 1996 en el cargo de vigilante; por lo que, conforme al art. 167 del CPT, que prevé: “La confesión en materia laboral es expresa y divisible y el hecho admitido en ella no requiere más pruebas”, la decisión de los de instancia, de establecer como fecha de inicio de la relación laboral el 1 de junio de 1996, es correcta; por lo que, la infracción acusada respecto al inicio de la relación laboral que sostiene el recurrente fue en 1989, deviene en infundada.
5. En cuanto al salario promedio determinado, es preciso señalar que el art. 19 de la LGT, dispone que: “El cálculo de la indemnización se hará tomando en cuenta el término medio de los sueldos o salarios de los tres últimos meses”, por su parte el art. 1 de la Ley de 9 de noviembre de 1940, señala: “Para los efectos de las leyes sociales, relativas al pago de jubilaciones, pensiones y montepíos, desahucios, indemnizaciones, etc. se consolida como sueldo único los sueldos básicos, las bonificaciones ilegales, las voluntarias acordadas por los patronos y en general, todas las remuneraciones actualmente percibidas por empleados y obreros del comercio, la industria y las instituciones bancarias, sin exclusión alguna, por mucho que al hacerse los aumentos voluntarios se hubiese establecido por las empresas o instituciones que ellos no serán considerados para tales beneficios sociales”, y por último, el art. 11 del DS Nº 1592 de 19 de abril de 1949, determina: “El sueldo o salario indemnizable comprenderá el conjunto de dinero que perciba el trabajador incluyendo las comisiones y participaciones, así como los pagos por horas extraordinarias, trabajo nocturno y trabajo en días feriados, siempre que unos y otros revistan carácter de regularidad dada la naturaleza del trabajo que se trate. El sueldo o salario indemnizable no comprenderá los aguinaldos y primas anuales establecidos por Ley, ni los bagajes, viáticos y otros gastos directamente motivados por la ejecución del trabajo”; de estas disposiciones glosadas, se establece que evidentemente el art. 19 de la LGT refiere que el salario promedio indemnizable es el que corresponde a los últimos tres meses trabajados; sin embargo, el art. 1 de la Ley de 9 de noviembre de 1940, hace referencia a la consolidación como sueldo único de las bonificaciones y todas las remuneraciones percibidas por empleados y obreros del comercio, la industria y las instituciones bancarias, sin exclusión; asimismo, el art. 11 del DS Nº 1592, norma respecto de los componentes que deberán ser incluidos y excluidos del salario promedio indemnizable, establece la inclusión al promedio indemnizable, del pago por concepto de domingos y feriados, cuando revistan regularidad dada la naturaleza del trabajo prestado, regularidad referida a la continuidad de los días domingos trabajados, al hecho de que se presten servicios regularmente en estos días y no de manera excepcional.
Pero en toda esta normativa desarrollada, no se establece que se debe incluir al sueldo promedio indemnizable, el valor ya sea catastral o comercial de un bien inmueble; y si bien el actor sostiene que, se le pagó como parte del sueldo con un inmueble; debe tenerse en cuanta que este pago no podría formar parte de la liquidación; además, que como establece la normativa considerada precedentemente, se toma en cuenta los últimos tres salarios percibidos, que están demostrados en las papeletas de pago de diciembre de 2012, enero y febrero de 2013, que cursa de fs. 100 a 101; por lo que, no corresponde atender la pretensión del recurrente, consecuentemente deviene en infundada la infracción acusada en este punto.
En mérito a lo expuesto y encontrándose fundado uno de los motivos traídos en casación en el fondo por el demandante, sobre la procedencia del pago de indemnización por incapacidad en accidente de trabajo; corresponde dar cumplimiento al art. 220-IV del CPC-2013, aplicable en la materia por expresa determinación del art. 252 del CPT.
POR TANTO: La Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución contenida en los arts. 184-1 de la Constitución Política del Estado y 42-I-1 de la Ley del Órgano Judicial, CASA en parte, el Auto de Vista Nº 130 de 28 de septiembre de 2016, emitido por la Sala Social, Contencioso Tributario y Contencioso Administrativo Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, de fs. 414 a 419.
En consecuencia, se dispone el pago de la indemnización por incapacidad en accidente, incluyéndose este beneficio a la liquidación efectuada en primera instancia:
Sueldo promedio indemnizable: Bs.4.634,85.-
Indemnización (8 años, 1 mes y 27 días)……………Bs.37.812,64.-
Aguinaldo doble (2 meses y 27 días)……….…………Bs.2.240,14.-
Descuento ilegal (3 meses)……………………………….Bs.1.986,25.-
Indemnización por incapacidad (18 meses)………..Bs.83.427,30.-
Sub total………Bs.125.466,33.-
Menos deposito efectuado en custodia………………Bs.16.445,78.-
Total………..Bs.109.020,55.-
Mas multa del 30%............................................Bs.32.706,16.-
TOTAL Bs.141.726,71.- (Ciento cuarenta y un mil setecientos veintiséis 71/100 Bolivianos); que debe cancelar la empresa Industrias de Aceite Fino SA, en favor de Pascual López Hualla; más la actualización correspondiente prevista en el art. 9 del DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, que debe pagarse, al tercer día de ejecutoriado el presente Auto Supremo, con costas.
Se regula el honorario del abogado patrocinante, en Bs.1000 (Un mil 00/100 Bolivianos) que mandará a pagar el Juez de primera instancia.
Regístrese, comuníquese y devuélvase. -