AS/0074/2021

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Auto Supremo Nº 74

Sucre, 10 de febrero de 2021

Expediente: 362/2020-S

Demandante: Leonor Patricia Michaga Calani

Demandado: René Jhonny Velásquez Galván y María Virginia Reyes Castro

Proceso: Reliquidación de beneficios sociales

Departamento: Chuquisaca

Magistrado Relator: Lic. Esteban Miranda Terán

VISTOS: El recurso de casación de fs. 237 a 240, interpuesto por René Jhonny Velásquez Galván y María Virginia Reyes Castro, contra el Auto de Vista N° 346/2020 de 23 de septiembre, de fs. 231 a 235, emitido por la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso de pago reliquidación de beneficios sociales, interpuesto por Leonor Patricia Michaga Calani contra los recurrentes; el Auto N° 421/2020 de 14 de octubre, que concedió el recurso a fs. 243; el Auto de 22 de octubre de 2020 a fs. 256, que admitió el recurso; y lo que fue pertinente analizar:

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO

Sentencia.

Planteada la demanda social de reliquidación de beneficios sociales y tramitado el proceso, la Juez del Trabajo y Seguridad Social, Administrativo, Coactivo Fiscal Tributario de la capital Sucre, emitió la Sentencia N° 3/2020 de 29 de enero de 2020, de fs. 175 a 185, que declaró PROBADA en parte la demanda de fs. 5 a 12; ordenando que los demandados René Jhonny Velásquez Galván y María Virginia Reyes Castro, cancele a favor de la demandante, la suma de Bs57.324,44, por los conceptos de indemnización, doble aguinaldo gestión 2018, vacación gestión 2018, feriados, domingos, reintegro salarial y bono de antigüedad; menos el monto cancelado, todos detallados en la Sentencia; más los derechos previstos en el Decreto Supremo (DS) N° 28699 de 1 de mayo de 2006, a ser calculado en ejecución de Sentencia.

Auto de Vista.

En conocimiento de esta determinación ambas partes, interpusieron recurso de apelación de fs. 195 a 198 y fs. 203 a 209, que fueron resueltos por el Auto de Vista N° 346/2020 de 23 de septiembre, de fs. 231 a 235, emitido por la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, que CONFIRMÓ la Sentencia de primera instancia, sin costas y costos.

II. RECURSO DE CASACIÓN, CONTESTACIÓN Y ADMISIÓN:

Conforme se tiene referido, en conocimiento del señalado Auto de Vista N° 346/2020 de 23 de septiembre, René Jhonny Velásquez Galván y María Virginia Reyes Castro, formularon recurso de casación, por memorial de fs. 237 a 240, en mérito a los siguientes fundamentos:

1.- Alegaron, que el Auto de Vista impugnado, realizó una redacción fuera de la realidad procesal; no consideró, que en el recurso de apelación interpuesto, se fundamentó de forma clara cada uno los puntos acusados como agraviados; por lo que, el Tribunal de alzada, debió ingresar a desarrollar y resolver los mismos; y no, determinar de forma, subjetiva pues; en el recurso de la apelación interpuesto, se argumentó que la Sentencia, con relación a la indemnización por años de antigüedad, no consideró la documental de fs. 20, donde se acreditó que a la demandante se le canceló su beneficios hasta el 2013; por tanto, del 2013 al 2018, sólo son 5 años; y no así, como determinó la Sentencia, que el inició de la relación laboral, fue desde el 10 de enero de 2010; es decir, la Sentencia, dispuso una indemnización por tiempo de servicios de 8 años, 11 meses y 21 días, en la suma de Bs21.816,43, desconociendo la prueba documental señalada y que no fue corregido por el Tribunal de alzada.

2.- Afirmó con relación al pago de domingos trabajados; que fue impugnado en el recurso de apelación; que el Tribunal de alzada, desestimo esta pretensión; sin embargo, alegó que no es correcto ni legal computar 24 domingos por año, haciendo la suma de Bs35.003,52; citando parte de la Sentencia, con relación al art. 46 de la Ley General del Trabajo (LGT) y los fundamentos por el que se condenó el pago de domingos, afirmó que no es coherente al relacionar este punto con la excepción establecida en el segundo párrafo de la norma descrita.

Resaltando el último párrafo del art. 48 de la LGT, señaló que, la venta y suministro de medicamentos tienen como naturaleza el servicio de salud y la ex - trabajadora ocupó un puesto de dirección y de confianza dentro de las Farmacias donde atendió; y al ser una profesional farmacéutica, cobró en efectivo los dineros, al no contar con una cajera dentro de las Farmacias, constituyéndose en personal de confianza; extremo que fue probado por las declaraciones de los testigos de cargo como Deysi, Zaida, hermana de Danitza (no señaló los apellidos de los testigos, ni las fojas donde se encuentran sus declaraciones).

Concluyó señalando sobre este punto que, la Sentencia fue gravosa y debe corregirse al no corresponder el pago de domingos y que el Auto de Vista, no entró al fondo bajo una redacción replicada.

3.- Señaló respecto al reintegro salarial, que fue otro punto de impugnación; sin embargo la Sentencia, calculó por el referido derecho social, la suma de Bs22.324; citando en parte de la Sentencia, señaló que no se podía desconocer, negar, ni desconsiderarse la prueba de fs. 20, que acreditó que hubo un corte en la relación laboral, al haber sido cancelados los beneficios de la ex - trabajadora en el año 2013; por lo tanto, no podía calcularse desde el 1 de enero de 2010 al 31 de diciembre de 2018; sino, desde la gestión 2013 al 2018; por lo tanto, fue un motivo de impugnación, al existir un agravio claro y concreto que fue reclamado reiteradamente; sin embargo, este aspecto fue desestimado por el Tribunal de alzada, que vulneró el principio del debido proceso en su vertiente de protección de la legalidad y congruencia.

Asimismo se acusó como agravio, que el calculó se realizó como si el salario mínimo nacional hubiera sido siempre el último, lo que no es correcto, conforme se extrajo de la fuente oficial del Gobierno, que fue “in crescendo”; así es que, por DS N° 1213 de 1 de mayo de 2012 fue Bs1.000.-, por DS N° 1292 de 16 de julio de 2012 fue Bs1.200.-, datos que no fueron considerados por la Sentencia; más aún, no desarrolló el origen para calcular la suma de Bs22.324.-, quebrantando el principio de argumentación debida y de desarrollo; transgrediendo el principio de verdad material previsto en el art. 180 de la CPE.

4.- Alegó que el Tribunal de alzada, con relación al bono de antigüedad, que con el mismo argumento, no ingreso al fondo del agravio y desestimó confirmando la Sentencia, como si hubiese sido una resolución correcta, conculcando la Ley sustantiva y procesal.

Afirmó que, en la redacción de la Sentencia se manifestó que, debió efectuarse sobre la base de un salario mínimo nacional y conforme se expuso en el punto anterior, el salario se fue incrementando de Bs1.000; por lo tanto, no es correcto realizar el cálculo con el salario mínimo nacional actual, como fue resuelto en la Sentencia en la suma de Bs15.663,92; reiterando la comisión de transgresión a la verdad material e histórica de los hechos al calcular por 8 años, 11 meses y 21 días, desconociendo el documento de fs. 20, que liquidó pagos sociales hasta el año 2013 inclusive.

Concluyó, que el Auto de Vista incurrió en violación, interpretación errónea o aplicación indebida de la Ley, al contener disposiciones contrarias; que aunque no se hubiese acusado, el Tribunal de apelación de oficio debió corregir incurriendo en error de hecho y de derecho en la apreciación de la prueba, al no considerar la literal de fs. 12, por el que se acreditó su pago y por tanto existió un corte en la relación laboral.

Petitorio:

Solicitó se case el Auto de Vista impugnado.

Contestación:

Planteado el recurso de casación, por René Jhonny Velásquez Galván y María Virginia Reyes Castro y en traslado por decreto de 29 de septiembre de 2010 a fs. 241, la demandante pese a su legal notificación de fs. 241 vta., no contestó al recurso.

Admisión.

Mediante Auto de 22 de octubre de 2020 a fs. 256, la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, admitió el recurso de casación en el fondo de fs. 237 a 240, que se pasa a resolver.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Considerando los argumentos expuestos por los recurrentes y de acuerdo a la problemática planteada, se realiza una interpretación desde y conforme la Constitución Política del Estado, el bloque de constitucionalidad y las normas ordinarias aplicables al caso concreto; en ese marco, corresponden las siguientes consideraciones de orden legal:

Doctrina y jurisprudencia aplicable al caso:

El Derecho del trabajo y los derechos del trabajador

El Derecho del Trabajo encuentra como objetivo permanente, el de mantener un equilibrio en la relación laboral, teniendo presente que el trabajador frente a su empleador, constituye el sujeto más débil de la relación laboral; es por ello que, se entiende la necesaria regulación de la autonomía de la voluntad que impone restricciones y limitaciones a condiciones asumidas en desmedro del trabajador, mediante normas legales que deben aceptarse obligatoriamente, que establecen los parámetros de las relaciones de trabajo y que sean interpretadas en base a principios protectivos que resguarden dicho desequilibrio natural, más allá de la mencionada autonomía de las partes.

De tal manera, dada la naturaleza y características propias del derecho del trabajo, los derechos de los trabajadores se encuentran protegidos mediante el reconocimiento de principios debidamente resguardados constitucionalmente; es así, que conforme prevé el art. 48-II de la CPE, se establece que: “…Las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; de primacía de la relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral; de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador…”.

Derechos que además, distinguen entre sus características, la irrenunciabilidad; siendo nula cualquier convención o acuerdo en contrario o que tienda a burlar sus efectos, conforme establece el art. 48-III de la CPE, en relación con el art. 4 de la LGT.

Irrenunciabilidad de derechos laborales.

Corresponde señalar que, los derechos sociales de los trabajadores son irrenunciables y son reconocidos y precautelados por el 48-III y IV de la CPE, que señalan: "Los derechos y beneficios reconocidos a favor de las trabajadoras y los trabajadores no pueden renunciarse, y son nulas las convenciones contrarias y que tiendan a burlar sus efectos", “Los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia, y son inembargables e imprescriptibles”; es decir, que la norma fundamental del ordenamiento jurídico aplicable con preferencia a las Leyes, establece que los derechos de los trabajadores son irrenunciables.

En este contexto, en sujeción a lo dispuesto por el art. 48-III de la CPE, no es admisible ninguna forma de renuncia de los derechos y beneficios reconocidos en favor de los trabajadores y son nulas las convenciones contrarias o que tiendan a burlar sus efectos, por lo que dicho acuerdo no causa estado en materia laboral, en virtud a la irrenunciabilidad de los derechos sociales del trabajador, conforme prevén los arts. 4 de la LGT y 70 del CPT.

Además, corresponde también recordar respecto del principio de la irrenunciabilidad de los derechos laborales, al que el Dr. Marco Antonio Dick en su libro Legislación Laboral Boliviana señaló: "La irrenunciabilidad aparte de ser una disposición supralegal por su carácter de norma fundamental, también es un principio que informa su totalidad y extiende su eficacia no sólo al momento de formación del régimen regulador de las relaciones laborales, sino también en la etapa de exigibilidad de los derechos. Mediante esta disposición una persona no puede voluntariamente desprenderse o hacer abandono de un derecho otorgado tutelarmente por el Estado, reconocido al trabajador por ser el sujeto débil del contrato de trabajo; razón por lo que simplemente el trabajador está imposibilitado jurídicamente de privarse de una o más ventajas concedidas por el derecho laboral en beneficio propio, aplicándose la irrenunciabilidad como principio opuesto al derecho común en el que rige el principio de renunciabilidad."

Del principio de verdad material.

El art. 180-I de la CPE, prevé que la jurisdicción ordinaria se fundamenta, entre otros, en el principio procesal de verdad material, que ha sido desarrollado en el art. 30-11 de la Ley N° 025, que establece que el principio de verdad material, obliga a las autoridades a fundamentar sus resoluciones con la prueba relativa sólo a los hechos y circunstancias, conforme ocurrieron en la realidad, en estricto cumplimiento con las garantías procesales.

La SCP N° 1662/2012 de 1 de octubre, definió el principio procesal de verdad material, cuando precisó “…Entre los principios de la jurisdicción ordinaria consagrados en la Constitución Política del Estado, en el art. 180-I, se encuentra el de verdad material, cuyo contenido constitucional implica la superación de la dependencia de la verdad formal o la que emerge de los procedimientos judiciales, por eso es aquella verdad que corresponde a la realidad, superando cualquier limitación formal que restrinja o distorsione la percepción de los hechos a la persona encargada de juzgar a otro ser humano, o de definir sus derechos y obligaciones, dando lugar a una decisión injusta que no responda a los principios, y valores éticos consagrados en la Norma Suprema de nuestro país, a los que todas las autoridades del Órgano Jurisdiccional y de otras instancias, se encuentran impelidos de dar aplicación, entre ellas, al principio de verdad material, por sobre la limitada verdad formal.”

Error de hecho y derecho en la valoración de la prueba.

El autor Pastor Ortiz Mattos, en su obra, El Recurso de Casación en Bolivia, expresa "...El error de hecho se da cuando la apreciación falsa recae sobre un hecho material; tal error, en el que incurre el juez de fondo en el fallo recurrido, cuando considera que no hay prueba eficiente de un hecho determinado siendo así que ella existe y que la equivocación está probada con un documento auténtico", y "El error de derecho recae sobre la existencia o interpretación de una norma jurídica. En el caso que nos interesa cuando el juez o tribunal de fondo, ignorando el valor que atribuye la ley a cierta prueba, le asigna un valor distinto."

Si se acusa error de hecho y de derecho, al no tratarse de un mismo y único concepto, conforme señala la doctrina y la jurisprudencia, éstos deben desarrollarse de manera separada, objetiva y concreta; porque en el primer caso, la especificación debe recaer en los medios de prueba aportados al proceso y a los que el juzgador de instancia no le atribuyó el valor que la ley le asigna; y en el segundo caso, el error debe quedar objetivamente demostrado y ser manifiesto como dispone la norma, por lo que debe ser contrastado dicho error con un documento auténtico que lo demuestre, a efectos que, de manera excepcional se proceda a una revaloración de esa prueba.

En cuanto al error de hecho en la apreciación de las pruebas, cuando la resolución materia del recurso de casación se apoya en un conjunto de medios de prueba que concurrieron todos a formar la convicción del Tribunal; no basta para objetarla, que se ataquen algunos de tales medios, suponiendo eficaz el ataque, si los que restan son suficientes para apoyar la solución a la que llegó aquel; ni tampoco que, se hubiese dejado de considerar algunas pruebas, si la Sentencia o Auto de Vista se funda en otras que no han sido atacadas.

En este supuesto, cuando se acusa la falta de apreciación de las pruebas, no basta con relacionarlas; sino, es necesario explicar, de manera precisa, frente a cada una de ellas, qué es lo que en verdad acreditan, de qué manera incidió su falta de valoración en la decisión; aspecto que permite a la Sala, establecer la magnitud de la omisión, que debe ser ostensible y trascendente, bajo pena de no lograr el objetivo de destruir la presunción de acierto y legalidad que ampara a la resolución que es objeto del recurso de casación.

Resolución al caso concreto.

Inicialmente debe precisarse que el recurso de casación en el fondo, alegó que la Sentencia y el Auto de Vista, hubieran incurrido en error de hecho y derecho en la apreciación de la prueba, respecto al tiempo de servicios que prestó la trabajadora (antigüedad) que incidió en erróneo cálculo de la indemnización, reintegro salarial y el bono de antigüedad; y en aplicación indebida del art. 47 de la LGT, al haber acreditado que la trabajadora ocupó un cargo de dirección, confianza y vigilancia, por tanto no corresponde el pago de domingos; consiguientemente, se pasa a resolver la causa, conforme a lo siguiente:

Es preciso señalar que, el escenario constitucional instaurado a partir del año 2009, amplió el espíritu de protección laboral, constitucionalizando de esa manera determinados principios: el principio protector con sus reglas del in dubio pro operario y de la condición más beneficiosa; de continuidad o estabilidad de la relación laboral; de inversión de la prueba; de primacía de la realidad; y, de no discriminación, establecidos en el art. 48-II de la CPE; asimismo, se establecen características a estos derechos, como la irrenunciabilidad, la inembargabilidad y la imprescriptibilidad, además de otras medidas que tienden a proteger al trabajador como el sujeto más débil de la relación laboral, conforme a la doctrina aplicable al caso, relacionada precedentemente.

En este contexto, en sujeción a lo dispuesto por el art. 48-III de la CPE, no es admisible ninguna forma de renuncia de los derechos y beneficios reconocidos en favor de los trabajadores y son nulas las convenciones contrarias o que tiendan a burlar sus efectos, por lo que dicho acuerdo no causa estado en materia laboral, en virtud a la irrenunciabilidad de los derechos sociales del trabajador, conforme prevén los arts. 4 de la LGT y 70 del CPT. Por ello, es que si la liquidación efectuada y cancelada al trabajador, ha sido errónea en su cálculo o no consideró algún derecho que le asiste por Ley, este pago no causa estado, pudiendo pedirse el pago o reintegro del monto adeudado.

1.- Respecto a los puntos uno, tres y cuatro, con relación al tiempo de servicios prestados (antigüedad), reintegro salarial y bono de antigüedad; los demandados acusaron que el Juez de primera instancia y el Tribunal de alzada, incurrió en error de hecho en la valoración de la prueba de fs. 20 (documento privado de 24 de mayo de 2014); literal que acreditaría, que a la ex - trabajadora, se le canceló su beneficios sociales y a partir de ello, existió un corte en la relación laboral y por tanto, los derechos sociales reclamados, debió computarse desde el referido corte y no como erróneamente determinó la Sentencia y que fue confirmada en el Auto de Vista Impugnado.

Así, a los efectos de resolver la problemática planteada, corresponde remitirse inicialmente a lo que dispone el art. 13 de la LGT, cuando señala: "Cuando fuere retirado el empleado u obrero por causal ajena a su voluntad, el patrono estará obligado, independientemente del desahucio a indemnizarle por tiempo de servicios, con la suma equivalente a un mes de sueldo o salario por cada año de trabajo continuo; y si los servicios no alcanzaren a un año, en forma proporcional a los meses trabajados descontando los tres primeros meses que se reputan de prueba excepto en los contratos de trabajo por tiempo determinado que no sufrirán ningún descuento de tiempo".

Sin embargo, la norma aludida fue modificada por la Ley de 23 de noviembre de 1944, en cuanto se refiere al periodo de prueba como parte del tiempo para considerar en la indemnización por tiempo de servicios, cuando ésta última en su artículo 1 señala: "Para los efectos del desahucio, indemnización, retiro forzoso o voluntario, el tiempo de servicios para empleados y obreros se computará a partir de la fecha en que éstos fueron contratados, verbalmente o por escrito, incluyendo los meses que se reputan de prueba y a los que se refiere el artículo 13 del Decreto Ley de 24 de mayo de 1939, modificado por el artículo 13 de la Ley de 8 de diciembre de 1942". Norma última que guarda concordancia con lo dispuesto por el art. 5 del DS Nº 1592 de 19 de abril de 1949, por cuanto la indemnización es considerada como un derecho adquirido que se paga en compensación al desgaste físico y psíquico que genera la actividad laboral, en el equivalente a un sueldo por cada año de trabajo continuo, o en forma proporcional a los meses trabajados cuando no se hubiese alcanzado el año, conforme señala el art. 2-I del DS Nº 110 de 1 de mayo de 2009.

Asimismo, conforme prevén el 4 de la Decreto Ley (DL) Nº 16187 de 16 de febrero de 1979 establece: “Las indemnizaciones por tiempo de servicios, pagados por terminación de contratos suscritos a plazo fijo para ocupaciones permanentes, se reputarán como anticipo de liquidación final, siempre que no hubiere discontinuidad alguna entre uno y otro contrato, considerándose como fecha original la de la primera contratación”, concordante con el art. 4 -III de DS Nº 522 de 26 de mayo de 2010 “En caso de que se hayan producido renuncias o retiros bajo las condiciones señaladas en el Parágrafo I del presente Artículo, se aplicará la retroactividad de la presente norma en base al principio de primacía de la realidad, con relación al tiempo de servicios, debiendo considerarse la antigüedad desde el primer día de nacida la relación laboral, y por consiguiente restituirse sus derechos con relación al bono de antigüedad y vacaciones”.

Para el caso de autos se tiene, conforme a la relación de hechos y circunstancias en el caso concreto desde la presentación de la demanda, se tiene que, la ex trabajadora como profesional farmacéutica, fue contratada verbalmente el 10 de enero de 2010, por René Jhonny Velásquez Galván y María Virginia Reyes Castro, en su condición de propietarios de la farmacias “SAN SILVESTRE”, “MANÁ” y “SALUD Y VIDA”, para la atención de dichos centros farmacéuticos y el consultorio; afirmación que fue corroborada por las actas de confesión provocada de los demandados de fs. 150 y 151, en la contestación a la segunda pregunta; pruebas que conducen convicción que la relación laboral inició el 10 de enero de 2010.

Conforme consta la literal de fs. 20 de obrados -acusada de no valorada por los Tribunales de instancia- que a criterio de los demandados acreditaría que el 24 de mayo de 2014, existió un corte y un nuevo inicio de la relación laboral; sin embargo, de la revisión y compulsa del mismo, se advierte que en la Cláusula tercera se estableció : “En la presente fecha 24 de mayo de 2014, dejamos en constancia que la nombrada licenciada NO SE LE ADEUDA ninguna suma de dinero, tanto en lo referente a sus salarios como a sus beneficios sociales, así también se hace constar que el pago de sus aguinaldos se encuentran cancelados hasta la gestión pasada 2013. Con relación a sus vacaciones, la nombrada también hizo uso de las misma, por lo que reitero que a la fecha NO SE LE ADEUDA ninguna suma de dinero. Sin embargo, preciso es dejar en constancia que la misma seguirá prestando sus servicios profesionales, de manera regular a partir de la fecha” (El subrayado es añadido); afirmación, que hace evidente la continuidad de la prestación de servicios de la actora en las farmacias demandada, situación que hacía plenamente aplicable lo señalado por el art. 1º de la Ley de 23 de noviembre de 1944 y las normas conexas señaladas, en cuanto correspondía también la cancelación de la indemnización por tiempo de servicios, incluyendo el periodo contemplado inicialmente desde el 10 de enero de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2018, periodo que fueron tomados en cuenta por los Tribunales de instancia, entendiendo que el desgaste físico y psíquico del trabajador en la prestación de servicios se produce desde el inicio de la prestación laboral, conforme señala en la parte considerativa el DS Nº 110 de 1 de mayo de 2009; que sin bien, conforme consta la literal de fs. 20, el 24 mayo de 2014 los demandados, hubieran cancelado parte de los beneficios sociales; sin embargo, al haberse acreditado que la relación fue continua e ininterrumpida por todo el tiempo prestado y el pago realizado mediante el documento de fs. 20, se tiene como parte de pago de la liquidación final, conforme estableció en la Sentencia y que fue confirmada por el Tribunal de alzada; en consecuencia, no se evidencia error de hecho en la valoración del medio probatorio acusado por los demandados.

Y finalmente se debe considerar que estos derechos laborales, considerados como el conjunto de ingresos consolidados que el trabajador adquiere a partir de su contratación inicial, como la indemnización por tiempo de servicios, desahucio si corresponde, aguinaldo, vacaciones, bono de antigüedad (a partir del segundo año cumplido), sueldos devengados, primas y otros generados directamente de la relación laboral que a su conclusión el empleador está en la obligación de efectivizarlos en favor del trabajador dentro los plazos establecido por Ley.

Estos derechos laborales se van activando dependiendo de la naturaleza y condiciones del trabajo así como la manera en que concluyó la relación laboral (renuncia voluntaria, despido justificado o injustificado), derechos que deben ser calculados sobre el salario promedio indemnizable que conforme determina el art. 19 de la LGT, se lo obtiene de la media del total ganado o efectivamente percibido por el trabajador durante sus tres últimos meses trabajados, disposición legal que a la letra señala: “El cálculo de la indemnización se hará tomando en cuenta el término medio de los SUELDOS O SALARIOS de los tres últimos meses”.

Normativa corroborada por el art. 1 de la Ley de 9 de noviembre de 1.940 que establece: “Para los efectos de las leyes sociales relativas al pago de jubilaciones, pensiones, montepíos; los desahucios, INDEMNIZACIONES, etc. Se consolidan como sueldo único los sueldos básicos, las bonificaciones legales, las voluntarias acordadas por los patronos y en general todas las remuneraciones actuales percibidas por los empleados y obreros del comercio, la industria y las instituciones bancarias, sin exclusión alguna, por mucho que al hacerse los aumentos voluntarios se hubiese establecido por las empresas o instituciones que ellos no serán considerados para tales beneficios sociales”.

Ambas normas descritas, fueron aclaradas por el parágrafo segundo del art. 11 del DS N° 1592 de 19 de abril de 1949, que de forma precisa determina: “El sueldo o salario indemnizable comprenderá el conjunto de dinero que perciba el trabajador incluyendo las comisiones y participaciones, así como los pagos por horas extraordinarias, trabajo nocturno y trabajo en días feriados, siempre que unos y otros revistan carácter de regularidad dada la naturaleza del trabajo que se trate. El sueldo o salario indemnizable NO COMPRENDERÁ los aguinaldos y primas anuales establecidos por ley, ni los bagajes, viáticos y otros gastos directamente motivados por la ejecución del trabajo”.

2.- En cuanto al punto segundo, respecto a la compensación por trabajo dominical.

Se debe tener presente, que los días no laborables o días de descanso del trabajador, recaen en la obligación que tiene el empleador de suspender sus tareas del trabajador, con el objeto de la reposición de sus energías físicas y mentales originadas por la prestación de sus servicios y normalmente este descanso se sujeta al día inhábil y no laborable como es el día domingo; estos días inhábiles, deben ser remunerados, en los trabajos que excedan la semana, o sean trabajos que cumplan con el periodo mensual; conforme señala el art. 23 del DS Nº 3691 de 3 de abril de 1954: “Tendrán derecho al pago del salario por el día domingo no trabajado, los obreros que, en el curso de la semana, hubiesen cumplido con su horario semanal completo de trabajo, entendiéndose por tal el número semanal de horas, jornadas, días o mitas de trabajo prevista por la ley o el contrato”.

Empero, existen particularidades en las que no se sigue ese patrón, en centros laborales que por sus características tiene que trabajarse en este día de descanso (domingo); por ello, la legislación laboral boliviana, en el DS de 30 de agosto de 1927, norma que regula los trabajos en días domingos, prevé en su art. 4: “Por la índole de las necesidades que satisfacer o para impedir grave perjuicio al interés público, pueden realizarse en domingo los siguientes servicios: a) Los concernientes al movimiento de trenes de pasajeros y de carga; la recepción y entrega de correspondencia, encomiendas, equipajes y cargas susceptibles de deterioro; b) Las empresas de tranvías, automóviles y coches; c) Los de teléfonos y telégrafos; d) Los de alumbrado y fuerza motriz; e) Los mercados y ferias; f) Las carnicerías, lecherías, panaderías y sus respectivos servicios de reparto; g) Las tiendas de venta al por menor, de víveres y productos alimenticios, al sólo efecto de expendio de los artículos del ramo; j) Los hoteles, pero no en su sección de cantina; los restaurantes o fondas, solamente para el servicio de comida; k) Las cigarrerías; l) Las fotografías, solamente para sacar negativos; m) La distribución y venta de diarios y revistas que tengan circulación en el día; n) Los museos y bibliotecas; o) Las farmacias, cuando estén de turno, según el rol municipal; p) Los servicios o empresas de pompas fúnebres; r) Los teatros, circos, biógrafos, hipódromos y demás empresas de espectáculos públicos y recreación popular”

Si bien, conforme se aprecia de esta normativa, los servicios prestados por las farmacias y consultorio de “SAN SILVESTRE”, “MANÁ” y “SALUD Y VIDA” de propiedad de los demandados, se encuentran dentro de las excepciones previstas por Ley, para que conforme a la naturaleza del trabajo o servicio que presta, puedan trabajarse los días domingos, a cambio de otro día de descanso remunerado en la semana; se podría aplicar dicha normativa al presente caso; pues, el art. 30 del DRLGT, señala: “Durante los días domingos y feriados no podrán realizarse otros trabajos que los especificados en el Decreto Supremo de 30 de agosto do 1927”.

En caso de autos, los demandados para hacer procedente la excepción dominical establecida en el segundo párrafo del art. 46 de la LGT, debió acreditar en el proceso el rol de turnos emitidos por el Servicio Departamental de Salud de Chuquisaca o por el ente Municipal, conforme prevé el Decreto Supremo 25235, que reglamenta la Ley del Medicamento (Ley No. 1737 del 17 de Diciembre de 1996) que establece en el art. 59 “Para fines de servicio, los Servicios Departamentales de Salud, establecerán el turno farmacéutico rotativo, continuo y obligatorio para todos los establecimientos farmacéuticos privados, en su jurisdicción territorial, pudiendo delegar dicha función a las subprefecturas en el caso de las provincias.(…)” y art. 74 del referido Decreto establece: “El turno farmacéutico es obligatorio y durará veinticuatro horas, de 8:00 am hasta las 8:00 am del día siguiente. Durante este período las Farmacias de turno deberán contar con todos los medicamentos necesarios e indispensablemente con los establecidos en la lista del turno Farmacéutico, no pudiendo suspender la atención al público bajo ningún concepto”; sin embargo, en el transcurso del proceso los recurrentes, no acreditaron con medio de prueba alguna, los roles de turnos de los días que hubiesen realizado las farmacias, donde prestó sus servicios la ex - trabajadora; para así, demostrar que no correspondía los días domingos; más aún, si los recurrentes, pudieron conforme a los arts. 48-II de la CPE y 3 inc. h), 66 y 150 del CPT, demostrar que durante la vigencia de la relación laboral, cumplieron con la carga de la prueba, acreditando las jornadas excepcionales referidas a tales derechos; empero, sin embargo, no lo hicieron.

Por otro lado en dicho contexto, los recurrentes también señalaron que el Auto de Vista impugnado, no consideró las funciones que desempeñó la demandante, que era personal de confianza y de dirección, lo que significa que por su naturaleza y cargo que desempeñaba, necesariamente se encontraba sujeta al mandato de la segunda parte del art. 46 de la LGT; de lo citado se advierte que los recurrentes no precisaron ni especificaron en su recurso, qué labor de dirección realizaba la actora para las Farmacias, ni tampoco especificaron qué labor de confianza ejercía para esta; ante cuya imprecisión, se concluye que en el marco de los art. 46 de la LGT y 36 del RLGT, la excepción a la jornada laboral del personal en funciones de dirección, está referida al personal que desempeña la representación general del empleador frente a otros trabajadores, a terceros, o que lo sustituyen, y que comparten con aquél las funciones de administración y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad, depende el resultado de la actividad empresarial; por otra parte, las funciones de personal de confianza, deben ser comprendidas como aquellas labores que conlleven características propias de contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección.

También se debe puntualizar que el cargo nominativo con el cual se constituye la relación laboral entre el trabajador y el empleador, debe estar necesariamente respaldada con funciones y competencias directamente relacionadas con el puesto de trabajo, con el fin de erigir el deber de cumplimiento de dichas funciones, más aún y con mayor razón si la norma expresa contenida en el art. 36 del RLGT, no contempla a las farmacéuticas como personal sujeto a la excepción del segundo párrafo del art. 46 de la LGT, conforme se analiza en la especie.

De revisión de los antecedentes se evidencia que, en la sustanciación del proceso el recurrente no aportó prueba alguna que demuestre qué labor de dirección realizaba la actora en las farmacias donde se desempeñó, ni prueba que demuestre qué labor de confianza ejercía para esta, aspectos que no se advierten haber sido desvirtuados por los recurrentes, conforme debió evidenciarlo en derecho; toda vez que, correspondía a los demandados demostrar, conforme se señaló, mediante los instrumentos que la Ley le obligaba al empleador, que la actora desarrolló dichas funciones en su puesto de trabajo, situación que los recurrentes no observaron, pues es deber de los demandados en aplicación del principio de inversión de la prueba, probar que las funciones de dirección y confianza que ejercía estaban relacionadas con el puesto de trabajo y éstas eran cumplidas por la trabajadora, extremo que debe ser cotejado con la valoración conjunta de las demás probanzas, conforme a los elementos de la sana crítica, establecida en los arts. 3-j), 158 y 200 del CPT; a fin de que, el juzgador tenga el convencimiento de la existencia o no de los pagos extraordinarias, en pleno reconocimiento de los derechos irrenunciables del trabajador contenidos en la Constitución Política del Estado y la normativa que hace a la materia y en función al cumplimiento de los principios que señala rigen el Derecho Laboral, no siendo de tal manera evidente la vulneración referida.

En mérito a lo expuesto y encontrándose infundados los motivos traídos en casación por los demandados, corresponde aplicar el art. 220-II del CPC-2013, con la permisión de la norma remisiva prevista por el art. 252 del CPT.

POR TANTO: La Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución contenida en los arts. 184-1 de la Constitución Política del Estado y 42-I-1 de la Ley del Órgano Judicial, declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 237 a 240, interpuesto por René Jhonny Velásquez Galván y María Virginia Reyes Castro, contra el Auto de Vista N° 346/2020 de 23 de septiembre, de fs. 231 a 235, con costas.

No se regula el honorario profesional del abogado de la parte demandante, por no contestar el recurso de casación.

Regístrese, notifíquese y devuélvase. -