Texto del fallo
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA
Auto Supremo Nº 74
Sucre, 22 de febrero de 2022
Expediente: 636/2021-CF
Demandante: Gobierno Autónomo Departamental de Tarija
Demandados: Mirtha Tórrez Chávez, Adhemar Mérida Castro y la Asociación Accidental Consorcio Aguarague.
Proceso: Coactivo Fiscal
Distrito: Tarija
Magistrado Relator: Lic. Esteban Miranda Terán
VISTOS: El recurso de casación en el fondo interpuesto por el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija (GADT) representado por Carla Tatiana Espinoza Cortez y María Luisa Carvajal Moya de fs. 888 a 894 contra el Auto de Vista N° 144/2021 de 02 de agosto, de fs. 872 a 879, emitido por la Sala Social, Seguridad Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija; dentro del proceso coactivo fiscal interpuesto por la entidad pública recurrente contra Mirtha Tórrez Chávez, Adhemar Mérida Castro y la Asociación Accidental Consorcio Aguarague representada por Renán Alfredo Rodríguez Rodríguez; el proveído de 21 de septiembre de 2021 de fs. 896, que corre en traslado al recurso de casación, el responde de Mirtha Tórrez Chávez de fs. 901 a 903; el Auto Nº 09/2021 de 18 de octubre de fs. 909, que declaró admisible el recurso de casación interpuesto; los antecedentes procesales; y:
I. ANTECEDENTES DEL PROCESO:
Sentencia.
Planteada la demanda coactiva fiscal por el GADT y tramitado el proceso, el Juez de Trabajo, Seguridad Social, Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario Primero de Tarija, emitió la Sentencia Nº 27/2019 de 01 de febrero de fs. 786 a 796 que declaró PROBADA parcialmente la demanda coactiva fiscal de fs. 148 a 150 y modificó la Nota de Cargo Nº 04/2016; Giró el pliego de cargo Nº 01/2019 en contra de los coactivados por responsabilidad solidaria en la suma de Bs.60.021,91 equivalente a $us.8.623,83, estableciéndose la responsabilidad con relación a Mirtha Tórrez Chávez por disposición arbitraria de bienes patrimoniales, de Adhemar Mérida Castro por la no aplicación de multas y la Asociación Accidental Consorcio Aguarague, por incumplimiento de contratos administrativos de ejecución de obras; conforme al art. 77-e)-h)-i) de la Ley de Sistema de Control de Personal.
Auto de Vista.
En conocimiento de la Sentencia, el GADT por memorial de fs. 808 a 813, interpuso recurso de apelación; que, fue resuelto por la Sala Social, Seguridad Social, Administrativa, Contenciosa, Contenciosa Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, a través del Auto de Vista N° 144/2021 de 02 de agosto, de fs. 872 a 879, que CONFIRMÓ la Sentencia de primera instancia.
Notificado con esta determinación, el GADT interpuso recurso de casación en el fondo; concediéndose el recurso interpuesto por Auto N° 09/2021 de 18 de octubre de fs. 909 y admitido por Auto de 29 de octubre de 2021 de fs. 919, que pasa a resolver.
II. FUNDAMENTOS DEL RECURSOS DE CASACIÓN:
El recurso de casación en el fondo de fs. 888 a 894, señaló lo siguiente:
Reclamó que, existe error en la valoración de los agravios denunciados, porque no establecieron los motivos del recurso de apelación, tomando puntos imprecisos; esto, considerando que se reclamó la falta de valoración de los Informes de Auditoria Preliminar ET/EP15/J12-R1, Complementario ET/EP15/J12-C1 y el Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DRC-051/2015, los que habrían determinado un monto por responsabilidad Civil de Bs.377.280,35, que fue modificado en Sentencia a Bs.60.021,91.
Indicó que, la Contraloría realizó un trabajo minucioso del proceso de ejecución del proyecto “Construcción Atajos Campo Largo-Canto del Agua” y del proceso de contratación y ejecución del proyecto “Construcción Sistema de Riego Agua Blanca” a cargo del ex Corregimiento Mayor de Caraparí actual Gobierno Autónomo Regional del Chaco Tarijeño-Caraparí, por el periodo diciembre 2004 a julio 2011, estableciendo contravenciones a la normativa legal vigente e incumplimiento de contrato en el plazo de entrega de la obra “Construcción Atajones Campo Largo-Canto Agua”, provocado por ampliaciones sin justificación contractual.
Manifestó que, la ampliación del plazo Nº 2 y Nº 3, si bien cuentan con solicitudes escritas del contratista, nota de comunicación del Supervisor al Fiscal de Obra y el Informe Técnico referido a estas notas, pero no cursaría la orden de cambio con número correlativo y fecha del día de la emisión; además, que debería estar elaborado por el Supervisor con sustento técnico y de financiamiento, que debería ser puesto en conocimiento del Fiscal de Obra.
No se habría realizado la declaración de emergencia por autoridad competente, que refieran a hechos ocurridos antes o previo a la tramitación de la orden de cambio, considerándose en consecuencia del procedimiento de ejecución de la obra, lo que no se adecuaría a las Clausulas 30 y 20 del contrato de obra, que obligaría al Contratista a recabar del Fiscal de Obra un certificado de constancia de la existencia de impedimento, dentro de los 5 días hábiles de ocurrido el hecho; sin ello, no se podría reclamar la ampliación del contrato o la exención del pago de penalidades, no siendo válidos los descargos concedidos en la ampliación Nº 2 y 3.
Observaron que, los Informes de ampliación de plazo Nº 2 y 3 no tendrían firma del emisor, visto bueno de su aprobación, ni fecha de presentación o recepción; conteniendo solo, las causas y número de días solicitados para la ampliación, no muestra la justificación técnica en términos cuantitativos, ni muestra la cuantificación de la causa del daño en términos materiales de ítems ejecutados o por ejecutar, tareas de equipo, maquinaria y de personal, cuantificación de deterioro; hecho que, llamaría la atención porque el proyecto en todos sus ítems tiene unidades de medida, costo y cantidades, dando la oportunidad de cuantificar documentalmente que un día de bloqueo, por lluvia o deterioro de la obra afecta a cierta cantidad de ejecución, permitiendo conocer de forma técnica y cuantificable los efectos, para saber si los días, horas de trabajo, maquinaria, cantidad de personal son suficientes y está justificada la ampliación solicitada, ocasionando el incumplimiento de la Cláusula 20.
Afirmó que, la Cláusula 20 del contrato establece que los problemas sociales, lluvias y deterioro de las obras y caminos podrían ser consideradas como causas de fuerza mayor, pero la falta de información específica con datos técnicos cuantificables y precisos no permitiría establecer la totalidad de días de ampliación que se tramitaron, además que el Libro de órdenes no contendría los días de lluvias, constando solo unos días para arreglo de deterioros, que por la magnitud no requiere gran cantidad de días.
Con las falencias y la carencia de respaldos se habría generado un retraso en el tiempo de la ejecución de 77 días hasta la recepción provisional, efectuada por acta de 19 de julio de 2006, sobre los que corresponde aplicar la multa por retraso y mantener la deuda coactiva de Bs.377.280,35.
Señaló que, se ha afectado a la entidad del Estado al rebajar el monto determinado en los Informes de Auditoria y Dictamen de Responsabilidad Civil a un monto muy por dejado al establecido, debiendo ser analizadas las observaciones aun de oficio, debiendo los Vocales emitir un fallo responsable; sin embargo, omitieron realizar su función de operadores de justicia y optaron por resolver de forma superficial determinando que no existen agravios, para no realizar un análisis fundamentado de la causa.
Petitorio.
Solicitó que se emita resolución CASANDO el Auto de Vista Nº 144/2021 de 02 de agosto y se emita nueva Sentencia que gire Pliego de Cargo por la suma establecida en el Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DRC-051/2015 por el monto de Bs.377.280,35.
Contestación a la casación
Presentado el recurso de casación, por proveído de 21 de septiembre de 2021 de fs. 896 se corrió traslado del recurso de casación, acto que fue notificado a los coactivados por diligencias de fs. 897, 898, 899; empero, solo la coactivada Mirtha Tórrez Chávez contestó el recurso de casación por memorial de fs. 901 a 903, argumentando:
No se cumplió con lo dispuesto en el art. 274 del Código Procesal Civil (CPC-2013), porque el recurso es una copia fiel del memorial de apelación y trataría de establecer una errónea interpretación de la Ley, pero no establece qué norma, pretendiendo que se revise aspectos ampliamente discutidos en primera instancia y resueltos en el Auto de Vista; por lo que, el recurso se fundaría en un memorial anterior y no especifica la Ley o Leyes infringidas.
Señaló que, dentro el proceso judicial, se abre nueva etapa de revisión de los descargos presentados y ofrecimiento de prueba para que una vez concluida la etapa se dicte una Sentencia conforme a la prueba ofrecida, pero no se puede tomar los informes de la Contraloría como verdades absolutas.
Indicó que, no se precisó la prueba valorada incorrectamente, se hace referencia al informe pericial cuando en su momento no habría sido observado ni se solicitó aclaraciones.
Reclamó que, la parte recurrente pretende interpretar las cosas a su antojo, al señalar que los informes meteorológicos, recortes de prensa no tienen validez.
Indicó que, conforme al art. 271-1-I del CPC-2013, el recurso de casación es asimilado a una nueva demanda de puro derecho y debe reunir en su contenido ciertos requisitos de admisibilidad, los cuales no se habrían cumplido.
Solicitó se emita resolución declarando IMPROCEDENTE el recurso de casación o en caso de admitir, sea “CONFIRMANDO” el Auto de Vista.
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO:
Expuestos los argumentos del recurso de casación y considerando que el recurrente desarrolló fundamentos de fondo corresponde resolver los aspectos reclamados, es así que se tiene:
Conforme a la revisión del memorial de casación se advierte que la entidad recurrente, reclamó la incorrecta valoración de los Informes y el Dictamen emitido por la Contraloría, indicando que los mismos no fueron considerados en la verdadera magnitud de su contenido, error que habría sido cometido en primera instancia y ratificado en alzada.
Al respecto, debemos ingresar al análisis del Auto de Vista Nº 144/2021 de fs. 872 a 879, que ha establecido que conforme a los arts. 3-1) de la Ley de Procedimiento Coactivo Fiscal, 43 de la Ley Nº 1178 y 51 del Decreto Supremo (DS) Nº 23318-A, los Informes de auditoría y el Dictamen emitidos por la Contraloría General del Estado son una opinión técnica-jurídica, que constituyen prueba pre-constituida; empero, eso no significa que no pueda ser revisada o analizada por el Juzgador, no considerándose los argumentos técnicos legales como verdades absolutas; y por el contrario, dentro de un debido proceso, el resguardo del derecho a la impugnación y en control judicial de los actos administrativos, el Juzgador tiene la libertad de apreciación probatoria; es decir, contrarrestar lo establecido en los informes y dictamen de la Contraloría con las pruebas y argumentos expuesto por las partes, esto para llegar a una conclusión propia que permita el ejercicio de la justicia.
En ese entendido, se advierte que el Tribunal de Alzada respecto de la ampliación de plazo Nº 2, ha realizado la valoración del contenido en los Informes de la Contraloría, contrastándola con la demás prueba cursante en el expediente; por ello, respecto del Informe Técnico Nº OH/02/R15-ET/EP15/J12, el Auto de Vista impugnado expresó que, conforme al art. 510 del Código Civil (CC) y conforme a la Cláusula vigésima del contrato el Supervisor tenía la facultad de calificar las causas de fuerza mayor y/o caso fortuito, determinando que no son 17 días observados por los conflictos sociales, sino 12.
Esta afirmación, fue considerada por el Juzgador y el Tribunal de Alzada conforme la prueba cursante a fs. 556 y 557, en la que consta la nota de 28 de noviembre de 2005, por medio de la cual el representante legal del Consorcio Aguarague, pone en conocimiento la convulsión social, días lluviosos y deterioro de las obras y caminos, pidiendo la ampliación de plazo, análisis sobre la prueba referida que no fue objetada o rechazada de forma fundada por la entidad recurrente.
Sobre los extremos señalados, el Tribunal de Alzada advirtió que conforme a las pruebas cursantes a fs. 445 y 447 se tendrían aprobados los criterios utilizados para cuantificar los perjuicios por las lluvias y por deterioro de caminos, aspectos que al no ser objetados por la entidad recurrente, corresponde ser confirmados.
Respecto de la ampliación de plazo Nº 3, el Tribunal de Alzada hizo referencia a la prueba de fs. 504 a 505, consistente en la nota emitida por el Consorcio Aguarague, poniendo en conocimiento el deterioro de algunas actividades y de los caminos y la imposibilidad de trabajo por lluvias, solicitando con ello ampliación del plazo, aspectos que fueron contrastados con los reportes de SENAMI y que conforme a la facultad de la fiscal de obra se calificó como de fuerza mayor, estableciendo 28 días de lluvias justificados; asimismo, por informe de fs. 126 se habría constatado el deterioro de caminos y obras, sobre los cuales el perito asignado Juan Carlos Loza habría establecido que la afectación seria de los primeros días de mayo de 2006, estableciendo el Juez que existe 18 días justificados.
Conforme a lo señalado, se advierte que el Tribunal de alzada efectuó un análisis de las causas que habrían establecido las afectaciones justificadas y que dieron lugar a la ampliación de plazo del cumplimiento del contrato, situaciones que no fueron refutadas en el recurso de casación, pretendiendo la entidad recurrente que se considere de forma incontrastable lo determinado en los Informes preliminares y Dictamen emitidos por la Contraloría, sin establecer de forma concreta los motivos por los cuales la demás prueba cursante en el expediente no deberían ser consideradas.
Asimismo, la prueba cursante en el expediente como son certificados de SENAMHI-Tarija, recortes de periódico los Informes Técnicos que recomiendan la aprobación de la ampliación de plazo Nº 2 y 3, permiten establecer las circunstancias alegadas por el consorcio para la ampliación del plazo de entrega más considerando que las mismas no fueron refutadas por la entidad recurrente.
El recurso de casación, al momento de referir el error en la valoración de la prueba documental consistente en los informes de Auditoria ET/EP15/J12-R1, complementario ET/EP15/J12-C1 y el Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DRC-051/2015, pretende que se consideren los mismo y se deseche las demás prueba, en rígida aplicación del contrato en las Cláusulas 20 y 30; empero, no se puede desconocer que las causas de fuerza mayor y/o caso fortuito por las cuales se procedió a la ampliación de la entrega, se encuentran dentro el marco de la Cláusula vigésima del contrato.
La entidad recurrente, no demostró que las causas alegadas de caso fortuito y/o fuerza mayor no acontecieron o que éstos, no pudieron causar los retrasos en la entrega de la obra, para determinar que la ampliación realizada no correspondía; por el contrario, el Auto de Vista estableció contundentemente la existencia de pruebas que acreditan que los hechos alegados para la ampliación del plazo si acontecieron, lo que no puede ser desconocido.
Sobre la ausencia de información cuantificada y datos técnicos, se advierte que esta alegación carece de sustento, porque no establece como esta podría desvirtuar los hechos acontecidos o que en realidad la magnitud de estos no causaron retraso, esto omitiendo que en la realidad la convulsión social reflejada en bloqueo de caminos, las lluvias y el deterioro de las obras, si generaron retraso el cual en su momento fue atendido y analizado por la Supervisora y la Fiscal de obras; además, estimar de forma puntual y concreta la afectación de la lluvia para la paralización de una obra por horas resultaría subjetiva aplicar en el presente caso, pudiendo de forma más adecuada ser analizado y valorado en el momento de los hechos y pudiendo valuar presencialmente la afectación, por ello se delega el trabajo de la fiscal y supervisora de obra, quienes por la preparación técnica se entiende que están capacitadas para determinar esa situación y con las pruebas acompañadas se establece que concurrieron las circunstancias excepcionales previstas en la Cláusula vigésima y de esa forma no se tiene demostrado el incumplimiento de la Cláusula trigésima, en la forma señalada por la parte recurrente.
Conforme a lo expuesto, no existen vicios en la emisión del Auto de Vista impugnado, ni se advierte la violación, mala interpretación o errónea aplicación de la Ley; por lo que, corresponde fallar de acuerdo a la disposición contenida en el art. 220-II del CPC-2013.
POR TANTO: La Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución contenida en los arts. 184-1 de la Constitución Política del Estado y 42-I-1 de la Ley del Órgano Judicial, declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 888 a 894 interpuesto por el GADT representado por Carla Tatiana Espinoza Cortez y María Luisa Carvajal Moya, contra del Auto de Vista Nº 144/2021 de 02 de agosto, de fs. 872 a 879, emitido por la Sala Social, Seguridad Social, Administrativa, Contenciosa, Contenciosa Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija.
Sin costas ni costos en aplicación de los arts. 39 de la Ley Nº 1178 de 20 de julio de 1990 y 52 del DS Nº 23215 de 22 de julio de 1992.
Regístrese, comuníquese y cúmplase.-