AS/0086/2008

SALA SOCIAL Y ADM. II. AUTO SUPREMO: Nº 86

Sucre, 02 de abril de de 2.008

DISTRITO: Cochabamba PROCESO: Social.

PARTES: Gonzalo Requena Ramos, por sí y en representación con mandato de otros 99 ex trabajadores de la empresa recurrente c/ Empresa "Lloyd Aéreo Boliviano S.A." (LAB. S.A.)

MINISTRO RELATOR: Dr. Eddy Walter Fernández Gutiérrez.

+++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++

VISTOS: El recurso de "nulidad y casación" de Fs. 1317-1320, (séptimo cuerpo), interpuesto por Omar Guido Castellón Castellón, en representación de la Empresa "Lloyd Aéreo Boliviano S.A." (LAB. S.A.), contra el Auto de Vista Nº 273/2007 de 19 de septiembre de 2007 (Fs. 1129-1134, sexto cuerpo), emitido por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, dentro el proceso laboral de pago de beneficios sociales y otros derechos, seguido por Gonzalo Requena Ramos, por sí y en representación con mandato de otros 99 ex trabajadores de la empresa recurrente, la respuesta de Fs. 1327-1334, el auto de concesión del recurso de Fs. 1345, los antecedentes procesales y

CONSIDERANDO I: Que, tramitado el proceso laboral, el Juez Segundo de Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de Cochabamba, el 30 de agosto de 2006, emitió la Sentencia cursante a Fs. 271-307, (segundo cuerpo) declarando probada en parte la demanda de fs. 25-39 y la rectificación de fs. 46, con las modificaciones consiguientes, e improbadas las excepciones de pago y prescripción de fs. 60-61, disponiendo la cancelación a favor de los cien demandantes, las sumas individualizadas en las liquidaciones insertas en la parte resolutiva, por concepto de indemnización, desahucio, vacaciones, aguinaldo en duodécimas por seis meses y 4 días, salarios devengados por enero al 4 de julio de 2006 y primas por las gestiones 2004-2005, más la multa impuesta por el art. 9º del D.S. Nº 28699 de 1º de mayo de 2006 por el retraso en el pago de sus beneficios sociales, complementando dicha resolución a solicitud de la parte demandante (Fs. 355), mediante Auto de 13 de septiembre de 2006 (Fs. 356-358), aclarando los importes a ser cancelados a favor de los demandantes Marco Antonio Velarde Morales, Walter Paniagua Chávez, Julio Lucio Caero Vargas y Ricardo Antonio Chavarría Llave.

Apelada la sentencia por Jhonny Fernando Ramírez Prado "y/o" Grover Villanueva Tapia, en representación de la Empresa demandada LAB S.A., por memoriales de Fs. 347-351 y 360, la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, emitió el Auto de Vista No. 273/2007 de 19 de septiembre de 2007 (fs. 1129-1134, sexto cuerpo), por el que confirma en parte la sentencia apelada, introduciendo modificaciones a las liquidaciones practicadas a favor de los actores, conforme al detalle que incluye en la parte resolutiva, al no haberse considerado por el a quo, los pagos duplicados, los pagos a cuenta de beneficios sociales, el pago a pulperías y primas no demandadas, aclarando que no se aplica al caso presente el D.S. Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, por no haberse demostrado la aprobación por el Ministerio de Trabajo, del Reglamento Específico que respalde dicho procedimiento.

Esta resolución, motivó el recurso de "nulidad y casación" de fs. 1317-1320, interpuesto por el indicado apoderado de la empresa demandada, Omar Guido Castellón Castellón, en el que alega:

1.- Como causal de casación en el fondo, el hecho de "haberse consentido" que la falta oportuna de pago de salarios, constituye una causal de retiro indirecto, pese a que el D.S. de 9 de marzo de 1937, establece que constituye retiro indirecto únicamente la rebaja de sueldo, habiéndose aplicado supletoriamente la jurisprudencia respecto de la norma.

2.- Que se ratificó y aprobó indebidamente, la complementación emitida por el juez a quo, pese a que dicha resolución incluye nuevas liquidaciones, aspecto que implica la modificación substancial de la sentencia.

3.- Que se incurrió en error de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas, porque reconocieron los quinquenios cancelados anteriormente a favor de los actores consignados con los números 29, 58, 20, 7, 80, 16, 32, 18, 79, 88, 100, 41, 53, 34 y 70, pero en la liquidación final sólo consideraron como simples anticipos, pese a que constituyen pagos definitivos, citando como ejemplo, los casos de Humberto Camacho Rossel, José Romero Céspedes, Sonia Durandal Navía, Mario Rodolfo Borda Zambrana, Milton Gilbertom Ávila Soto, a quienes sólo se descontó dichos quinquenios como pagos a cuenta.

4.- Igualmente fundamenta que existe error respecto de la antigüedad y del sueldo promedio indemnizable, tanto de las personas citadas, como en la escala de vacaciones aplicada, infringiendo el D.S. Nº 17288 de 18 de marzo de 1980, reconociendo mayor número de días al previsto por esa norma, acompañando 166 Kardex de vacaciones utilizados por diferentes actores, incluyendo una lista de los mismos con detalle de su antigüedad.

5.- Finalmente, fundamenta que acusa la nulidad del fallo objeto del recurso, por haber sido pronunciado alterando el orden cronológico de resolución y sin ceñirse a la fecha de su ingreso, infringiendo el art. 267 del Cód. Pdto. Civ..

Concluye señalando que interpone recurso de nulidad y casación para que este Tribunal, case o anule el auto de vista recurrido.

CONSIDERANDO II: Que, así expuesto el recurso, pese a que no cumple a cabalidad con la técnica exigida por el art. 258 del Cód. Pdto. Civ., se pasa a analizar el mismo:

El D.S. de 9 de marzo de 1937, establece que la rebaja de sueldos anunciada por el empleador con tres meses de anticipación, otorga la facultad a los empleados para que permanezcan en el cargo o se retiren de él, recibiendo la indemnización correspondiente por sus años de servicio.

En autos, se ha demostrado que en ningún momento la parte empleadora realizó el aviso instituido en la referida norma, simplemente, dejó de cancelar los importes correspondientes, como contraprestación a la labor desempeñada, pese a la obligación inserta en el art. 52 de la L.G.T.

Es verdad que nuestra legislación, no establece que el no pago de los salarios no constituye un despido indirecto, pero, al rebajarse el sueldo del monto pactado por las partes a cero, implica necesariamente la existencia de dicha rebaja, hecho mucho más gravoso para los trabajadores; así consideró este tribunal al reconocer la falta de pago como causal de retiro indirecto. Por otra parte, el hecho de no haberse demostrado la existencia del aviso previsto en la referida norma, otorga el derecho a los demandantes, al pago del desahucio por despido intempestivo, pues el hecho de no cancelar los salarios pactados, implica necesariamente el incumplimiento del contrato que motiva la ruptura contractual.