Texto del fallo
SALA CIVIL LIQUIDADORA
Auto Supremo: Nº 86
Sucre: 27 de marzo de 2013
Expediente: T – 7 – 08 – A
Proceso: Caducidad de Hipoteca.
Partes: José Fernández Salinas y otra c/ Banco BIDESA S.A.
Distrito: Tarija
Magistrada Relatora: Dra. Elisa Sánchez Mamani
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I.- VISTOS:
1.- El recurso de casación en la forma y en el fondo, interpuesto por José Asisclo Fernández Salinas y Carmen García Grandi de Fernández, de fojas 453 a 455 vuelta, contra el Auto de Vista Nº 21 de 25 de febrero de 2008, pronunciado por la Sala Civil Segunda de la entonces Corte Superior de Distrito de Tarija, en el proceso ordinario de caducidad de hipoteca seguido por José Fernández Salinas y Carmen del Pilar García Grandi de Fernández, en contra de del Banco Bidesa S.A.
II.- CONSIDERANDO:
2.1. Antecedentes.- Que, mediante sentencia de fojas 183 a 185 de obrados, pronunciado por la Jueza de Partido Primero en lo Civil y Comercial de la ciudad de Tarija, en suplencia legal, se declaró probada la demanda y en consecuencia declaró extinguida por prescripción la obligación contraída por la Empresa Constructora Unipersonal GACEDI, representada por el señor Omar Alfonso Fernández Mostajo Salinas, por las sumas de ochenta y cinco mil dólares americanos y veintinueve mil doscientos setenta y tres dólares americanos y dispuso que una vez ejecutoriada la sentencia se proceda a la cancelación de las hipotecas en la oficina de derechos reales.
Que, posterior a la sentencia en mérito al incidente de nulidad de obrados, interpuesto por Víctor Hugo Montellano Flores, en representación de José Meruvia Villarroel, Intendente Especial de Liquidación del Banco Internacional de Desarrollo S.A., por auto de fojas 399 a 403, la Jueza de Partido Primero en lo Civil y Comercial de la ciudad de Tarija, declaró probado el incidente y anuló obrados con reposición hasta fojas 7 vuelta inclusive.
Que, en grado de apelación, interpuesto por José Asisclo Fernández Salinas y Carmen García Grandi de Fernández, de fojas 428 a 431, la Sala Civil Segunda de la entonces Corte Superior de Distrito de Tarija, por Auto de Vista Nº 21 de 25 de febrero de 2008, se anuló con reposición de obrados hasta fojas 25 vuelta para que la juez de la causa disponga el debido control de la demanda.
Contra el referido Auto de Vista, por memorial cursante a fojas 453 a 455 vuelta, José Asisclo Fernández Salinas y Carmen García Grandi de Fernández, interpone recurso de casación en el fondo y en la forma, que ahora se examina.
III.- CONSIDERANDO:
3.1.- Recurso de casación.- El recurrente, en su recurso de casación en la forma y en el fondo, deduce las siguientes acusaciones:
1º.- Acusa al tribunal Ad quem, que habría infringido el artículo 236 del Código de Procedimiento Civil, al pronunciarse sobre puntos no apelados ni fundamentados, infringiendo el procedimiento con la nulidad que prevén los casos 1º del artículo 254, y 1º del 255 del Código de Procedimiento Civil.
2º.- Denuncia que el Tribunal ad quem, no habría advertido que la sentencia estaba ejecutoriado y por ello acusa que dicho tribunal incurrió en nulidad plena de los artículos 254-1) y 255-1) del Código de Procedimiento Civil y el artículo 31 de la Constitución Política del Estado, concluye.
3º.- Que, los recurrentes dan cuenta que antes de pedir la citación edictal a Lang Konnning, interpusieron la demanda contra Daysi Canedo de Avila, quien era apoderada de la entidad demandada y ante la excusa de ésta porque el poder le había sido revocado por su jefe y ante la negativa de proporcionarles su domicilio, se vieron obligados a pedir la citación por edictos, señalando que antes se le negó toda información en las oficinas de la regional de Bidesa en Tarija. Advierten que el inicio de la acción fue comunicada por la señora Canedo a su jefe Konnig en forma reiterada y permanente por la oficina regional, al superintendente mediante citación con la demanda y posteriormente mediante la entrega de dos ejemplares de la publicación de la citación por edictos. Afirman que estas averiguaciones las realizaron no obstante que nuestro ordenamiento jurídico no las prevé. Con dichos argumentos, lo recurrentes acusan que la fundamentación del Auto de Vista, aparte de ser oficiosa y tendenciosa, refleja que el Tribunal ad quem desconoce los límites de su jurisdicción y que la resolución dictada en ultra petita está sancionada con nulidad.
Finalmente concluye señalando que interpone recurso de casación en la forma y en el fondo y pide que “…se CASE en mérito al artículo 274 del Código de Procedimiento Civil el Auto de Vista de fojas 447 a 449 y disponga la nulidad del Auto interlocutorio materia de apelación dictado por la juez ad-quo…”
3.2. Fundamentos del Fallo.- Así planteado el recurso, corresponde efectuar las siguientes consideraciones:
3.2.1.- Según la doctrina procesal, el recurso extraordinario de casación tiene doble función, de un lado unificar la jurisprudencia nacional; y, del otro, la de proveer la realización del derecho objetivo, función que en la doctrina se ha denominado nomofiláctica o de protección de la ley.
Tenida cuenta que el recurso de casación constituye una demanda nueva de puro derecho que tiene por objeto el enjuiciamiento de la sentencia de segunda instancia; en reiterados fallos, verbi gratia el Auto Supremo Nº 70 de 11 de febrero de 2003, entre otros, que marcan línea jurisprudencial, la entonces Corte Suprema de Justicia, ha dejado delineado que el recurso de casación, según el artículo 250 del Código de Procedimiento Civil, podrá ser en el fondo y en la forma; el primero está reservado para los casos enumerados en el artículo 253 del mismo cuerpo legal, en tanto que el segundo procede por violación de las formas esenciales del proceso, cuando la sentencia o auto de vista recurrido hubiere sido dictado en los casos previstos en el artículo 254 del mismo adjetivo. Por mandato del artículo 258-2) del igual procedimiento, el recurso no solo debe citar en términos claros, concretos y precisos la sentencia o auto del que se recurre, su folio, la ley o leyes violadas o aplicadas falsa o erróneamente, sino también especificar en qué consiste la violación, falsedad o error ya se trate del recurso de casación en el fondo, en la forma o en ambos.
En razón a que la casación en el fondo y en la forma emergen de dos realidades distintas, la fundamentación y la petición del recurrente deben guardar estricta correspondencia; es decir si se denuncia errores in judicando se interpondrá recurso de casación en el fondo y se pedirá casar el Auto de Vista; en cambio sí se acusa de errores in procedendo se interpondrá recurso de casación en la forma y se pedirá la nulidad de obrados o la nulidad llanamente; por consiguiente no puede deducirse recurso de casación y nulidad como si se tratase de un solo recurso, y tampoco se puede recurrir de casación en el fondo y como si fuera su consecuencia pedir la nulidad de obrados o del Auto de Vista que corresponde al recurso de casación en la forma; pues en tal caso la impericia del recurrente impide que se abra la competencia del Tribunal Supremo, conforme lo tiene sentado la línea de la entonces Corte Suprema de Justicia, en el A.S. Nº 6 de 8 de enero de 2003, entre otros, y que este Tribunal Supremo comparte.
Ahora bien, en el caso en examen, el recurso de casación es manifiestamente deficiente.
3.2.2.- Dado que el Auto de Vista impugnado es anulatorio, evidentemente sólo procede contra el mismo el recurso de casación en la forma, pues en dicho auto no se ha procedido a la decisión sobre el fondo del asunto y la aplicación del derecho material, al que se refiere el artículo 253 del Código de Procedimiento Civil.
Si bien es cierto que los recurrentes anuncian que interponen recurso de casación en la forma y en el fondo; sin embargo no discriminan uno del otro, ya que en realidad interponen recurso de casación en la forma y en el fondo como si se tratase de un solo recurso, pues no otra cosa significa que concluyan pidiendo que se case el auto de vista y se disponga la nulidad de obrados; lo cual no es posible, pues no se puede casar el auto de vista y al mismo tiempo anularlo, ya que en sujeción al artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se casa el auto de vista cuando en la decisión de segunda instancia se ha incurrido en errores in judicando en la resolución sobre el fondo del asunto; es decir en la aplicación del derecho material, por alguna de las causales previstas por el artículo 253 del Código de Procedimiento Civil, y en cambio se anula con o sin reposición cuando los tribunales de instancia han incurrido en errores de procedimiento, previstos por el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil. Los recurrentes, al cuestionar la pertinencia del fallo de segunda instancia y la competencia de los tribunales de instancia, están denunciando errores de procedimiento, por lo cual correspondía que interpongan solamente recurso de casación en la forma y pidan únicamente que este tribunal disponga la nulidad.
Asimismo, los recurrentes no explican en que consiste ya sea la violación de la ley o aplicación falsa o errónea de la ley, con relación a su segunda y tercera denuncia, relativas a que la sentencia se hallaba debidamente ejecutoriada y a la citación por edictos.
3.2.3.- En suma se trata de un recurso manifiestamente defectuoso, cuyos defectos no pueden ser suplidos de oficio por el Tribunal Supremo, habida cuenta que en mérito al principio dispositivo, corresponde al recurrente cumplir escrupulosamente con los requisitos intrínsecos y extrínsecos de su recurso, para permitir el pronunciamiento sobre al fondo del asunto; pues para el caso de que éste Tribunal ingresara a resolver el fondo subsanando oficiosamente dichos defectos, además, se afectaría el principio de igualdad de las partes ante el juez, consagrado por el artículo 180-I) de la Constitución Política del Estado
Por lo expuesto, resulta irrefragable concluir que el recurso de casación en la forma y en el fondo es defectuoso al no haber cumplido debidamente lo previsto por el numeral 2) del artículo 258 del Código de Procedimiento Civil, lo que impide que este Tribunal abra su competencia para resolver el fondo del recurso; por lo cual corresponde fallar conforme a lo dispuesto por los artículos 271 numeral 1) y 272 numeral 2) del Código de Procedimiento Civil.
IV.- POR TANTO:
4.1.- La Sala Civil Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el parágrafo I numeral 1) del artículo 42 concordante con la disposición Transitoria Octava de la Ley del Órgano Judicial y en aplicación de lo dispuesto por los artículos 271 numeral 1) y 272 numeral 2) del Adjetivo Civil, declara IMPROCEDENTE el recurso de casación en la forma y en el fondo, de fojas 453 a 455 vuelta, interpuesto por José Asisclo Fernández Salinas y Carmen García Grandi de Fernández, con costas.
4.2.- Se regula el honorario profesional en la suma de Bs. 500, que mandará hacer efectivo el Juez a quo.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Fdo. Dra. Elisa Sánchez Mamani
Fdo. Dr. Javier M. Serrano Llanos
Fdo. Dra. Ana Adela Quispe Cuba
Ante Mi.- Abog. Jose Luis Miranda Quilo Secretario de Sala
Libro Tomas de Razón 86/2013