AS/0089/2015

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

Auto Supremo Nº 89/2015.

Sucre, 2 de abril de 2015.

Expediente: SSA.II-CBBA.475/2014.

Distrito: Cochabamba.

Magistrado Relator: Dr. Fidel Marcos Tordoya Rivas.

VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 394 a 396, interpuesto por Fernando Delgadillo Montaño y José Luis Orellana Revollo, impugnando el Auto de Vista Nº 001/2014 de 6 de enero de fs. 384 a 386, pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso coactivo fiscal, seguido por la Alcaldía Municipal de Sacaba, representada por Policarpio Quinteros Zambrana, el auto de fs. 399 que concedió el recurso, los antecedentes del proceso y;

CONSIDERANDO I: Que planteada la demanda coactiva fiscal por la Alcaldía Municipal de Sacaba, representada por Policarpio Quinteros Zambrana, el Juez Primero de Partido Administrativo, Coactivo, Fiscal y Tributario de Cochabamba, pronunció Sentencia el 17 de mayo de 2013 de fs. 364 a 369, declarando probada la demanda interpuesta por el Gobierno Municipal de Sacaba, manteniendo la Nota de Cargo Nº 06/2007 de 9 de noviembre de 2007, por la suma de Bs.60.956.-, girada en contra de Fernando Delgadillo Montaño y José Luis Orellana Revollo y la Empresa Constructora Independencia Ltda., representada legalmente por Wilson Jorge Pardo Pastor, por pérdida de activos y bienes del Estado por negligencia e irresponsabilidad de los empleados y funcionarios a cuyo cargo se encontraban, para los primeros, y por apropiación y disposición arbitraria de bienes patrimoniales del Estado, para la Empresa Constructora Independencia Ltda., con fundamento en el art. 77.h.i) de la Ley del Sistema de Control Fiscal y art. 31 de la Ley Nº 1178; además de la cancelación del adeudo al Estado en moneda nacional y consiguiente actualización, conforme lo establecido por el art. 39 de la Ley Nº 1178 y art. 20 de la LPCF, a momento de efectuarse el pago

En grado de apelación de fs. 327 a 374 deducida por Fernando Delgadillo Montaño y José Luis Orellana Revollo, la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, pronunció el Auto de Vista Nº 001/2014 de 6 de enero de 2014, cursante a fs. 384 a 386, confirmando la Sentencia de 17 de mayo de 2013, cursante a fs. 364 a 369.

Contra la resolución de vista, los recurrentes interpusieron recurso de casación en el fondo de fs. 394 a 396, expresando en síntesis, los siguientes argumentos:

1. El auto de vista, carece de fundamentación legal e incurre en vulneración al debido proceso. Arguye que en el auto de vista recurrido, se transcribe parte del recurso de apelación como parte de la motivación, empero omite dar razones de su fallo, vulnerando de esta manera el debido proceso y la seguridad jurídica, contraviniendo lo expresado en la SC Nº 0138/2007 de 14.03/2007 respecto al deber de fundamentación de toda resolución judicial, vinculada con la garantía del debido proceso, en concordancia con la SC Nº 13659/2001-R de 19 de diciembre; resoluciones que son de carácter vinculante y de cumplimiento obligatorio; sin embargo, señala que el vocal relator del auto de vista recurrido, incumplió todas las formas y requisitos que sentencia, viciando de nulidad la misma, por mandato expreso de las Sentencias Constitucionales señaladas.

2. No existe una correcta valoración de la prueba, de los datos del proceso ni del recurso de apelación. Alega que el punto I del auto de vista impugnado refiere que, no se advierte que se incurre en vulneración respecto al reclamo de que no se hubiera considerado las pruebas de descargo, señalando que los obligados a desvirtuar los términos de la auditoría eran los coactivados, quienes a criterio del tribunal de alzada, no actuaron con suficiencia en el afán de enervar la prueba preconstituída y que contrariamente, observaban que hubo una adecuada valoración de la prueba de cargo, de descargo, justificaciones y aclaraciones respectivas; empero no señalaron cual sería la valoración de la prueba de cargo y las aclaraciones respectivas.

Refiere que tanto el juez a quo como el tribunal de alzada, emitieron sus fallos, sin tomar en cuenta el Informe Técnico Nº 133/2009 de 04.12/2009, elaborado por el asesor técnico, cuya opinión autorizada, debe ser utilizada por los tribunales para respaldar sus decisiones o fallos, citando como jurisprudencia el AS Nº 29 de 21/02/94; aspecto que se traduce en la vulneración de las reglas que componen el debido proceso.

Por otro lado, señala que en sentencia, se concluyó que Fernando Delgadillo Montaño, habría presentado en calidad de descargo a la Contraloría, un cuadro de conciliación, correspondiente a la evaluación técnica sobre los descargos al informe Nº GC/EP07/001 R2, de auditoría especial, sobre la construcción de la escuela Max Fernández, ejecutada por la empresa Constructora Independencia Ltda.; informe Nº ODD/06 R2/EP07/001-C2, el que en principio se observa que los técnicos de la CGR, habrían consignado distintas fechas para identificar el origen de dicho documento, pues el título refiere “planilla definitiva de conciliación 02-06-2002; afirmación que de manera errada es ratificada por el auto de vista, por cuanto no se compulsaron los argumentos contenidos en el informe técnico Nº 133/2009 de 4/12/2009 el cual señala que, en base a una nueva documentación que no ha tenido ninguna observación por parte de la entidad demandante, se determina que la empresa constructora ECI Ltda., debe cancelar a la municipalidad de Sacaba, el monto determinado en el cuadro de conciliación, que muestra un saldo de Bs.23.586.-, que fue reconocido y aceptado, librando de responsabilidad a los ex funcionarios del municipio, que fueron observados en los informes de auditoría, motivo del presente proceso.

Al respecto, señala que la conciliación plasmada en la planilla conciliatoria, fue suscrita por los funcionarios del municipio de Sacaba (de los cuales cita nombre y cargo) y el Lic. Jimmy Osvaldo Zenteno, en representación de la Empresa Constructora Independencia Ltda., en fecha 5 de noviembre de 2002 que, según dispone el art. 92 de la Ley Nº 1760, constituye una transacción y tendrá entre las partes, la calidad de cosa juzgada, consiguientemente, al haberse llegado a una conciliación entre partes, los libera de toda responsabilidad civil por supuesto daño económico.

Por otra parte, menciona que en el informe de asesoría técnica de los juzgados 1º y 2º de Partido Administrativo Coactivo Fiscal y Tributario y en la sentencia y auto de vista recurrido, omitieron referirse a la responsabilidad de los funcionarios que sucedieron en los cargos , por no resguardar la documentación de la comuna de Sacaba, lo que implica que no se incluyó a otros funcionarios municipales responsables, atribuyéndoles responsabilidades que no estaban a su alcance, como negligentemente entienden los de instancia.

Prosigue argumentando que el auto de vista tampoco consideró la falta de competencia de la CGR y de su personal subalterno, para desconocer arbitrariamente la naturaleza, efectos jurídicos y valor legal de los descargos ofrecidos, incompetencia que fueron avalados por el a quo y el tribunal de alzada, en franca violación al debido proceso y la seguridad jurídica, en ese entendido, las conclusiones del profesional Auditor, señalando nombres de las personas omitidas, demuestran que la sentencia y el auto de vista, son ilegales y arbitrarios, toda vez que fueron dictados al margen de la legislación vigente.

A su criterio, es importante señalar que los dictámenes emitidos por la CGR, no constituyen prueba ni siquiera indiciaria que pueda constituir motivo de un proceso, porque sus dictámenes, se constituyen en meras opiniones técnicas sobre las que los jueces de acuerdo a la ley y los antecedentes deben resolver, aspectos que, solicitan se tenga presente a tiempo de emitir Auto Supremo.

Que con la finalidad de proporcionar mayores luces sobre el presente caso, manifiestan que, la principal observación efectuada por los funcionarios de la Contraloría, es que el pago fue efectuado a las planillas Nº 1 y 2, sin considerar que el proyecto de construcción de la mencionada unidad educativa, no solamente se concluyó con el pago de dos planillas, sino que existieron cuatro planillas posteriores que fueron supervisadas y canceladas por los funcionarios que fueron a ocupar los cargos que ellos ocupaban en el municipio de Sacaba, siendo que dichos funcionarios, no efectuaron observación alguna, al pago de la planillas 1 y 2, y continuaron con el proyecto hasta su conclusión y la conciliación efectuada con la empresa que se adjudicó la obra, por lo que consideran que, no se puede efectuar auditoría solamente de dos planillas, sino la totalidad de las planillas de avance de obra, con lo que se demuestra que los funcionarios de la contraloría, cometieron una serie de errores en su labor de fiscalización y por lo tanto, no efectuaron una correcta apreciación de todos los elementos legales y técnicos propios del ramo de la construcción, mismos que fueron sometidos a un peritaje, cuyo resultado se adjuntó al proceso como prueba de descargo, y la inspección efectuada a la obra misma, reiterando que estas no fueron valoradas por los de instancia, vulnerando de esta manera, lo señalado en el art. 192.2) del CPC.