AS/0093/2007

SALA CIVIL

AUTO SUPREMO Nº 93 Sucre, 15 de febrero de 2007

DISTRITO : Cochabamba PROCESO: Ordinario -Resarcimiento de daños y perjuicios.

PARTES : Gastón Mostajo Tardío c/TRANSPECO (Sindicato de transporte Pesado Cochabamba

MINISTRA RELATORA: Dra. Rosario Canedo Justiniano

VISTOS:El recurso de casación de fs. 474 a 477 vlta., deducido por Jhon Frido Arispe De La Barra en representación de TRANSPECO (Sindicato de Transporte Pesado Cochabamba), contra el Auto de Vista de fecha 23 de junio de 2004, cursante de fs. 469 a 470 vlta., pronunciado por la Sala Civil Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, en el proceso ordinario sobre resarcimiento de daños y perjuicios, seguido por Gastón Mostajo Tardío contra la Institución recurrente, los antecedentes procesales, y:

CONSIDERANDO: Que dentro del referido proceso, el 12 de abril de 2001, el Juez Segundo de Partido en lo Civil y Comercial de la ciudad de Cochabamba dictó sentencia que corre de fs. 445 a 446 por la cual declara improbada la demanda con costas y probadas las excepciones perentorias opuestas por la parte demandada. En apelación deducida por el actor Gastón Mostajo Tardío, por Auto de Vista de fecha 23 de junio de 2004, cursante de fs. 469 a 470 vlta., la Sala Civil Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba revoca la sentencia de fs. 445 a 446 y deliberando en el fondo declara probada la demanda de fs. 26 a 28 e improbadas las excepciones perentorias de fs. 39, y en consecuencia ordena que TRANSPECO pague la suma de nueve mil dólares americanos en favor del demandante a tercero día bajo conminatoria de ley.

En tal virtud, la entidad demandada interpone recurso de casación en el "fondo" y en la "forma", respecto al primero, acusa errónea interpretación de la ley por parte del Tribunal ad quem ya que a criterio suyo no tomó en cuenta de que un "sobreseimiento mixto" (definitivo y provisional) de ninguna manera viabiliza una acción civil por daños y perjuicios, como forzadamente determinó el ad quem, quien debió advertir que con carácter previo, correspondía al actor, incoar una acción recriminatoria por el delito de calumnia, conforme manda el Art. 221 del Código de Procedimiento Penal. En consecuencia manifiesta la entidad recurrente por medio de su representante legal que únicamente cabe el resarcimiento de daños y perjuicios cuando el procesado es declarado inocente, situación que no se dio en el presente caso, porque no llegó la causa penal al plenario, por tanto no existe resolución condenatoria, absolutoria o declarativa de inocencia, sólo existe el Auto de Vista de 9 de abril de 1998 (fs. 11 vlta) y que no amerita la reparación de daños y perjuicios supuestamente ocasionados a Gastón Mostajo, por lo que el Tribunal ad quem vulneró el Art. 135 del Código de Procedimiento Penal respecto de la valoración probatoria. De la misma manera el recurrente manifiesta que previamente el actor debió recurrir a un juicio penal por "calumnia" y con su resultado, recién debió intentar la reparación de los daños y perjuicios que supuestamente se le hubiera ocasionado, aspecto que en el caso de autos no se cumplió.

Por otra parte, la Institución recurrente señala que existe en la resolución impugnada errónea cuantificación del monto indemnizable en favor del actor y en consecuencia violación de los arts. 236 y 254 inc 4) del Código de Procedimiento Civil, viciando de nulidad su resolución, ya que el Tribunal Ad quem no habría tomado en cuenta que la acción recriminatoria procede cuando existe fallo de sobreseimiento definitivo, que inexcusablemente debe resolverse mediante juicio penal por calumnias, de cuya resolución emerge la reparación de los daños y perjuicios, más aun cuando según TRANSPECO, el demandante mintió al Juez de primera instancia, como consta en la literal de fs. 38 ya que el actor continuó con sus labores habituales, percibiendo ingresos económicos importantes, aspecto que estaría corroborado por la prueba testifical de descargo de fs. 345.

Finalmente la Institución recurrente por medio de su representante, acusa que la resolución recurrida se traduce en "ultra petita" al haber incorporado extremos no consignados en la apelación ni en la sentencia al referirse a declaración de testigos inexistentes indicando los folios 33-338.

CONSIDERANDO: Que, habiendo la Institución recurrente interpuesto su recurso de casación en el fondo y en la forma, y al no haber fundamentado expresamente respecto al recurso de casación en la forma, impide a este tribunal su consideración.

El punto de impugnación central del recurso de casación en el fondo radica en que el decreto del juez de Instrucción que conoció la fase sumaria del juicio penal llevado contra el actual actor, se trató de un "sobreseimiento mixto" (definitivo y provisional) que no viabiliza una acción civil por daños y perjuicios, ya que con carácter previo, correspondía al actor incoar una acción recriminatoria por el delito de calumnia; al respecto de la revisión del cuaderno procesal se evidencia que el Tribunal ad quem inobservó lo dispuesto imperativamente por el art. 221 del Código de Procedimiento Penal anterior, cuando en su inc. 1) señala "dará lugar a la acción recriminatoria de calumnia contra el querellante o denunciante y a la reparación de daños, perjuicios y costas en favor del sobreseído"; o también podía proceder con acción recriminatoria por acusación y denuncia falsa, de acuerdo a lo previsto por la última parte del art. 245 del mismo compilado legal, y art. 166 del Código Sustantivo Penal. En consecuencia, de la revisión del Auto final de la Instrucción dentro del proceso penal seguido por Nivardo Zurita y otros en representación del Sindicato de Transporte Pesado Cochabamba "TRANSPECO" contra el demandante (fs. 6 a 10) por la supuesta comisión de los delitos de abuso de confianza, daño calificado y otros, la Juez 1ero. de Instrucción en lo Penal de la ciudad de Cochabamba determinó "Procesamiento" contra los co imputados Freddy Gastón Mostajo Tardío, Efraín Villarroel Torrico y Melecio Enríquez Pereira por existir suficientes indicios de culpabilidad en la comisión de los delitos de "Contribuciones y ventajas ilegítimas y abuso de confianza" sancionados por los arts. 228 y 346 del Código Penal y "sobreseimiento provisional" en favor de los mismos, por los delitos de "sociedades o asociaciones ficticias y daño calificado", sancionados por los Arts. 229 y 358 del citado cuerpo legal.

Apelada que fue esta resolución, a fs. 11 vlta. cursa el Auto de Vista emitido por la Sala Penal Primera de la Corte Superior de Cochabamba por el cual se determina "Sobreseimiento definitivo" en favor de Freddy Gastón Mostajo Tardío, Efraín Villarroel Torrico y Melecio Enríquez Pereira por no existir indicio alguno de culpabilidad en la comisión del delito tipificado por el art. 228 del Código Penal y "sobreseimiento provisional" en favor de los imputados nombrados por el delito previsto en el art. 346 del Código Penal (abuso de confianza). En consecuencia habiendo sido juzgados con la normativa procesal penal anterior, evidentemente el Tribunal Ad quem, incumple lo previsto por el Art. 221 del Código adjetivo penal anterior que taxativamente abre la posibilidad de interponer la "acción recriminatoria" por calumnia contra el querellante o denunciante y a la reparación de daños, perjuicios y costas a quienes previamente hayan "obtenido decreto de "sobreseimiento definitivo por falta de tipicidad, o si el delito atribuido al imputado no fue perpetrado o no existiere contra él ningún indicio de culpabilidad, (Art. 220 del Código de Procedimiento Penal anterior). En la especie, de la lectura del auto de vista que corre a fs. 11 y 11 vlta. se establece en primer lugar, que el demandante obtuvo la declaratoria de "sobreseimiento definitivo" por el delito de contribuciones y ventajas ilegítimas y "sobreseimiento provisional" por no existir suficientes indicios de culpabilidad por el delito de abuso de confianza; en consecuencia, el sobreseimiento provisional emitido en contra del demandante impide aplicar el Art. 221 del Código de Procedimiento Penal anterior a efectos de la acción recriminatoria, y en segundo lugar, tal cual correctamente el Juez de primera instancia concluye a fs. 446 el "sobreseimiento provisional de ninguna manera da lugar a la acción recriminatoria por calumnia", a más de que inclusive si el auto final de la instrucción hubiera determinado "sobreseimiento definitivo" por todos los delitos acusados la demandante, previamente debía interponerse ante el juez llamado por ley la "acción recriminatoria" por calumnia.

Consiguientemente, se establece que el Ad quem, al pronunciar la resolución impugnada "revocando" la sentencia y declarando probada la demanda de fs. 26-28, infringió los Arts. 236-397 del Código de Procedimiento Civil, así como los Arts. 220 y 221 del Código de Procedimiento Penal anterior, incurriendo en "error de derecho", que corresponde ser corregido aplicando lo instituido por el artículo 253.1) del Código de Procedimiento Civil.