AS/0103/2006

SALA CIVIL

AUTO SUPREMO N° 103 Sucre, 22 de Junio de 2006

DISTRITO : Tarija PROCESO: Ordinario sobre nulidad de contrato y reconvención sobre reconocimiento de hijo

PARTES : Carmen Amira Salas Balcázar y otros c/ Lourdes Muñoz de Mendoza y otra

MINISTRA RELATORA: Dra. Emilse Ardaya Gutiérrez

VISTOS: El recurso de casación de fs. 632 a 633 interpuesto por Consuelo Muñoz Oller contra el auto de vista de fs. 625-628, pronunciado en fecha 12 de marzo de 2005, por la Sala Civil Segunda de la R. Corte Superior del Distrito Judicial de Tarija, en el ordinario sobre nulidad de contrato y reconvención sobre reconocimiento de hijo seguido por Carmen Amira Salas Balcázar en representación de su hija Bernarda de Lourdes Morales Salas contra la recurrente y Lourdes Muñoz de Mendoza, los antecedentes procesales, el dictamen fiscal de fs. 643 a 644, y

CONSIDERANDO: Que, el auto de vista de fs. 625 a 628, pronunciado por la Sala Civil Segunda de la R. Corte Superior del Distrito Judicial de Tarija, revoca en parte la resolución impugnada de fs. 572 a 573 en lo que corresponde a la excepción de prescripción planteada por Carmen Amira Salas en representación legal de su hija Bernarda de Lourdes Morales Salas y la declara probada y en su consecuencia extinguida por prescripción la acción de nulidad del acto de reconocimiento a favor de Bernarda de Lourdes Morales Salas y ejecutoriada la resolución relativa a la excepción de impersonería.

Contra el auto de vista, la codemandada perdidosa Consuelo Muñoz Oller, interpone recurso de casación en la forma y en el fondo. En primer término acusa que el tribunal de alzada no cumplió con el Auto Supremo de fs. 594 a 596, omitiendo referirse a lo dispuesto en dicha resolución que advierte que en el proceso se ha incurrido en un vicio procesal insubsanable por la falta de citación personal con la demanda reconvencional planteada por Lourdes Muñoz Oller a las demandantes, y que da mérito a la infracción de los arts. 120 y 129 del Código de Procedimiento Civil.

Acusa también que, a tiempo de pronunciarse el auto de vista, Bernarda de Lourdes Morales Salas ya había alcanzado la mayoría de edad y debería ser ella la que conteste la demanda reconvencional.

Argumenta que la excepción de prescripción de la acción de nulidad de reconocimiento no podía ser considerada como excepción previa porque no existe una fecha cierta de su proposición. Sostiene que la única excepción que debía resolver era la propuesta a fs. 231 por Consuelo Muñoz Oller, referida a la extinción de la demanda de nulidad de venta; por lo que pide se anulen obrados hasta el vicio mas antiguo que lo sitúa en la citación personal de Bernarda de Lourdes Morales Salas con la demanda reconvencional de fs. 235.

El recurso en el fondo, acusa indebida aplicación del art. 204 del Código de Familia en el auto de vista, al no haber dado ninguna razón jurídica para aplicar el art. 204 del Código de Familia y declarar prescrita la acción y no aplicar el art. 552 del Código Civil que determina la imprescriptibilidad de las acciones de nulidad.

CONSIDERANDO: Que, al haberse acusado violación de las formas esenciales del proceso, es pertinente señalar que en materia de nulidades, rige el principio de especificidad, en virtud del cuál, ningún trámite será declarado nulo, si la nulidad no estuviere determinada previamente en la ley. Principio que es acompañado por el de trascendencia, que determina que no hay nulidad sin perjuicio, lo que significa que para dar lugar a la nulidad es preciso que la infracción haya ocasionado algún daño; de igual manera, en virtud del principio de convalidación, toda violación de forma, que no es reclamada oportunamente por quien se sienta perjudicado, se considera convalidada con el consentimiento tácito.

En el sub lite, de la revisión de los obrados, se infiere que no es evidente que la resolución de segundo grado omitiere pronunciarse sobre lo dispuesto en el Auto Supremo de fs. 612, pues de la revisión del proceso se tiene que el referido Auto Supremo al referirse al auto de vista de fs. 594-596, concluye señalando: ".......al dejar de pronunciarse sobre el fondo de la excepción que se analiza, lo que determina su nulidad por determinación del art. 254-4) del citado adjetivo civil". Este Considerando concuerda con la parte resolutiva que anula el auto de vista de fs. 594 a 596 de fecha 10 de febrero de 2003 y ordena "se pronuncie otro conforme a lo determinado en el párrafo precedente".

En otros términos el Auto Supremo de fs. 612, determina que el tribunal ad quem se pronuncie sobre la excepción de prescripción que el auto de vista de fs. 594 a 596 la había rechazado por considerarla interpuesta en forma extemporánea.

Determinación Suprema que fue debidamente cumplida por el tribunal ad quem en el auto de vista de fs. 625 a 628, que considera la excepción de prescripción planteada por Carmen Amira Salas en representación de su hija Bernarda de Lourdes Morales Salas y la declara probada.

CONSIDERANDO: Que, en cuanto a la infracción de los arts. 120 y 129 del Código de Procedimiento Civil, por falta de citación con la demanda reconvencional a las demandantes, debe tenerse en cuenta que el art. 129-II prevé "La parte que sin ser citada legalmente hubiere contestado la demanda no podrá acusar la falta ni nulidad de la citación". En obrados si los demandantes contestaron a la reconvención sin observar la falta de diligencia previa de notificación, es indudable que dieron por salvada la falta de citación, de ahí que no se ha incurrido en infracción de las precitadas normas y que fueran acusadas en el recurso.

En cuanto a la afirmación en sentido que Bernarda de Lourdes Morales Salas a tiempo de pronunciarse el auto de vista habría alcanzado la mayoría de edad y por consiguiente debería ser ella la que conteste la demanda reconvencional, debe tenerse presente que para que ésta responda personalmente a la demanda reconvencional es condición sine quanon su mayoría de edad, a los efectos de adquirir la capacidad de obrar que conlleva la capacidad procesal prevista en el art. 52 del adjetivo civil.

En autos, el certificado de fs. 1, consigna como fecha de nacimiento de Bernarda de Lourdes Morales Salas, el 19 de septiembre de 1982, mientras que la respuesta a la demanda reconvencional -según cargo de presentación-, data del 23 de abril de 1999, de donde se desprende que Bernarda de Lourdes Morales Salas contaba con 16 años cuando se contestó a la demanda reconvencional, por consiguiente no podía ésta contestar personalmente a la demanda sino a través de su representante legal, que resulta ser su madre Carmen Amira Salas Balcázar.

CONSIDERANDO: Que, el recurso sostiene que la excepción de prescripción no podía considerarse como previa, al respecto, una vez radicado el proceso ante el Juzgado 1º de Partido de Familia, a fs. 289 vlta., el 16 de noviembre de 1998, acompañando el Poder Notarial de fs. 291 a 292 y certificados de nacimiento y bautismo de fs. 293 a 294, por memorial de fs. 295 a 297, Víctor Hugo Montellano Flores en representación de Carmen Amira Salas Balcázar, contesta la demanda reconvencional y al mismo tiempo opone entre otras, la excepción previa de prescripción.

Que, por proveído de fs. 321, la juez de la causa regularizó el procedimiento y dispuso se expida "comisión instruida a los efectos de la citación personal con la acción reconvencional y excepciones a los demandantes Carmen Amira Salas y Osman Lionel Morales..." Sin embargo consta a fs. 322, una diligencia de notificación por cédula al apoderado Víctor Hugo Montellano Flores en representación de Carmen Amira Salas, con las providencias de fs. 320 vlta., y 321, más no existe en obrados que se hubiere cumplido con la diligencia de citación personal con la acción reconvencional a los demandantes. En consecuencia, si los demandantes no esperaron la diligencia previa de citación y a fs. 324 se dan expresamente por citados y notificados y contestan la acción reconvencional y oponen entre otras la excepción previa de prescripción, se computa entonces el plazo para la presentación de la excepción previa, desde la fecha en que se presentó aquélla, y por consiguiente la excepción de prescripción se encuentra opuesta dentro del plazo previsto por el art. 337 del Código de Procedimiento Civil y debía en consecuencia considerarse como previa.

Así también se concluyó en el Auto Supremo Nº 234 de 2 de diciembre de 2004, que corre de fs. 612 a 614, cuando dice "En consecuencia, teniendo en cuenta que Carmen Amira Salas y Osman Lionel Morales no fueron citados personalmente con la demanda reconvencional, como se tiene indicado, el auto de vista recurrido, incurre en error al considerar que la excepción previa de prescripción mencionada presentada a fs. 324, apoyada en el art. 204 del Código de Familia, es extemporánea. En este sentido, se advierte que el tribunal de alzada no ha examinado el proceso con la prolijidad necesaria, y tampoco ha leído la diligencia de fs. 322 -en la que se funda-, que en ella se expresa haberse notificado al mandatario Víctor Hugo Montellano solamente con las providencias de fs. 320 y 321, pero no con la demanda reconvencional, que en todo caso, correspondía hacerla personalmente a los demandantes, conforme manda el art. 129 del Código de Procedimiento Civil, norma que ha sido infringida en el auto de vista debido al error indicado, ya que la excepción mencionada fue presentada dentro del plazo señalado por el art. 337 del mismo cuerpo legal".

De todo lo precedentemente expuesto, se infiere que la excepción de prescripción ha sido opuesta como previa y debía ser resuelta y así lo fue por el auto de vista de fs. 625 a 628.

CONSIDERANDO: Que, en cuanto al fondo del recurso, el Tribunal ad quem al aplicar la previsión del art. 204 del Código de Familia se ha circunscrito a aplicar la ley especial, cual le manda el art. 5 de la Ley de Organización Judicial concordante con el art. 1º del Código de Familia, que en el caso particular que nos ocupa correspondía ser aplicada por cuanto si se estaba resolviendo una excepción de prescripción de la acción de reconocimiento de hijo, de ninguna manera correspondía aplicar la norma del art. 552 del Código Civil que se halla reservada para las acciones de carácter ordinario civil, sino la ley especial contenida en el art. 204, reservada a los casos de reconocimiento de hijo, por lo que, tal como opina el Sr. Fiscal General de la República, no se ha infringido las precitadas normas por el tribunal de apelación.

Por lo expuesto, el Tribunal Supremo no encuentra ninguna de las causas previstas en el art. 253-3) del Código de Procedimiento Civil, como para censurar la resolución recurrida, siendo por ende de aplicación los arts. 271-2) y 273 del mismo adjetivo.

POR TANTO: La Sala Civil de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación, de acuerdo con lo dictaminado por el Fiscal General de la República, declara INFUNDADO el recurso, con costas.

Se regula el honorario de abogado en la suma de Bolivianos Quinientos que mandará hacer efectivo el Tribunal de Alzada.

Se impone a la recurrente la multa de Bs. 100 a favor del Tesoro Judicial, de acuerdo al Reglamento de Multas Procesales del Poder Judicial, que el tribunal ad quem hará cumplir.

MINISTRA RELATORA: Dra. Emilse Ardaya Gutiérrez.

Regístrese y devuélvase.

Firmado : Dra. Emilse Ardaya Gutiérrez.

Dr. Julio Ortiz Linares.

Proveído : Sucre, 22 de Junio de 2006.

Patricia Parada Loras.

Secretaria de Cámara de la Sala Civil.