AS/0106/2020

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A   C I V I L

Auto Supremo: 106/2020

Fecha: 11 de febrero de 2020

Expediente: Chuquisaca 02/2015 (ENFE)

Parte Acusadora: Ministerio Público y otros.

Parte imputada: Gonzalo Sánchez de Lozada Sánchez Bustamante y otros.

Delito: Contratos lesivos al Estado y otros.

VISTOS: El memorial de apelación de fs. 176 a 184 vta., formulado por Santiago Atsuro Nishizawa Takano, contra el Auto Supremo Nº 003/2018 de 13 de marzo que cursa de fs. 108 a 119 vta., todos del cuaderno de apelaciones, emitido en el proceso de privilegio constitucional seguido por el Ministerio Público y otros contra el recurrente y otros, por la comisión de los delitos de contratos lesivos al Estado y otros, todo lo inherente, y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO

La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia pronunció el Auto Supremo Nº 003/2018 de 13 de marzo, de fs. 108 a 119 vta., declarando infundada la excepción de extinción de la acción penal por prescripción de los delitos de uso indebido de influencias, negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, resoluciones contrarias a la constitución y a las leyes, previstos y sancionados por los arts. 146, 150, 224 y 153 del Código Penal, respectivamente, opuesta por Santiago Atsuro Nishizawa Takano, con costas, en cumplimiento del art. 315.III del Código de Procedimiento Penal por la intensión dilatoria de la pretensión, quedando interrumpidos los plazos señalados en la citada norma.

Dicha Sala sostuvo que de antecedentes se desprende que con anterioridad a la excepción planteada, el impetrante opuso otra excepción de extinción de la acción penal por prescripción declarada infundada por Auto Supremo Nº 008/2016 de 9 de mayo, es así que de conformidad con el art. 315.IV del Código de Procedimiento Penal modificado por la Ley Nº 586 de 30 de octubre de 2014 el rechazó de las excepciones y de los incidentes impedirá que sean planteados nuevamente por los mismos motivos, por cuanto en esa oportunidad argumentó que los hechos acontecieron de las gestiones 1995 y 1996 habiendo ya prescrito hasta la fecha de oposición de la excepción.

Añadiendo que de los resultados de la investigación al excepcionista, este atentó contra la economía del Estado, durante el proceso que hubo en el desmantelamiento de ENFE (Andina y Oriental) y al descapitalizar la empresa mixta F.C.A. S.A.M., modificando las reglas de la licitación internacional que concluyó con la reducción de capital, por lo que la Sala Penal determinó que es aplicable el art. 112 de la Constitución Política del Estado y rechazó la excepción planteada.

Posteriormente, con base en los antecedentes suscitados y el art. 315.IV del Código de Procedimiento Penal, sostuvo que es obligación del solicitante de excepción acreditar hechos nuevos que provoquen una interpretación distinta en la aplicación del art. 112 de la norma constitucional, art. 29 bis del Código de Procedimiento Penal y 5 de la Ley Nº 44 referidos a la imprescriptibilidad de los delitos que atenten contra el patrimonio del Estado y causen grave daño económico.

Sin embargo, este aspecto no habría sido cumplido, ante la reiteración de sus argumentos de vencimiento del plazo para que opere la prescripción por los delitos que se le imputó, inobservando el art. 315.IV del adjetivo penal y lejos de fundamentar la excepción con nuevos motivos, se limitó a realizar un cómputo aritmético del cumplimiento del tiempo para que opere la prescripción de los delitos de uso indebido de influencias, negociaciones incompatibles con el ejercicio de las funciones públicas, conducta antieconómica y resoluciones contrarias a la Constitución y a las leyes.

Soslayando el motivo central, como es que los delitos imputados son imprescriptibles porque atentan el patrimonio del Estado y causan grave daño económico al Estado, siendo aplicables los arts. 112 de la Constitución Política del Estado, art. 29 bis del Código de Procedimiento Penal y 5 de la Ley Nº 44, sin que los haya enervado, inadvirtiendo el contenido del Auto Supremo Nº 008/2016 de 9 de mayo, el cual no fue apelado, siendo ejecutoriado, y que no puede ser ahora cuestionado, concluyendo que al no haber expuesto nuevos motivos a los ya resueltos a través del referido Auto Supremo, reiterando sus argumentos incumplió el art. 315.IV del adjetivo penal, adecuándose a las previsiones del citado artículo en su parágrafo tercero.

CONSIDERANDO II:

DEL CONTENIDO DE LA APELACIÓN INCIDENTAL Y SUS CONTESTACIONES.

Santiago Atsuro Nishizawa Takano interpuso recurso de apelación por escrito de fs. 176 a 184 vta., contra el Auto Supremo Nº 003/2018 de 13 de marzo, manifestando que no se le notificó formalmente con la resolución impugnada, pero reconoce que se apersonó a Secretaría de Sala Penal donde recibió su respectiva copia, en ese sentido identifica como motivos de apelación los siguientes:

El Auto Supremo vulnera el debido proceso al ser una resolución arbitraria por errónea aplicación del art. 315.III del Código de Procedimiento Penal y falta de fundamentación.

Señala que al haber sido declarada infundada su excepción de prescripción dando aplicación al art. 315.III y IV del adjetivo penal, sosteniendo que reiteró los mismos argumentos de una anterior excepción que planteó del 15 de abril de 2016, cuando al haber transcurrido 19 meses se modificó el fondo respecto al cómputo del tiempo de la prescripción plazo que señala no fue manipulado por su persona sino que es de responsabilidad del Ministerio Público y del órgano judicial, y el razonamiento empleado por la Sala Penal vulnera la garantía del debido proceso previsto en el art. 115 de la Constitución Política del Estado en su vertiente de la debida fundamentación de las decisiones judiciales, puesto que las excepciones pueden ser planteadas varias veces ya que el inexorable paso del tiempo hace que las circunstancias varíen de acuerdo a la jurisprudencia constitucional establecida en la Sentencia Constitucional Nº 2121/2013 de 21 de noviembre; y, considerando que el Auto Supremo apelado no explica porque el uso racional de su derecho a la defensa sea manifiestamente dilatoria al no indicar que término, acto procesal, etapa o decisión se evitó que se realice en tiempo debido a la interposición de la excepción de prescripción que planteó o en que perjudico o se benefició pues el plantear una segunda excepción no significa que sea dilatoria y únicamente responde a su derecho a la defensa.

Asegura que los motivos de la segunda excepción de extinción contienen motivos diferentes a la primera y así no fuera el caso se debió tomar en cuenta que su finalidad no era dilatoria y no es posible aplicar el art. 315.III del Código de Procedimiento Penal, sin que se haya efectuado una interpretación teleológica de la norma es decir cual su finalidad, empero, su aplicación es arbitraria al no tener mayor motivación que se ha generado dilación, por lo que asevera que la resolución impugnada carece de fundamentación en infracción del derecho al debido proceso en su elemento de la debida fundamentación.

Arguye que existe vulneración de la garantía del debido proceso por fundamentación arbitraria e interpretación arbitraria del art. 315.IV del adjetivo penal.

El apelante alega que la fundamentación realizada por Sala Penal es irrazonable, al calificar de dilatoria la excepción que opuso, sin explicar en que retrasó la tramitación de la causa, considerando que la excepción constituye una cuestión accesoria que no suspende la actividad de los jueces en los procedimientos judiciales a su cargo, y la presentación de la excepción obedeció a su necesidad de respetar su derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable y cita el art. 14 num. 3 inc. c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 8 num. 1) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica).

Afirma que el memorial de 10 de noviembre de 2017, contiene argumentos que difieren a los señalados en el memorial de 15 de abril de 2016.

Señala que la afirmación de Sala Penal referida a que no tuvo en cuenta los razonamientos establecidos en el Auto Supremo Nº 008/2016 de 9 de mayo de 2016 al interponer la segunda excepción sobre la aplicación de los arts. 112 de la Constitución Política del Estado, 29 bis del Código de Procedimiento Penal y 5 de la Ley N° 44, concernientes a la imprescriptibilidad de los delitos que atenten contra el patrimonio del Estado y causen grave daño económico.

Empero, aduce que en el memorial de 10 de noviembre de 2017 indicó que los supuestos delitos por los que se les viene procesando han prescrito el 14 de marzo de 2004, antes de la promulgación de la actual Constitución Política del Estado promulgada el 7 de febrero de 2009.

Por consiguiente, siendo la prescripción un instituto de carácter sustantivo penal no podría aplicarse la mencionada normativa, ya que los delitos por los que se le está procesando prescribieron y cita jurisprudencia sobre el principio de favoralidad a la Sentencia Constitucional N° 1030/2003 –R de 21 de julio.

Asimismo, en cuanto al supuesto daño económico que habría ocasionado al Estado, aclaró que su persona no se encontraba en el ejercicio de cargo y que no tendría competencia dentro del Ministerio de Capitalización, ni poder de decisión, por lo que afirma es viable la excepción opuesta. Sin embargo, se le atribuye hechos delictivos porque habría tenido una supuesta participación como miembro de la Comisión Calificadora de ENFE, concretamente en el informe de recomendaciones para la capitalización de ENFE - ANDINA.

Adicionalmente, destaca que otro argumento nuevo es el factor tiempo que transcurrió, en la primera excepción que fue de 20 años y en la segunda excepción de 21 años y seis meses, por lo que asevera que los motivos de ambas excepciones no son los mismos y los delitos por los que se les estaría procesando no ingresarían al régimen de la imprescriptibilidad ni de las modificaciones de la Ley Nº 044 siendo el hecho antes de la vigencia de la actual Constitución.

Aduce que su conducta no fue atentatoria a los intereses del Estado ni le causó un grave daño económico; aspecto que sostiene fue respaldado por las auditorias y que hasta la fecha no se demostró la existencia de un daño que pueda ser reclamado.

Refiere que explicó porqué no era aplicable el art. 112 de la Constitución Política del Estado, basado en que: 1) los delitos imputados prescribieron antes de la vigencia de la actual Constitución Política del Estado, 2) las acciones imputadas no tienen conexitud con el aparente daño económico al Estado al no haber formado parte de la comisión y suscribió un contrato como abogado y no como parte del contrato, motivos que señala no fueron parte de la anterior excepción de la acción penal por prescripción y la aplicación del art. 315.IV del Código de Procedimiento Penal es errada.

Afirmando que la excepción de extinción de la acción penal por prescripción establecida por el art. 308 num. 4) del adjetivo penal depende del factor tiempo y puede ser interpuesta en cualquier etapa del proceso, de acuerdo a las Sentencias Constitucionales N° 2121/2013 de 21 de noviembre y 0045/2012, concluyendo que la fundamentación realizada por la Sala Penal es arbitraria, irrazonable y discrecional, por lo que solicita se revoque la resolución impugnada debiendo aplicarse correctamente el art. 315 del Procedimiento Penal e ingresando al fondo de la cuestión planteada se determine la extinción de la acción penal por prescripción.

La Procuraduría General del Estado, representada por Ivan Carlos Arandia Ledezma, Daniela Gonzales Encinas y Aidee Martinez Cuba, contestó al recurso de apelación, mediante memorial de fs. 398 a 402 vta., manifestando que el apelante no cumplió con la exigencia procesal del art. 315.IV del Código de Procedimiento Penal al no haber acreditado nuevos hechos que ameriten una interpretación distinta respecto de la aplicación de los arts. 112 de la Constitución Política del Estado, 29 bis del adjetivo penal y 5 de la Ley N° 044 sobre la imprescriptibilidad de los delitos que atenten contra el patrimonio del Estado y causen grave daño económico que según la Sala Penal el excepcionista se limitó a reiterar argumentos de la excepción interpuesta el 15 de abril de 2016 donde ya reclamó el vencimiento del plazo para la prescripción de los delitos imputados.

Que revisados los antecedentes la excepción que anteriormente planteó el 15 de abril de 2016, señaló incidente de actividad procesal defectuosa por inaplicabilidad de las Leyes Nros. 004 y 044 y excepción de extinción de la acción penal por prescripción afirmando que los hechos atribuidos fueron anteriores a la vigencia de las leyes indicadas y que debe aplicarse la ley vigente en el momento de la comisión del hecho delictivo, aspecto que fue resuelto en el Auto Supremo Nº 008/2016 de 9 de mayo, fundando su decisión en la imprescriptibilidad de los delitos cometidos por funcionarios públicos que causen grave daño económico al Estado de acuerdo a los arts. 112 de la Constitución Política del Estado, 29 bis del Procedimiento Penal y 5 de la Ley Nº 044, prescindiendo efectuar el cómputo, determinación que no fue impugnada por el imputado y que considera justa suficiente y razonable, ya que el ahora apelante reconoce en el memorial de interposición de la excepción que el proceso penal es emergente del ejercicio de un cargo público como Director Jurídico del Ministerio sin cartera a cargo de la capitalización, formando parte de la Comisión Calificadora en el proceso de capitalización de ENFE además de admitir que realizó un informe de justificación para dar continuidad al proceso de capitalización de 14 de diciembre de 1995 y participó en la suscripción del contrato de acciones de 15 de marzo de 1996, por lo que el proceso penal contra el apelante se encuentra vinculado al grave daño económico causado al Estado boliviano por la mala valoración del aporte estatal en la constitución de la empresa Ferroviaria Andina Sociedad de Economía Mixta (FCA S.A.M.) que se configuró en la reducción del capital de la misma, sin respaldo legal por la Junta General Extraordinaria de Accionistas de FCA S.A.M. de 16 de febrero de 1996.