AS/0113/2023

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA SEGUNDA

AUTO SUPREMO Nº 113/2023

Sucre, 15 de marzo de 2023

DATOS DEL PROCESO Y DE LAS PARTES

Expediente : 495/2018

Demandante : Empresa Unipersonal “CONBOLAT”

Demandado : Gobierno Autónomo Departamental de ..Tarija

Proceso : Contencioso

Distrito : Tarija

Relator :Mgdo. Carlos Alberto Egüez Añez

I. VISTOS: El recurso de casación en la forma y en el fondo de fojas 1241 a 1306, deducido por la Empresa Unipersonal “CONBOLAT”, representado legalmente por Abraham Rodrigo Alcoba Trujillo, impugnando la Sentencia 14/2018 de 24 de agosto, pronunciada por la Sala Social, Seguridad Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Única del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro del proceso contencioso por incumplimiento de obligaciones emergente del contrato suscrito sobre la Supervisión Técnica del Proyecto “CONSTRUCCIÓN Y EQUIPAMIENTO ONCOLÓGICO TARIJA”, seguido por la empresa recurrente, contra el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija; el memorial de contestación de fs. 1309 a 1356; el Auto 121-C/2018 de 9 de octubre de fs. 1357 y vta. que concedió el citado medio de impugnación; el Auto 507/2018-A de 18 de diciembre de fs. 1534 y vuelta que admitió la casación; la Sentencia Constitucional Plurinacional 0753/2021-S2 de 8 de noviembre, que concedió la tutela impetrada por la empresa COMBOLAT y anuló el Auto Supremo 787/2019 de 29 de noviembre, los antecedentes del proceso; y

II. ANTECEDENTES DEL PROCESO

II.1. Sentencia

Que, tramitado el proceso contencioso la Sala Social, Seguridad Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Única del Tribunal Departamental de Tarija, emitió la Sentencia 14/2018 de 24 de agosto (fojas 1208 a 1237), declarando: 1. IMPROBADA la demandada contenciosa, interpuesta por la Empresa Unipersonal CONBOLAT contra del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija; y, 2. PROBADA en parte la demanda reconvencional, declarando la ineficacia de la resolución contractual realizada en sede administrativa por la Empresa Unipersonal CONBOLAT, por la inexistencia de causales de resolución del contrato; por consiguiente, dispone la resolución del contrato por causales atribuibles a la empresa citada, condenando a la misma al pago de Bs 2.570.929,72.- emergentes de las multas contractuales.

III. MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN

Que, contra la referida sentencia, Abraham Rodrigo Alcoba Trujillo en representación legal de la empresa Unipersonal CONBOLAT, interpuso el recurso de casación en la forma y en el fondo de fojas 1241 a 1306, en el que expresó lo siguiente:

1. Denunció que la Sentencia 14/2018 impugnada, viola los artículos 378, 432, 436.I del Código de Procedimiento Civil, al ser evidente la parcialización del dictamen pericial emitido por el perito designado, quien no valoró la prueba de reciente obtención que fue presentada. Señala también que la sentencia carece de falta de motivación y fundamentación; toda vez que, no se pronunció sobre las pretensiones deducidas en el proceso y que fueron reclamadas oportunamente.

Sostuvo que una vez notificado con el informe pericial, procedió a impugnar el mismo; sin embargo, mediante informe de 17 de octubre de 2017, el perito se ratificó en el informe emitido el 2 de septiembre de igual año, haciéndose conocer el rechazo del dictamen pericial, por lo que se solicitó la designación de un nuevo perito a efectos que se practique un nuevo dictamen pericial acorde a la realidad de los hechos, y no obstante de haberse reiterado en diferentes ocasiones, los vocales no se pronunciaron al respecto, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 254 numerales 4) y 7) del Código Adjetivo Civil; toda vez que, el juez tenía la facultad dentro del periodo probatorio hasta antes de la sentencia, de designar nuevos peritos, inspecciones oculares y toda prueba que juzgue conveniente, conforme el artículo 378 del citado cuerpo legal, en busca de llegar a la verdad material, denotándose el incumplimiento del artículo 90 del Adjetivo Civil.

Explicó que el perito presentó su dictamen en fecha 22 de septiembre de 2017, fuera del plazo probatorio señalado de 50 días, que vencía el 19 de septiembre de 2017, por lo que corresponde la nulidad de la sentencia en aplicación del artículo 17.III de la Ley Nº 025.

2. Acusó de error de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas, al no haber considerado el Tribunal, las pruebas descritas en el memorial de casación, como las testificales y el informe pericial parcializado; deviniendo en injusta la determinación asumida por los Vocales de la Sala Social, Seguridad Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Tarija.

Mencionó que las instrucciones del Fiscal de obra fueron injustificadas, aclarando que se suspendió la obra por más de 30 días calendario; siendo un abuso extremo pretender que la supervisión concluya su trabajo en el plazo establecido, sobre un estudio TESA que fue entregado incompleto; aclaró de igual manera que la línea y nivel, planos aprobados por el municipio y otras instancias son de exclusiva responsabilidad de la empresa consultora, como demuestra la prueba del DBC con CUCE: 11-0906-00-2594403-3-2 del estudio TESA Construcción y Equipamiento Oncológico Tarija, por lo que de acuerdo a la prueba cursante de fojas 8 a 71, se tiene que el DBC con CUCE: 11-0906-00-25943-3-1 del estudio TESA Construcción y Equipamiento Oncológico Tarija, página 22 del ANPE Nº 007/2011, la empresa consultora, debió realizar todos los trámites necesarios en instancias correspondientes para el inicio de sus servicios, como la línea y nivel y la aprobación de planos por el Gobierno Municipal. En base a lo señalado solicita verificar el DBC del estudio TESA, con lo que se evidenciará que la Supervisión no tiene el suficiente alcance para hacer aprobar la línea y nivel.

Continúa señalando que, el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, apartándose de los términos del contrato, procuró realizar modificaciones en la obra, pretendiendo la construcción de ambientes que no estaban aprobados inicialmente, lo cual debió llevar a la suscripción de un contrato modificatorio. Manifestó también que la sentencia no consideró la prueba testifical de fojas 942 a 944, la cual demuestra que la empresa nunca se comprometió a elaborar y aprobar planos de un estudio que corresponde a línea nivel, ni a realizar nuevos diseños; cuando el alcance de la supervisión consistía en ultimar la revisión al diseño final del proyecto, por lo que la sentencia carece de fundamento jurídico, al margen de basarse en hechos alejados de la realidad, contrarios a la prueba producida durante la tramitación del proceso, debiendo observar en el presente caso la verdad material contenida en los artículos 1 y 5 del CPC.

Aseveró que la Factura Nº 55, fue presentada dentro del tiempo establecido para que se proceda al pago, aclarando que no es requisito para que se apruebe la planilla, porque la presentación de la factura se habilita una vez aprobado el informe conforme estipula la cláusula trigésima, no efectuando la sentencia la respectiva valoración y análisis sobre el periodo para efectuar el pago de acuerdo a la cláusula vigésima novena, por lo que la situación se tornó crítica por la falta de cancelación, realizándose los respectivos reclamos a la MAE, sin tener respuesta al respecto. Aclaró también que la fecha de aprobación de la planilla, nunca fue proporcionada por el fiscal de obra y tampoco el referido fiscal envió sus observaciones, aplicándose en consecuencia la cláusula vigésima octava, la cual señala que si en 10 días hábiles el fiscal de obra no envía sus observaciones al supervisor, se aplicaría el silencio administrativo positivo, entendiendo que dichos documentos cuentan con la aprobación de fiscal de obra, vulnerándose el artículo 397 del CPC, que exige que las pruebas producidas serán apreciadas por el juez de acuerdo a la valoración otorgada por la ley, caso contrario conforme a su prudente criterio o sana crítica, verificándose claramente el incumplimiento del contrato por la entidad, quien no hizo entrega de la documentación dentro de los 5 días hábiles como indica el cronograma de actividades, no valorando tampoco el DBC que es parte integral del contrato principal.

Agregó que el término correcto como indica el DBC es: “deberá ultimar la revisión al diseño final del proyecto”, muy diferente a ultimar a diseño nuevo, aclarando que los planos de equipamiento médico son vinculantes a los planos de propuesta de la arquitectura, trabajos adicionales al Servicio de Recaudación, entonces no puede interpretarse mal un trabajo adicional y que no es responsabilidad del supervisor. Manifiesta también que la sentencia vulnera el Reglamento Nacional de Instalaciones Sanitarias Domiciliarias del Estado Plurinacional de Bolivia.

Expresó que el proyectista responsable del TESA, la empresa consultora AIROS SRL, es la responsable de entregar los planos aprobados; incumpliendo los artículos 46 del DS 181, por lo que al haberse evidenciado la suspensión de actividades hasta contar con la aprobación de planos de línea y nivel por el municipio, no existió demora en la supervisión, inobservando igualmente la Cláusula Trigésima Quinta, del Contrato de Supervisión, que señala que el Supervisor podrá comunicar a la entidad la suspensión temporal de servicios en la supervisión técnica de la obra, cuando se presenten situaciones de fuerza mayor, caso fortuito o por causas atribuibles a la entidad que afecten al Supervisor en la presentación de sus servicios, suspensión que puede ser parcial o total, en este caso en particular, de existir causas que afecten al Supervisor, se aplica la suspensión de actividades y en el caso en particular la falta de documentación no concluida en el estudio TESA, afectó no solo la cronología de actividades de supervisión, también el desarrollo del mismo proyecto desde su inicio, aspecto demostrado también con la prueba testifical, quedando claro que TESA incumplió al no entregar los planos para liberar la suspensión, contraviniendo la sentencia el artículo 397.I del CPC.

Indicó que la sentencia evidencia la mala y errónea interpretación técnica de la terminología, cuando manifiesta, que el supervisor debió entregar el producto a los 90 días de emitida la orden de proceder, siendo totalmente errado, puesto que el párrafo del DBC indica claramente que los 90 días se computarán a partir de la autorización por la entidad contratante para proceder con la readecuación del diseño.

3. Acusó la inobservancia de la verdad material de los hechos, al haber presentado documentación que falta a la verdad y que nunca fue entregada a CONBOLAT, refiriéndose a los oficios de llamada de atención, la sentencia manifiesta que los mismos fueron entregados con intervención notarial, lo cual es falso al no haber sido entregados al recurrente, no contando los mismos con constancia de recepción, ni con testigo de actuación, teniendo las referidas notas de llamada de atención, la misma fecha de emisión y la misma fecha y hora de entrega, además de estar referidas a la supervisión técnica, construcción Hospital Materno Infantil Tarija.

Por último, refiere al monto total de daños y perjuicios ocasionados en contra de la empresa unipersonal CONBOLAT, por el incumplimiento del contrato, por parte de la Gobernación del Departamento de Tarija, que alcanza a la suma de Bs4.428.97.

Concluyó el memorial solicitando ANULE la Sentencia Nº 14/2018 de 24 de agosto, cursante de fojas 1208 a 1237, debiendo en consecuencia dictar nueva resolución. Respecto al recurso de casación en el fondo, solicita se CASE la Sentencia Nº 14/2018 de 24 de agosto y declare probada la demanda, con costas y costos.

IV. FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

El Gobierno Autónomo del Departamental de Tarija, representado legalmente por Iván Vaca Parrado, respondió el recurso deducido por la parte demandante, en los siguientes términos:

Con relación al desembolso del anticipo, el testimonio de contrato de fojas 47 fue suscrito el 27 de febrero de 2015, momento desde el cual surte efectos jurídicos y nacen las obligaciones entre los contratantes, evidenciándose la renuncia del desembolso del anticipo por parte de la supervisión de CONBOLAT, materializado mediante cite CONBOLAT-ONCO 22/15, comunicando a la empresa la aceptación mediante CITE GOB/DOP/DI/aua-ONCO/09/2015 de 17 de agosto de 2015, aspecto corroborado por el testigo de cargo que fungía como fiscal de obra en el proyecto del oncológico.

Aclaró que nunca se llegó a ejecutar físicamente el proyecto por incumplimiento de la supervisión, por lo que no existió orden de proceder para la empresa contratista, por lo tanto no hubo ejecución física de obra, el informe inicial, debía ser entregado en 15 días a partir de la orden de proceder; sin embargo, la supervisión mediante CONBOLAT-ONCO 41/15 de 31 de agosto de 2015, solicitó ampliación del plazo para la entrega del informe inicial hasta el 7 de septiembre de 2015, argumentando que no se le entregó toda la documentación, aclarando al respecto que dicha documentación fue entregada por estudio TESA, como establece el DBC, además que ninguna documentación es indispensable para la realización del informe final.

Continua señalando que de acuerdo a la cláusula cuarta del contrato de supervisión técnica, la empresa CONBOLAT tenía un plazo impostergable de 90 días calendario, para la movilización, revisión, readecuación y complementación total del proyecto; no obstante, a cuatro días de presentar el informe inicial de revisión del diseño, comunicó la suspensión temporal del servicio de supervisión, mediante notas CONBOLAT-ONCO 57/15 y CONBOLAT-ONCO 62/15, al respecto aclaró que dicha suspensión no es aplicable a la solicitud efectuada; toda vez que, la referida cláusula es aplicable únicamente durante la ejecución de la obra y no así en la etapa de readecuación de diseño, por lo que no existió orden verbal o escrita que autoriza tal suspensión.

Respecto a la pretensión de pago por trabajos adicionales, sostuvo que únicamente se puede autorizar la realización de trabajos adicionales a través de la suscripción de un contrato modificatorio, por lo que las actividades realizadas por supervisión no constituyen actividades adicionales, la supervisión no se apartó de lo establecido en el contrato, tratándose simplemente de ajustes de diseño, habiendo solicitado solo la readecuación del diseño final y no así diseños nuevos.

En relación a los gastos de suspensión que erogó la empresa CONBOLAT, aclaró que de acuerdo a los certificados y planillas mensuales de pago, debió ser máximo 10% de la propuesta económica, cuyo pago se realizará en cuatro planillas de acuerdo a los términos de referencia, por lo que no corresponde certificar el pago correspondiente al equipamiento médico, en virtud que el trabajo que se presentó respecto al equipamiento médico está incompleto por falta de presupuesto, el cual no fue entregado por CONBOLAT, así establecido en el informe del perito.

V. FUNDAMENTOS LEGALES, DOCTRINALES Y JURISPRUDENCIALES APLICABLE

V.1. Facultad del Tribunal Supremo de Justicia, sobre la valoración de algún elemento probatorio producido en el proceso, y que hubiere sido omitido en su valoración por los jueces de instancia.

La jurisprudencia sentada por el Supremo Tribunal de Justicia establece que la apreciación y valoración de la prueba, corresponde a los Jueces y Tribunales de instancia, siendo incensurable en casación y que excepcionalmente podrá producirse una revisión de la prueba, en la medida en la que el recurso acuse y se pruebe la existencia del error de hecho o de derecho, de acuerdo a lo establecido en el artículo 271.I del CPC, siendo su propósito, modificar el contenido de un auto definitivo, sentencia o auto de vista, al evidenciarse que los jueces o tribunales de instancia a tiempo de emitir sus resoluciones hubiesen incurrido en dichos errores de valoración. Es decir, que, en cuanto a la valoración de la prueba, la labor del Tribunal Supremo de Justicia, está limitado a verificar si en esa actividad probatoria efectuada por los jueces y tribunales de instancia, estos incurrieron en error de hecho o de derecho.

Lo referido, tiene relación con el derecho a la impugnación y el principio de la doble instancia, los que se encuentran consagrados en el artículo 180 de la CPE y el artículo 30 numeral 14 de la Ley 025 del Órgano Judicial, a través del cual las partes pueden solicitar a otro juzgador superior, revise la Resolución inferior. Estos preceptos se materializan a través de los recursos que la ley franquea, según la Resolución contra la cual se pretenda recurrir, por lo que, se constituyen en los medios por los cuales se fiscaliza no solamente la decisión asumida por el juez o tribunal, sino la legalidad de la resolución, efectivizándose, con la emisión de una resolución que el Tribunal superior brindará, dando respuesta a los motivos que dieron lugar a la misma.

VI. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

La Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, emitió el Auto Supremo 787/2019 de 29 de noviembre (fojas 1551 a 1560), resolviendo el recurso deducido a través del memorial de fojas 1241 a 1306, declarando INFUNDADO el citado medio de impugnación. La referida resolución fue impugnada a través de la acción de amparo constitucional por el demandante (empresa COMBOLAT), en cuyo mérito, los Vocales de la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Chuquisaca emitieron la Resolución 003/2021 de 6 de enero (fojas 1619 a 1622 vuelta), determinando conceder la tutela impetrada por el demandante, dejando sin efecto el Auto Supremo N° 187/2019 de 29 de noviembre, disponiendo se emita uno nuevo. Resolución que fue confirmada por la SCP 0753/2021-S2 de 8 de noviembre, pronunciado por el Tribunal Constitucional Plurinacional. En consecuencia, en cumplimiento de lo dispuesto por la precitada resolución, corresponde pronunciar nueva resolución en los siguientes términos: