AS/0117/2022

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Auto Supremo Nº 117

Sucre, 22 de febrero de 2022

Expediente: 689/2021-S

Demandante: Fernanda Eugenia Rodríguez Ávila de Del Carpio

Demandado: Empresa Nacional de Telecomunicaciones “ENTEL SA”

Proceso: Reincorporación

Departamento: Tarija

Magistrado Relator: Lic. Esteban Miranda Terán

VISTOS: El recurso de casación de fs. 461 a 465, interpuesto por Fernanda Eugenia Rodríguez Ávila de Del Carpio, contra el Auto de Vista N° 175/2021 de 10 de septiembre de fs. 431 a 441, emitido por la Sala Social, Seguridad Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija; dentro del proceso de reincorporación seguido por la recurrente con la Empresa Nacional de Telecomunicaciones “ENTEL SA”; la contestación al recurso de fs. 483 a 492; el Auto Nº 101/2021 de 15 de noviembre de fs. 493, que concedió el recurso; el Auto de 30 de noviembre de 2021 de fs. 501, que admitió el recurso; y todo lo que fue pertinente analizar:

I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Sentencia.

Tramitado el proceso de social de reincorporación, la Juez del Trabajo y Seguridad Social, Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario Nº 2 de la capital Tarija, emitió la Sentencia N° 99/2019 de 25 de junio de fs. 378 vta. a 383, que declaró IMPROBADA la excepción de pago de fs. 46 a 52; e IMPROBADA la demanda de reincorporación de fs. 8 a 10.

Auto de Vista.

En grado de apelación, promovidos por Fernanda Eugenia Rodríguez Ávila de Del Carpio de fs. 385 a 389 y por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones “ENTEL SA”, de fs. 398 a 403, la Sala Social, Seguridad Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, emitió el Auto de Vista N° 175/2021 de 10 de septiembre de fs. 431 a 441, que CONFIRMÓ la Sentencia de primera instancia.

II.- RECURSO DE CASACIÓN, CONTESTACIÓN Y ADMISIÓN:

Por memorial de fs. 461 a 465, Fernanda Eugenia Rodríguez Ávila de Del Carpio, interpuso recurso de casación en el fondo, alegando:

El Tribunal de apelación, incurrió en inadecuada valoración de la prueba y se evidenció la violación, interpretación errónea y aplicación indebida de la Ley; además de incurrir en error de hecho y de derecho; toda vez que, conforme se demostró con la documental de fs. 8 a 10, su contratación como trabajadora de planta en la empresa ENTEL, fue desde el 23 de septiembre de 1993, dentro del marco de la Ley General del Trabajo (LGT); situación que, no se modificó con ningún otro contrato por más de 23 años continuos y la Orden de Servicios 006/2016 de 5 de febrero, por el que el Tribunal de apelación, hizo referencia en el sentido que, se hubiese cambiado su calidad de trabajadora por personal ejecutivo, lo realizó de forma equivocada al atribuir con ese documento, como una designación de libre nombramiento y con el que, se convertía en ejecutiva de nivel jerárquico y que además, conforme el Manual de Políticas Corporativas, con esa Orden de Servicio de fs. 4, quedaría bajo la aplicación del art. 8-II del Decreto Supremo (DS) Nº 29544 de 1 de mayo de 2008, incurriendo en un razonamiento arbitrario y errónea aplicación de la norma descrita.

Afirmó que, no consideró que la trabajadora fue de planta y permanente de ENTEL, por más de 23 años ininterrumpidos de trabajo, dentro de los alcances de LGT y del Acuerdo de Lago de 12 de abril de 2005, suscrito entre la empresa y la Federación de Trabajadores de ENTEL; sin embargo, el Tribunal de apelación, reiteró los argumentos y razonamientos equivocados de la Sentencia de primera instancia.

Alegó que la Orden de Servicio Nº 006/2016, por el que se la despidió intempestiva e injustificadamente, no constituye una designación de libre nombramiento y las funciones que se le instruyó con esa orden, no fueron para desplegar funciones de libre nombramiento, jerárquicas ni directivas de la empresa capitalizadora, como exige el art. 8-II del DS Nº 29544; esto porqué, los niveles dentro de ENTEL SA, está compuesta por el Presidente del Directorio, Vice Presidencia, Director Secretario, Director Titular, Directora Suplente y Síndicos del Directorio, liderada ejecutivamente por el Gerente General; luego está el personal ejecutivo constituido por Seguridad Corporativa, Asuntos Regulatorios, Inspectoría Empresarial y Auditoria, Ética y Transparencia, Planificación y Control, Recursos Humanos, todos estos, se encuentra a cargo de las Subgerencias; posteriormente, están los niveles de Tecnología, Clientes, Asuntos Legales, Jurídicos y Societarios, Administración y Finanzas, Proyectos, que están a cargo de las Gerencias Nacionales; también, están contemplados los Gerentes Regionales, constituyendo esta estructura del organigrama, compuesto por los cargos de Dirección; personal de jerarquía y confianza, que serían estos los de libre nombramiento; pero de ninguna manera y no consta en la estructura, el cargo de Encargada o Jefe de Ventas Regional Tarija, en el que desempeñó sus funciones al momento de su despido injustificado.

Afirmó que el Tribunal de apelación, de forma equívoca fundamentó que la trabajadora, desempeñó funciones en un cargo de libre nombramiento y que tenía, atribuciones de autorizar solicitudes de vacaciones a los trabajadores dependientes y otros, porqué según el Manual de Políticas Corporativas, tuvo bajo su responsabilidad el personal dependiente y que gozaba de beneficios especiales, como señaló el Informe de fs. 176 a 179; apreciación subjetiva de Tribunal de alzada, que derivó en un fallo injusto, carente de motivación, que transgredió el debido proceso.

El Tribunal de apelación en el Auto de Vista, señaló que desde el mes de febrero de 2016, percibió una remuneración de Bs. 11.522,35 conforme la documental de fs. 277 a 290 y que, antes de ese mes percibía entre Bs. 9.965,49, Bs. 10.167,69 y Bs. 10.845,84, conforme la documental de fs. 250, 254, 256, 258, 266, 26 y 273 a 275, señaló que, el incremento del sueldo representará el pago a un cargo de libre nombramiento, apreciación subjetiva y sin ningún análisis; toda vez que, al no haberse presentado las planillas de sueldos por la empresa, pese a la conminatoria de presunción, conforme prevé el art. 160 del CPT; sin embargo, la empresa maliciosamente las ocultó y no las presentó; por lo que, no existió prueba que demuestre que el incremento del Bs. 600, constituya prueba suficiente para catalogar que ocupaba un cargo de libre nombramiento.

Alegó que el Tribunal de apelación, asumió por la Orden de Servicio sea objeto del despido abusivo intempestivo e injustificado, incluso alegó que no podía reclamar la aplicación del Convenio y/o Acuerdo de Lago de 2005, que prevé la estabilidad laboral para todos los trabajadores de ENTEL SA, sin que medien causas justificadas de despido previstos en los arts. 16 del LGT y 9 del Decreto Reglamentario de la Ley General del Trabajo (DRLGT), incurriendo en contradicción de los arts. 46-II, 48-II y 49-III de la CPE; 4 y 6 de la LGT, 6 del DRLGT; además, omitió los principios previstos en el art. 4 del DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006 y constitucionalizado en el Art. 48-III del CPE, citó la SCP 1893/2013 de 29 de octubre, con relación al derecho a la estabilidad laboral.

Petitorio.

Solicitó case el Auto de Vista impugnado, ordenando la reincorporación y el pago de sueldos devengados.

Contestación.

Planteado el recurso de casación y en traslado por Decreto de 25 de octubre de 2021 de fs. 470, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones “ENTEL SA”, mediante memorial de fs. 483 a 492, contestó el recurso:

Afirmó que el recurso de casación, no cumplió con los requisitos de los arts. 271 y 274 del Código Procesal Civil (CPC-2013), al carecer de técnica procesal exigida por la Ley, omitió demostrar la violación de la Ley o Leyes acusadas, menos demostró el error de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas; la recurrente, debió ajustar sus fundamentos a la técnica procesal previstos en los arts. 271-I y 274-3 del CPC-2013, la carga procesal de citar y señalar la Ley violada y/o aplicada indebida o errónea, es inexcusable obligación de la recurrente; la inobservancia y omisión de estos presupuestos dan lugar a que se declare infundado el recurso.

La recurrente señaló que ingresó a ENTEL, el 23 de septiembre de 1993 y que, se encuentra sujeta a la LGT y su condición no se modificó por ningún otro contrato; sin embargo, ese extremo no fue objeto de controversia en la Litis; que si bien, ingresó en el cargo de “Operador I de Telefonía Nacional” a ENTEL, hizo notar que ese cargo ya no existe hace años, debido al avance de la tecnología en telecomunicaciones; para entender este razonamiento, ENTEL SA, estuvo bajo la administración pública y privada; en el periodo que fue contratada la demandante (1993), fue administrado por la empresa ETI, hasta el 1 de mayo de 2008; posteriormente, se emitió el DS Nº 29544, donde se nacionalizó a favor del Estado boliviano, durante ese periodo los cargos y funciones cambiaron en su denominación e incluso en la propia actividad; extremos que, fueron aceptados por la demandante sin ninguna observación, lo que demostró que al momento de la desvinculación, ya no ejercía el cargo de “Operador I de Telefonía Nacional”; además, la Nota ENT-SGRH-I-635/2021 de 5 de noviembre, acreditó que la demandante cumplió diferentes cargos, como en Áreas de ventas, de Coordinador y al final ocupó el cargo jerárquico de Jefe de Ventas de la Regional Tarija; en ese sentido, la antigüedad de 23 años de relación laboral continúa, no constituye base para configurar inamovilidad laboral.

La recurrente, cuestionó la Orden de Servicio Nº 006/2016 de 5 de febrero de fs. 4 y 171; sin embargo, no fundamentó el probable error de hecho o de derecho, la violación de las normas legales, menos desvirtuó el motivado del razonamiento legal y fáctico desarrollado en el Auto de Vista Nº 175/2021; sin embargo, la relación de trabajo se enmarcó en la reciproca obligación entre el empleador y la trabajadora, durante la vigencia del vínculo laboral existió modificaciones de las condiciones contractuales, con el único requisito de la aceptación de la trabajadora y ante la concurrencia del presupuesto “aceptación”, cualquier cambio del cargo o posesión laboral se consolidó; toda vez que, el empleador no puede obligar a sus trabajadores asumir cargos sin su anuencia de la trabajadora.

La Gerencia General de ENTEL SA, como máxima autoridad ejecutiva, mediante la Orden de Servicio Nº 006/2016 de 5 de febrero, designó a la demandante en la Jefatura de Ventas Tarija; nombramiento que fue directa y sin ningún proceso de selección de personal previa y/o convocatoria, en el marco del Manual de Políticas Corporativas, Gestión de Organización y Calidad, Política Macro de Organización Administrativa de fs. 178 a 186; consiguientemente, el cargo de Jefatura es un cargo jerárquico y su función fue de dirección, con las responsabilidades para coordinar, planificar en los servicios prestados por la empresa; además que, la demandante no estaba sujeta a control de presencia y tuvo un nombramiento Oficial en el cargo que ejerció, quien tenía absoluto conocimiento del alcance de la normativa interna; por lo tanto, no gozaba de estabilidad laboral como emergencia del art. 8-II del DS Nº 29544.

Afirmó que la recurrente, ante la objetividad, consistencia, congruencia y debida fundamentación del Auto de Vista y al no encontrar suficientes elementos para impugnarla, ingresó en teorizaciones subjetivas y forzadas, al afirmar que el art. 8-II del DS Nº 29544, sólo tendría alcance para los miembros del Directorio, Gerente general, Gerentes Nacionales y los Gerentes Regionales; sin embargo, la prueba de fs. 174 a 175, guardan coherencia con la Política Macro de Organización Administrativa de fs. 178 a 186 y el Manual de Gestión de Control de Presencia de fs. 234 a 242, que establecen que la función de Jefatura de Ventas Regional Tarija, es un cargo jerárquico, de confianza y de libre nombramiento, porque constituye parte del personal ejecutivo de la empresa, con capacidad de tomar decisiones sobre los intereses de la empresa; consecuentemente, tiene alcance del art. 8-II del DS Nº 29544.

La función de dirección y representación a la Empresa fue aprobada y demostrada con las literales de fs. 174 a 175, que evidenciaron que el personal de la Regional Tarija, estaban bajo dependencia de la demandante, conforme se acreditó por el certificado emitido por Recursos Humanos por la Nota SRH-845/2017 de fs. 191 y las literales de fs. 189 a 190 y 192 a 203, donde la demandante autorizó y aprobó vacaciones, permisos, licencias, permisos por bajas médicas y tramitaciones de pago, que un trabajador común o de base y sin cargo jerárquico no podrían realizar esas funciones; además, por el cargo jerárquico que cumplió percibió una remuneración de bs. 11.522,35, conforme se demostró por las literales de fs. 277 a 290, documentos que fueron valorados por el Tribunal de alzada.

Con relación al Convenio laboral de 2005, por el que presuntamente ampararía su estabilidad laboral como Jefe de Ventas Regional de Tarija, precisó que distorsionó el art. 4 de la LGT, porque esta disposición no prevé que los convenios constituyan Ley entre las partes, menos el Acuerdo de Lago de 2005, establece la estabilidad laboral, para los funcionarios jerárquicos, además que no fue presentado por la demandante para afirmar sus afirmaciones; sin embargo, el Acuerdo Laboral de 2005 en su Parte Octava, sobre el alcance del acuerdo señala: “El alcance de este acuerdo comprende a la totalidad de los trabajadores de la empresa, EXCLUYENDO aquellos aspectos que no correspondan al personal no sindicalizado conforme a ley, que por NATURALEZA DE SUS FUNCIONES EJERZAN CARGOS DE CONFIANZA en la relación a la estrategia de la empresa.”; por lo que, fue correcta la determinación del Auto de Vista, toda vez que esta disposición interna del Convenio, excluye al personal jerárquico y de confianza; consecuentemente, no existió vulneración de la Ley.

Petitorio.

Solicitó se declare improcedente y/o infundado el recurso de casación, con imposición de costas y multas procesales

Admisión:

Mediante Auto de 30 de noviembre de 2021 (fs. 501), la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, admitió el recurso de casación en el fondo de fs. 461 a 465, que se pasa a considerar y resolver.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO.

Expuestos así los argumentos del recurso de casación, es necesario realizar las siguientes consideraciones:

Doctrina, jurisprudencia y legislación aplicable al caso:

Derecho a la estabilidad laboral: estructura normativa.

La CPE, consagra el derecho al trabajo como un derecho fundamental, tal es así que el Art. 48-II, establece: "Las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; de primacía de la relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral; de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador”.

En ese sentido, el DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, en su art. 4 ratificó la vigencia plena en las relaciones laborales, del principio protector, con sus reglas del in dubio pro operario y de la condición más beneficiosa, así como los principios de continuidad o estabilidad de la relación laboral, de primacía de la realidad y de no discriminación. Por su parte el art. 11-I del citado precepto, establece: "Se reconoce la estabilidad laboral a favor de todos los trabajadores asalariados de acuerdo a la naturaleza de la relación laboral, en los marcos señalados por la Ley General del Trabajo y sus disposiciones reglamentarias”.

Los criterios descritos en torno al derecho al trabajo y la estabilidad laboral se encuentran previstos también por normas internacionales; así el art. 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH), señala que: “Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo que le asegure a ella como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana”.