AS/0119/2014

SALA CIVIL LIQUIDADORA

Auto Supremo: Nº 119

Sucre: 31 de marzo de 2014.

Expediente: P-12-09-S

Proceso: Cobro de Dineros por el Uso de Agregados

Partes: Fortunato Aguilar Hochkofer c/ SEDCAM - POTOSI

Distrito: Potosí

Magistrada Relatora: Dra. Elisa Sánchez Mamani

I. VISTOS:

1.- El recurso de casación en el fondo y en la forma, interpuesto por Fortunato Aguilar Hochkofler, en representación de Marco Antonio Aguilar Hochkofler, contra el Auto de Vista Nº 093 de 23 de abril de 2009, pronunciado por la Sala Civil, Comercial y Familiar de la entonces Corte Superior de Distrito de Potosí, en el proceso ordinario sobre cobro de dinero por el uso de agregados, seguido por el recurrente en contra del Servicio Departamental de Caminos de Potosí, la contestación, los antecedentes y;

II. CONSIDERANDO:

2.1. Antecedentes del Proceso.- Que, mediante sentencia de fojas 197 a 203 de obrados, pronunciado por el Juez de Partido Cuarto en lo Civil y Comercial de la ciudad de Potosí, se declaró improbada la demanda de fojas 22, con costas.

Que, en grado de apelación, interpuesto por Fortunato Aguilar Hochkofler, de fojas 206 a 207 vuelta, la Sala Civil Segunda de la entonces Corte Superior de Distrito de Cochabamba, por Auto de Vista Nº 093 de 23 de abril de 2009, de fojas 221 a 224, se confirmó la sentencia apelada, con costas.

Contra el referido Auto de Vista, por memorial cursante de fojas 227 a 230 vuelta, Fortunato Aguilar Hochkofler en representación de Marco Antonio Aguilar Hochkofler, interpuso recurso de casación en el fondo y en la forma, que se compendia a continuación.

III. CONSIDERANDO:

3.1. Denuncias del Recurso de Casación.- El recurrente, en su recurso de casación en el fondo, efectúa las siguientes denuncias:

1º.- Señala que por la documentación de fojas 2, 10, 20 y 89 que merecen fe probatoria y que conforme al artículo 33 del Código de Minería le da a su mandante sobre la concesión minera denominada ONDINA derechos preconstituidos por lo que ninguna persona jurídica ni natural, privada o Estatal, no podía ni puede realizar trabajos de extracción de agregados como lo ha hecho la Entidad demandada, y que esta documentación merece la fe probatoria de los artículos 134 y 135 del Código de Minas, 1289-I del Código Civil y 399-I) y 400 del Código de Procedimiento Civil y denuncia que en la sentencia y en el Auto de Vista no han interpretado y aplicado correcta y legalmente estas disposiciones legales.

Denuncia que no habrían analizado, compulsado y aplicado correctamente el informe del Sr. Superintendente Regional de Minas Potosí-Chuquisaca, que reconoce la preconstituidad de la titularidad del derecho concesionario de su mandante.

Alega que no han interpretado y aplicado correctamente la Ley Nº 3425 de 20 de junio de 2006, toda vez que el Municipio de Potosí no cuenta con Ordenanza ni disposición legal que reglamente sobre los áridos y agregados, por lo que no está en la obligación de adecuarse a ninguna disposición legal, y menciona el artículo 3 de la Ley Nº 3425 y asevera que se le han conculcado los derechos preconstituidos de su mandante.

Alega que no se ha interpretado correctamente que la concesión minera ONDINA se ha visto perturbada e invadida por el Servicio Departamental de Caminos con la utilización de los agregados de esa concesión para la construcción del camino carretera Tarapaya Miraflores y otros accesos y que tampoco se ha tomado en cuenta que la utilización de los áridos y agregados de la concesión “Ondina” han sido utilizados en forma arbitraria sin suscripción de ningún contrato.

En el recurso de casación en la forma, se efectúan las siguientes denuncias:

Denuncia que el Juez a quo y el Tribunal ad quem no se habrían pronunciado sobre su pretensión de que se reconozca su derecho concesionario preconstituido y el pago por el uso de los áridos y agregados por ser una concesión preconstituida conforme al artículo 12 del Decreto Supremo 25134 de 21 de agosto de 1998 incluso.

Señala que su concesión minera Ondina es preconstituida y en consecuencia se encuentra garantizada por los artículos 31, 33 y subsiguientes del Código de Minería y por el artículo 22-I) de la Constitución Política del Estado.

Que sin que exista pertinencia con la demanda hacen referencia a lo dispuesto por los artículos 450, 343 y 347 del Código Civil, ya que en ningún momento se ha hablado de contratos y que por la utilización de los agregados de la concesión Ondina corresponde aplicar el artículo 961 del Código Civil.

Alega que en el proceso se han incurrido en irregularidades que están viciadas de nulidad y detalla que la providencia de fojas 43 ha sido pronunciada después de un mes y once días; la providencia de fojas 52, habría sido dictada después de un mes y dos días; la providencia de fojas 110 vuelta después de 28 días; que el memorial de la parte actora de fecha 29 de agosto de 2008, con cargo de recepción del 2 de septiembre de 2008 (de fojas 132 vuelta), fue providenciada el 8 de septiembre de 2008, y que el memorial presentado por su parte de fecha 5 de septiembre de 2008, curiosamente se encuentra en el expediente a fojas 131; que la parte demandada presenta un memorial en septiembre de 2008, el cargo indica 15 de septiembre de 2008, y su providencia data de 19 de mayo de 2008, y que existe otros actuados a fojas 148 y 149, providencia de fechas 18 de septiembre de 2008; que la parte demandada presenta un memorial en fecha 23 de octubre de 2008, con cargo de fecha 27 de octubre de 2008 y la providencia data de 29 de octubre de 2008; luego añade que todos estos actuados en los que incurrió el Juez a quo han viciado de nulidad el proceso y el Tribunal ad quem no ha analizado menos aplicado el artículo 242 del Código de Procedimiento Civil.

Finalmente pide que se case el Auto de Vista y se disponga el pago a su favor por los agregados utilizados, con costas, daños y perjuicios averiguables en sentencia.

3.2. Contestación al Recurso de Casación.- Mediante escrito de fojas 232 a 233 vuelta, Juan Pérez Maita, contesta al recurso de Casación señalando esencialmente que la concesión ONDINA fue solicitada el 12 de agosto de 2013 y que según resolución constitutiva de adjudicación fue otorgada el 19 de enero de 2004, pero sin embargo la red vial Potosí Tarapaya, el inicio de la construcción fue hace 3 años, por lo que es anterior a la concesión minera, por lo que la solicitud de cancelación esta fuera del marco de la ley. También alega que el demandante no ostenta derecho a dedicarse a actividades comerciales ajenas a las actividades mineras y luego hace referencia al artículo 44 del Código de Minería, luego califica de criterio personal y respaldo legal la opinión del Superintendente de minas; también hace referencia a la prohibición contenida en el artículo 44 inciso b) del Código de Minería y su concordancia con el artículo 12 del D.S. Nº 25134 y finalmente asevera que el Servicio Departamental de Caminos no tiene ningún vínculo contractual con el demandante; finalmente pide que la “Corte Superior de Justicia” en su Sala Civil CONFIRMAR en su integridad el Auto de Vista…RECHAZANDO el recurso de casación interpuesto.”

3.2. Fundamentos del Fallo.- Por razón de método se analiza en primer término el recurso de casación en la forma.

Respecto a la omisión de pronunciamiento.- Tenida cuenta que el recurso de casación constituye una demanda nueva de puro derecho, que tiene por objeto el enjuiciamiento de la sentencia de segunda instancia; en reiterados fallos, verbi gratia el Auto Supremo Nº 70 de 11 de febrero de 2003, entre otros, que marcan línea jurisprudencial, la entonces Corte Suprema de Justicia, ha dejado delineado que el recurso de casación, según el artículo 250 del Código de Procedimiento Civil, podrá ser en el fondo y en la forma; el primero está reservado para los casos enumerados en el artículo 253 del mismo cuerpo legal, en tanto que el segundo procede por violación de las formas esenciales del proceso, cuando la sentencia o auto de vista recurrido hubiere sido dictado en los casos previstos en el artículo 254 del mismo adjetivo. Dado que se trata de dos recursos diferentes, no está permitido que dentro del recurso de casación en el fondo se formulen denuncias sobre errores de procedimiento ni que dentro del recurso de casación en la forma se formulen denuncias sobre errores de juzgamiento.

Entre los errores de juzgamiento o improcedendo que justifican la casación en la forma, por mandato del artículo 254-4) del Código de Procedimiento Civil se encuentra efectivamente la violación del principio de congruencia.

Ciertamente el proceso civil boliviano se finca, entre otros, en el principio dispositivo, el cual se manifiesta desde el inicio y a lo largo del proceso. Entre tales manifestaciones se encuentra la llamada delimitación del tema decidendum; en virtud del cual los tribunales se hallan reatados a las peticiones de las partes formuladas en los actos de constitución del proceso, de manera tal que sus pronunciamientos deben sujetarse estrictamente a los mismos, ya que ello no solo incumbe al debido proceso sino también a la tutela judicial efectiva, consagrados por el artículo 115 de la Constitución Política del Estado. La estricta correspondencia entre los agravios invocados en la apelación y el pronunciamiento del Tribunal de apelación es lo que se conoce como principio de congruencia, el cual se encuentra previsto en el artículo 236 del Código de Procedimiento Civil, cuyo quebranto se produce cuando el Tribunal ad quem, omite pronunciamiento expreso y exhaustivo sobre alguno de los agravios invocados por el apelante, o cuando se excede en el pronunciamiento otorgando más de lo pedido o fuera de lo pedido.

En el caso en examen, el recurrente denuncia que los jueces de instancia no se habrían pronunciado correcta y legalmente lo que en justicia corresponde, sobre su pretensión de cobro por el uso de áridos y agregados fundado en su derecho concesionario preconstituido; es decir el recurrente cuestiona la corrección y legalidad del pronunciamiento y no la falta de pronunciamiento simplemente, pues no otra cosa significa que luego de señalar el artículo 12 del D.S. Nº 25134, acuse de no haberse interpretado y aplicado correctamente esas disposiciones legales, y luego cuestiona la compulsa (valoración) de la prueba documental y hace alusión a lo que considera el fundamento legal de su pretensión de cobro; es decir se trata de una denuncia relativa al juzgamiento que no puede efectuarse ni analizarse dentro del recurso de casación en la forma como incorrectamente pretende el recurrente, razón por la cual esta denuncia resulta manifiestamente defectuosa, ya que como se tiene dicho la incongruencia que corresponde analizar en el recurso de casación en la forma es la que emerge de la falta de pronunciamiento y no de la corrección del pronunciamiento, razón por la cual el Tribunal Supremo no puede ingresar a examinar el fondo de dicha denuncia dentro del recurso de casación en la forma.

Respecto a la impertinente mención de los artículos 450, 343 y 347 del Código Civil.- Respecto a la sentencia, el recurrente debe tener presente que el Tribunal ad quem se expide respecto del pronunciamiento del fallo de segunda instancia y éste con relación del fallo de primera instancia, dado que en la legislación Civil boliviana no se encuentra permitido el salto de instancia.

Con relación al pronunciamiento del Tribunal ad quem, corresponde señalar que conforme se evidencia en el Auto de Vista impugnado, el Tribunal ad quem no hace ninguna mención a los artículos 450, 343 y 347 del Código Civil, aludidas por el recurrente, es decir el Tribunal ad quem no ha fundado su decisión confirmatoria con base a dichas normas legales, por lo cual no resulta cierta la denuncia de pronunciamiento impertinente sobre el objeto del litigio que se acusa en el recurso, y en consecuencia esta denuncia deviene en infundada.

Respecto de las denuncias sobre supuestas irregularidades en la demora de pronunciamiento y correlación cronológica de actuados procesales.- Dichas denuncias no han sido efectuadas en la apelación formulada por la parte demandante, hoy recurrente, y en razón a que no se encuentra permitido el salto de instancia, tal como se infiere de lo dispuesto por el artículo 262-2) del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal Supremo no puede aperturar competencia para examinar el fondo de dichas denuncias.

En mérito de las consideraciones precedentes, y respecto de la denuncia sobre la cual el Tribunal Supremo ha aperturado competencia para examinar el fondo, corresponde resolver el recurso de casación en la forma conforme a lo dispuesto por los artículos 271-2) y 273 del Código de Procedimiento Civil.

Con relación al recurso de casación en el fondo.- Según la doctrina procesal, el recurso extraordinario de casación tiene doble función, de un lado unificar la jurisprudencia nacional; y, del otro, la de proveer la realización del derecho objetivo, función que en la doctrina se ha denominado nomofiláctica o de protección de la ley.

Tenida cuenta que el recurso de casación constituye una demanda nueva de puro derecho, que tiene por objeto el enjuiciamiento de la sentencia de segunda instancia; en reiterados fallos, verbi gratia el Auto Supremo Nº 70 de 11 de febrero de 2003, entre otros, que marcan línea jurisprudencial, la entonces Corte Suprema de Justicia, ha dejado delineado que el recurso de casación, según el artículo 250 del Código de Procedimiento Civil, podrá ser en el fondo y en la forma; el primero está reservado para los casos enumerados en el artículo 253 del mismo cuerpo legal, en tanto que el segundo procede por violación de las formas esenciales del proceso, cuando la sentencia o auto de vista recurrido hubiere sido dictado en los casos previstos en el artículo 254 del mismo adjetivo. Dado que se trata de dos recursos diferentes, no está permitido que dentro del recurso de casación en el fondo se formulen denuncias sobre errores de procedimiento ni que dentro del recurso de casación en la forma se formulen denuncias sobre errores de juzgamiento.

En su primera denuncia el apoderado del recurrente, hace referencia al valor legal de la prueba documental, cursante de fojas 2, 10,20 y 89, y que acreditaría el derecho de su mandante sobre la concesión minera “Ondina” y sus derechos preconstituidos, mencionando los artículos 33 del Código de Minería, los artículos 134 y 135 del Código de Minas, 1289-I del Código Civil y 399-I y 400 del Código de Procedimiento Civil y concluye aseverando que no se habría interpretado y aplicado correcta y legalmente estas disposiciones legales. Como se advierte se trata de una denuncia defectuosa, pues de principio cuestiona la valoración probatoria efectuada por los jueces de instancia sin especificar si está denunciando error de hecho o error de derecho en la apreciación probatoria, olvidando que la valoración de la prueba es una facultad exclusiva de los jueces de instancia que puede ser revisada en casación únicamente por vía de excepción, cuando se denuncia precisamente error de hecho o error de derecho en su apreciaciación, en la forma prevista por el artículo 253-3) del Código de Procedimiento Civil. Luego hace mención a una interpretación y aplicación incorrecta de dichas normas legales, sin aclarar en qué consiste el error interpretativo y respecto de que normas ha existido el error de subsunción que implica la aplicación incorrecta de normas legales; es más no está claro si esa interpretación y aplicación incorrecta se vincula directamente a la labor valorativa de la prueba cuyo aprecio observa o está relacionado con el fundamento del derecho que invoca en su pretensión. Así planteada la denuncia resulta manifiestamente defectuosa, lo que impide que el Tribunal examine el fondo de la misma.

Con relación al informe del Superintendente Regional de Minas Potosí Chuquisaca.- El recurrente no aclara si está denunciando un error de valoración de prueba respecto de un informe oficial, y en tal caso no precisa si su denuncia se refiere a un error de hecho o error de derecho en la apreciación, lo cual resulta imprescindible como se tiene ya dicho. Para el caso de que el recurrente estuviera cuestionando que los jueces de instancia no habrían seguido la interpretación efectuada en dicho informe, corresponde precisar; por una parte, que en la legislación boliviana el derecho interno no es objeto de prueba; y, por otra parte, que la labor interpretativa de las normas aplicables para la solución del caso les corresponde a los jueces que conocen y resuelven el litigio, de manera tal que la interpretación que vincula a los jueces ordinarios es la que emana de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo de Justicia como máximo intérprete de la jurisdicción ordinaria y del Tribunal Constitucional Plurinacional, pues no existe norma legal que vincule a los jueces ordinarios respecto de interpretaciones efectuadas por autoridades de otras jurisdicciones, razón por la cual esta denuncia deviene en infundada.

Con relación a la incorrecta interpretación y aplicación de la Ley Nº 3425.- El apoderado del recurrente denuncia que no se ha interpretado y aplicado correctamente la Ley Nº 3425 y hace referencia a que no existe una Ordenanza Municipal ni una disposición legal que reglamente sobre el uso de áridos y agregados y concluye afirmando que no está en la obligación de adecuarse a ninguna disposición legal “el artículo 3 de la Ley No 3425”. Sin embargo se trata de una denuncia incompleta, pues el apoderado del recurrente no precisa porque razón resulta incorrecta la conclusión del Tribunal ad quem, en sentido de que el concesionario así tenga concesión preconstituida debe ajustar su explotación a la referida Ley 3425, y tampoco aclara de qué manera esta aseveración incide en el fundamento de su pretensión de pago, lo cual impide que el tribunal examine el fondo de esta denuncia.

Respecto a que no se ha interpretado correctamente la perturbación e invasión de su concesión minera, que no se habría analizado, compulsado y que no se habría tomado en cuenta el uso de los áridos y agregados en forma arbitraria sin la suscripción de ningún contrato.- Esta denuncia es igualmente defectuosa, pues se refieren a criterios que no se los vincula con ninguna norma legal violada, interpretada erróneamente o aplicada indebidamente, olvidando el recurrente de que el recurso de casación no es una tercera instancia sino un juicio de puro derecho en el que se enjuicia el fallo de segunda instancia, razón por la cual tampoco es posible examinar el fondo de esta denuncia.

En mérito de las consideraciones precedentes, y respecto de la denuncia sobre la cual el Tribunal Supremo ha aperturado competencia para examinar el fondo, corresponde resolver el recurso de casación en el fondo conforme a lo dispuesto por los artículos 271-2) y 273 del Código de Procedimiento Civil.

IV. POR TANTO:

La Sala Civil Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por la disposición transitoria octava, artículos 41 y 42 - I - 1) de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial de 24 de junio del 2010, así como del parágrafo II del artículo 8 de la Ley 212 de Transición del Órgano Judicial y en aplicación de lo dispuesto por los artículos 271 numeral 2) y 273 del Adjetivo Civil, declara INFUNDADO el recurso de casación en el fondo y en forma de fojas 227 a 230 vuelta, interpuesto por Fortunato Aguilar Hochkofler, en representación de Marco Antonio Aguilar Hochkofler, sin costas por la intervención de Entidad pública.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Fdo. Dr. Elisa Sánchez Mamani

Fdo. Dra. Ana Adela Quispe Cuba

Fdo. Dr. Javier Medardo Serrano Llanos

Ante Mi.- Abog. Paola Verónica Barrios Sanabria – Secretaria de Sala

Libro Tomas de Razón Nº 119/2014