AS/0127/2003

SALA CIVIL

AUTO SUPREMO N° 127 Sucre, 10 de abril de 2003.

DISTRITO : Chuquisaca JUICIO : Ordinario - Cumplimiento de contrato y otros.

PARTES : Juan Pablo Prudencio Borda c/ Servicio Prefectural de Caminos Chuquisaca.

RELATOR : Ministro doctor Kenny Prieto Melgarejo

VISTOS: El recurso de casación de folios 160-161 interpuesto por Agustín Molina Loayza por el Servicio Prefectural de Caminos Chuquisaca, en contra del auto de vista de fs. 152-153 vlta., de fecha 18 de febrero de 2002, pronunciado por la Sala Civil Segunda de la R. Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca, en el proceso ordinario seguido por Ignacio Prudencio Vargas en contra de la Entidad recurrente, la concesión del recurso de fs. 163, los antecedentes del cuaderno procesal, el dictamen del señor Fiscal General de fecha 5 de diciembre de 2002 corriente en fs. 167-168 y,

RESULTANDO: Que la sentencia de primer grado corriente en folios 134-135 pronunciada en fecha 23 de julio de 2001 por la Juez Tercero de Partido en lo Civil y Comercial de la ciudad de Sucre, declara improbada la demanda de fs. 32-34 y probada la excepción de impersonería. En grado de alzada, el tribunal ad quem revoca íntegramente esa sentencia y estima la demanda repulsando por improbada la excepción de impersonería opuesta por la parte demandada, disponiendo el pago de trabajos realizados en la zona de ladera Tipa Ckasa por el movimiento de tierras efectuado por el tractor alquilado de la empresa demandante, a razón de 2,30 $us. por metro cúbico, como efecto de la orden de cambio N° 1/97 de 9 de octubre de 1997, en las progresivas 22 + 0.80 a Km. 22 + 1.40, según complementación de fs. 157 vlta.

El Servicio Prefectural de Caminos de Chuquisaca, en calidad de sujeto demandado, interpone recurso extraordinario de casación arguyendo que el contrato es claro y específico en cuanto al costo por metro cúbico ejecutado, irrevisable e inmodificable según reza el convenio suscrito, el mismo que adquiere la fuerza prevista en el art. 519 del Cód. Civ. Que el apoderado del actor no ostenta mandato especial para promover esta acción. Que el art. 568 del Cód. Civ., resulta inaplicable por haber cumplido su obligación la Entidad demandada con relación a los pagos efectuados por la obra, y finalmente, existe infracción del art. 737 del mismo Código por haber impuesto a la Institución una obligación adicional al contrato, no consentida por ésta.

CONSIDERANDO: Que en función a la naturaleza del recurso, en el marco de los arts. 253 y 258-2) del Cód. de Pdto. Civ., resolviendo, se tiene:

a) Que con relación a la falta de personería en el apoderado del actor, revisado el proceso se infiere de él, que a fs. 51 y mediante providencia de fecha 13 de abril de 2000, la Juez inferior rechazó la excepción prevista en el caso 2°) del art. 336 del Cód. de Pdto. Civ., por haber sido propuesta como previa fuera de plazo, precluyendo de esta manera el derecho a excepcionar por dicho motivo. Que la impersonería no es excepción perentoria sino previa porque se refiere a la capacidad del actor, su personería o a la representación de éste, que una vez planteada y resuelta, no es reproducible al amparo del art. 342 del Cód. de Pdto. Civ., no sólo por el principio de preclusión, sino por aquello que no puede juzgarse más de una vez una cuestión o excepción ( Non bis in ídem), máxime si la naturaleza de la misma no permite otro planteamiento y un segundo juzgamiento, tomando en cuenta además, la ejecutoria que implica la decisión emitida sobre el particular.

b) En segundo lugar, no es cierto menos evidente que el tribunal ad quem haya aplicado el art. 568 del Cód. Civ., en la decisión de esta causa, por cuanto este precepto se refiere a la resolución de un contrato por incumplimiento voluntario, pues, en la especie la demanda persigue el reajuste del precio pactado de 1.15 $us., por metro cúbico a 2.30 $us. por dicha unidad, debido al cambio de orden de trabajo en el contrato de obra sobre movimiento de tierras en el volumen acordado, en cuya virtud resulta la cita del precepto totalmente impertinente.

c) Que en el contrato de obra conforme al art. 737 parágrafo I°) del Cód. Civ., el contratista no puede variar el proyecto de la obra, a menos que el Comitente dé su conformidad por escrito y no se ha convenido en modificar la retribución. Por su parte el parágrafo II°) agrega: que el comitente puede disponer variaciones en el proyecto siempre que su monto no exceda la quinta parte de la retribución convenida, en cuya eventualidad el contratista tiene derecho a un aumento proporcional en la retribución. Precisamente conforme a esta permisión legal, el Servicio Prefectural de Caminos de Chuquisaca en calidad de comitente en el contrato de obra, emitió el cambio de orden de trabajo de fs. 38-39, tratándose de un contrato de resultados y no de medios, modificando el objeto mismo de la prestación a la que se obligó el contratista, es decir, realizar una excavación "no clasificada" a diferencia de la excavación común que constituía originalmente el objeto del contrato suscrito en 1996, en un volúmen aproximado de 13.918.53 m3, en reemplazo de los 27.837.16 m3 que faltaba por ejecutar.