AS/0130/2021

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA

ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y

ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

Auto Supremo Nº 130/2021

Sucre, 16 de marzo de 2021

Expediente: SC-CA.SAII-CHUQ. 507/2020

Distrito: Chuquisaca

Magistrado Relator: Dr. Carlos Alberto Egüez Añez

VISTOS: Los recursos de casación, interpuesto por el Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca de fs. 1701 a 1707, representada legalmente por Amilcar Edwin Apaza Rodríguez, Ricardo Morales Aguilar, Edwin Zamorano Sejas, Jhimy Llanos Ramírez, Cindy Vanessa Calvimontes Quispe, Juan Choque Cruz y Gonzalo Sesgo Vásquez, en mérito al Testimonio de Poder 047/2018 de 4 de mayo (fs. 320 a 322), conferido por Esteban Urquizo Cuellar en su calidad de Gobernador del Departamento Autónomo de Chuquisaca, otorgado ante la Notaría de Gobierno a cargo de Daniela Vargas Villarpando; y, de fs. 1713 a 1718 interpuesto por la empresa Ingeniería y Consultoría Técnica “INCOTEC SRL”, representada legalmente por Freddy Padilla Arancibia, contra la Sentencia 175/2020 de 15 de abril, emitido por la Social y Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso contencioso, seguido por la empresa de Ingeniería y Consultoría Técnico “INCOTEC SRL.”, contra el Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, el auto 601/2020 de 23 de noviembre, de fs. 1722 que concede los referidos medios de impugnación; el Auto 507/2020-A de 4 de diciembre, de fs. 1728 y vta., mediante el cual se admite los referidos recursos, los antecedentes del proceso; y,

CONSIDERANDO I.

I.1.Antecedentes del proceso.

Que, la empresa Ingeniería y Consultoría Técnica Sociedad de Responsabilidad Limitada (INCOTEC SRL), en su escrito de 291 a 303, refiere que participó en el proceso de contratación convocada por la Prefectura del Departamento de Chuquisaca bajo la modalidad de Licitación Pública 59/09, para la ejecución del Proyecto “Supervisión y Acompañamiento Sistema de Riego Segura”, adjudicándose la misma y suscribiendo el contrato Administrativo DAGJ 08/2010 de 12 de enero, por el precio de Bs 1.315.663,60.- Las tareas a ejecutar se encontraban referidas a la Supervisión a tres empresas constructoras adjudicatarias de 3 lotes del Sistema de Riego Segura; suscitándose el problema en relación al Lote N° 1 Pucarillo, adjudicado a la empresa “Bustamante & Gandarillas Vías y Construcciones”, que la entidad demandada contrató los servicios de ejecución en el periodo de entrega de las obras de los Lotes 2 y 3, situación no atribuible a la empresa Supervisora. No obstante que se informó que la empresa constructora no tenía las condiciones necesarias para ejecutar el proyecto, el Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca (GADCH) ordenó la ejecución de obras.

Por otro lado, el 30 de septiembre de 2011, informaron que la empresa contratista abandono la obra, y el GADCH no siguió la recomendación de Supervisión de proceder con el cobro de garantías al contratista y la consiguiente resolución de contrato. Ante la solicitud del pago de su planilla de avance N° 9, no obtuvo respuesta de la entidad demandada; y por el contrario el GADCH procedió a la resolución de contrato por causales inventadas y sin respaldo legal, por lo que inició la demanda contenciosa, solicitando dejar sin efecto la Resolución de Contrato efectuada por el GADCH CITE SOPSV 246/2017 de 16 de mayo; asimismo, disponer la resolución parcial del contrato entre el GADCH e INCOTEC SRL por causa de fuerza mayor o caso fortuito, debido al abandono de la obra por parte de la empresa ejecutora de la construcción; de igual manera el pago de la Planilla N° 9, y el pago de daños y perjuicios y lucro cesante, más actualizaciones que correspondan al momento del pago.

La Social y Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, por providencia de 13 de abril de 2018, de fs. 306 a 307, admite la demanda y corre traslado a la parte contraria; quien por escrito de fs. 325 a 332, contesta en forma negativa la demanda. Y posteriormente mediante Auto 360/2018 de 5 de junio, se traba la relación procesal calificándose el proceso como de hecho (fs. 556 a 557) fijándose los puntos de hecho a probar.

Cumplidas las formalidades procesales, se emitió la Sentencia 175/2020 de 15 de abril, cursante de fs. 1673 a 1695 vta., que declaró PROBADA en parte la demanda contenciosa deducida; en consecuencia, dejó sin efecto la Resolución de Contrato efectuada por el GADCH CITE SOPSV 246/2017 de 16 de mayo, que determinó la Resolución del Contrato DAGJ 008/2010, por la causal prevista en la cláusula 20.4 caso fortuito y/o fuerza mayor, vinculado al abandono de la obra por parte de la empresa demandante. Asimismo, se dispone el pago de la Planilla N° 9, más los daños y perjuicios emergentes de la falta de cancelación de la citada planilla, a calcularse en ejecución de sentencia de fs. 7 a 8 vta.; igualmente, se dispone el pago del Rediseño del Proyecto de Riego en el Lote 1 Pucarillo, en la suma de Bs 48.095.-, e improbada la demanda en cuanto al pago de lucro cesante y daño emergente, vinculado al proceso de contratación “Análisis de Alternativas de Localización y Diseño Técnico de Ingeniería del Proyecto, Implementación del Parque Industrial Amazónico en el Departamento de Pando”; consiguientemente, probada la reconvención sobre este punto. Finalmente declaró Improbada la reconvención en relación a la falta de presentación de informes por parte de INCOTEC SRL; e improbada la excepción de prescripción deducida por el GADCH. Sin costas.

I.2. Motivos del recurso de casación

Que, el referido fallo motivo a las partes la interposición de los recursos de casación de fs. 1701 a 1707 por parte de la institución demandada; y, de fs. 1713 a 1718 por parte de la empresa actora, en el que señalan los recurrentes a través de sus memoriales, los siguientes argumentos:

I.3.1. PRIMER RECURSO DE CASACIÓN:

Los representantes legales del GADCH, manifiestan que la Sentencia 175/2020, incurre en errónea interpretación del art. 441 del Código de Procedimiento Civil, art. 1333 del Código Civil, y del art. 397 del Código Adjetivo Civil , con relación a la valoración de la prueba ya que pese a que hacen referencia a toda la prueba presentada, no fueron valorados ni considerados en sentencia, en cuanto a la producción testifical, documental, pericial, inspección ocular, y no solamente enfocarse a una sola prueba, hecho que genera la violación del debido proceso. Añadieron que la prueba pericial de ninguna manera puede ser considerada definitiva, sosteniendo que el Tribunal de instancia realizó una sobrevaloración y estimación de los argumentos y conclusiones periciales; no obstante que los informes emitidos por los peritos de fs. 1570 a 1375, 1389 a 1409 y de fs. 1610 a 1620 contienen errores, no habiéndose realizado de manera responsable, además de no contar con un fundamento científico, en la que se respalde para emitir sus conclusiones, no contemplando los puntos que la ley instruye que tenga toda pericia.

Expresaron que según el art. 1333 del Código Civil, el Juez no está obligado a seguir conclusiones de los peritos, más aun cuando ésta es contradictoria, irracional y carente de objetividad respecto a la verdad de los hechos, denotándose una falta de uniformidad y coherencia en sus declaraciones y conclusiones; asimismo, tampoco se observó la disposición establecida en el art. 43 del Reglamento de Registro y Actuación de Peritos, Interpretes y Traductores, que refiere que los peritos elaboraran su dictamen en forma escrita con la posibilidad de ser ratificado o explicado oralmente en audiencia de acuerdo a contenido y orden.

Reiteraron que la resolución recurrida incurre en defectuosa valoración de la prueba incurriendo en error de hecho vulnerando los arts. 374 y 397 del CPC ya que se ofreció como medios de prueba la documental, confesión provocada, testifical y pericial por las cuales se demuestra las causales en las que incurrió la empresa y que determinó los móviles para la resolución del contrato, pruebas que no se valoraron de acuerdo al principio de la sana crítica violando el debido proceso. Agregaron que no corresponde el pago de la modificación del diseño, ya que solamente constituye un ajuste o redistribución de cantidades de obra, que no significa un cambio sustancial en el diseño original de la obra, aspecto que no fue interpretado de manera correcta por el Tribunal, debido a que no es algo que este fuera de sus actividades del Supervisor dentro del proceso de Acompañamiento y Supervisión, por el cual no se le puede cancelar.

Manifestaron que el informe pericial, no toma en cuenta los retrasos en la presentación de las planillas de pago por parte del Contratista que deberían ser presentados de acuerdo al progreso de la obra; únicamente considera los retrasos en los pagos de la entidad, por lo que no corresponde la compensación de multas que considera el perito en cuanto a la planilla de pago. Añade que los informes de los peritos indican un avance muy superior al real, no habiendo considerado el Informe Técnico que refiere que el avance financiero es de 92.82% frente al 87.54% de avance físico que justifican la no cancelación de la planilla N° 9; asimismo, señalaron que no corresponde el pago de daños y perjuicios al haberse establecido una resolución de contrato.

Repitieron que el art. 397 del Código de Procedimiento Civil, establece que la autoridad jurisdiccional tiene la obligación de valorar en la sentencia las pruebas esenciales y decisivas; sin embargo, en el presente caso se ha omitido la obligación de realizar una valoración integra de todos los elementos de prueba, incurriéndose en error. Asimismo señalaron que el incumplimiento del contrato deriva en el pago de la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, en ese sentido la empresa demandante fue el que incumplió el contrato de obra al no realizar las actividades para las cuales fueron notificados, por lo que no corresponde el pago de daños y perjuicios, por efectos de la resolución del contrato, ya que no realizó la movilización al servicio, del personal y equipo ofertados, y no haber cumplido con el cronograma de servicios; de igual manera incurriendo en negligencia al no renovar las boletas de garantía pese a las solicitudes reiteradas, llegando a superar el 20% en multas, siendo aplicable la resolución del contrato.

Refieren que el contrato resuelto por causales atribuibles a la empresa Bustamante y Gandarillas Vías y Construcciones SRL, es abandonado el 30 de septiembre de 2011, y de la fecha del abandono hasta la citación con la presente demanda el 25 de abril de 2018, la empresa se Supervisión y Acompañamiento no realizó ningún acto para interrumpir la prescripción, excepción que fue desestimada por falta de respaldo probatorio, no obstante que a fs. 18 y siguientes cursa documental que no fue considerada para los efectos de la extinción.

I.3.2. Petitorio

En su petitorio, solicitaron a este Tribunal Supremo que haciendo un análisis de la prueba de cargo y descargo, se dicte Resolución casando la Sentencia recurrida, y en su mérito declare improbada la demanda contenciosa y probada la reconvención.

I.3.3. SEGUNDO RECURSO DE CASACION:

Previo a interponer el recurso de casación deducido, la empresa actora respondió a los argumentos del GADCH, señalando que se incurrió en contradicción y confusión cuando por una parte alega interpretación errónea, pero en el contenido de lo recurrido versa sobre la inadecuada valoración de la prueba, sin explicar en qué consiste la violación, falsedad o error, lo cual vulnera el art. 258.2 del CPC que exige como requisito, identificar en el recurso estos aspectos con meridiana claridad. Asimismo, no saben precisar cuál de la prueba no habría sido valorada adecuadamente, qué norma se vulneró con la supuesta inadecuada valoración, tampoco explican en que consiste la inadecuada valoración, siendo genérica e imprecisa su impugnación.

En cuanto al pago de daños y perjuicios, tampoco sustentan su improcedencia, no obstante que la sentencia solo declaro el pago de daños y perjuicios respecto a la falta de pago de la planilla N° 9, no habiéndose evidenciado el incumplimiento del art. 397 del Código Adjetivo Civil. Añade que, en relación a la reconvención de contrato, las pruebas demuestran que INCOTEC SRL., no incurrió en ninguna de las causales acusadas por la entidad demandada, y que si procedía una resolución, era únicamente por causal de fuerza mayor ya que el abandono de la obra por parte de Bustamante y Gandarillas, no es atribuible a la empresa demandante.