AS/0130/2024

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PLENA

AUTO SUPREMO Nº

: 130/2024

EXPEDIENTE Nº

: 34/2023 ReCas.

PROCESO

: Contencioso en grado de casación.

PARTES

: JOCA INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES

S.A. c/ Agencia de Infraestructura en Salud

y Equipamiento Médico (AISEM).

MAGISTRADO RELATOR

: Ricardo Torres Echalar.

FECHA

: 13 de junio de 2024

VISTOS: El recurso de casación en el fondo y en la forma de fs. 1145 a 1163 vta., y su ampliatoria de fs. 1194 a 1219 vta., interpuesto por Pedro Campos Rueda y Jaime Brahu Canaviri Cabrera en representación legal de Verónica Casablanca Villca, Directora General Ejecutiva de la Agencia de Infraestructura en Salud y Equipamiento Médico (AISEM), impugnando la Sentencia N° 182 de 24 de julio de 2023, cursante de fs. 116 a 1127 vta., y el Auto Supremo Complementario de 21 de septiembre, cursante de fs. 1134 a 1135, pronunciado por la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa y Social Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, dentro del proceso contencioso de resolución de contrato, seguido por la Empresa JOCA INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A., los memoriales de respuesta de fs. 1224 a 1237 y 1252 a 1267 vta., el auto de concesión del recurso de fs.1269, el Auto Supremo N° 307/2023 de 29 de diciembre de admisión cursante de fs. 1277 a 1280, los antecedentes del proceso y,

CONSIDERANDO I:

1. Antecedentes del proceso. Sentencia.

Tramitado el proceso contencioso, la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, emitió la Sentencia N° 182 de 24 de julio de 2023 de fs. 1116 a 1127 vta., el Auto Complementario de fs. 1134 a 1135, declarando PROBADA la demanda contenciosa cursante de fs. 518 a 546, interpuesta por la empresa JOCA INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A. mediante sus apoderados, contra la Agencia de Infraestructura en Salud y Equipamiento Médico (AISEM), en mérito: a) Dejó sin efecto legal la carta notariada AISM/DAJ/CE/0400/21 a través de la cual se efectuó la resolución del Contrato Nº AISEM/CON/PROY/CD/LLM/CS/TGN/Nº001/2017, por las causales previstas en la Cláusula Vigésima Segunda incs. f) que refiere sobre el incumplimiento injustificado del cronograma de ejecución de obra, sin que el CONTRATISTA adopte medidas necesarias y oportunas para recuperar su demora y asegurar la conclusión del PROYECTO dentro del plazo vigente; e inc. g) que hace mención a la negligencia reiterada en tres (3) oportunidades en el cumplimiento de las especificaciones, planos o de instrucciones escritas del SUPERVISOR; y, b) Declaró resuelto el Contrato AISEM/CON/PROY/CD/LLM/CS/TGN/Nº 001/2017 de 27 de diciembre y la “Adenda Nº 001 al Contrato Llave en Mano” AISEM/CON/PROY/CD/LLM/CS/TGN/Nº 001/2017, de 17 de julio de 2018; y la “Adenda Nº 002 al Contrato Llave en Mano” AISEM/CON/PROY/CD/LLM/CS/TGN/Nº 001/2017 de 9 de mayo de 2019, “CONSTRUCCIÓN CON EL EQUIPAMIENTO DE UN (1) ESTABLECIMIENTO DE SALUD HOSPITALARIO DE SEGUNDO NIVEL EN EL MUNICIPIO DE CORIPATA EN EL DEPARTAMENTO DE LA PAZ, BAJO LA FIGURA DE LLAVE EN MANO OTORGANDO A UN MISMO PROPONENTE EL DISEÑO, EJECUCIÓN DEL PROYECTO Y PUESTA EN MARCHA REFERIDA A LAS INSTALACIONES, EQUIPAMIENTO, CAPACITACIÓN, TRANSFERENCIA INTELECTUAL Y TECNOLOGÍA” por la causal prevista en la Cláusula Vigésima Segunda, sub numeral 22.3; y, el Comunicado; MEFP/VPCF/DGNGP/Nº 02/2020 de 24 de marzo, emitido por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, por causas de fuerza mayor o caso fortuito; c) Dispuso la liquidación de cierre de obra, para determinar saldos deudores, SIN APLICACIÓN de multas contractuales a la empresa CONTRATISTA, liquidación que deberá ser presentada a la Sala emisora de la Sentencia en el plazo de tres (3) meses de ejecutoriada la Sentencia; y, d) Dejó sin efecto todas las medidas precautorias dispuestas, sin costos ni costas en aplicación del art. 59 de la Ley 1178 y 52 del DS 23215.

2. Motivos del recurso de casación.

2.1. En el fondo.

La referida entidad recurrente, acusa las siguientes infracciones:

2.1.1. Violación, interpretación errónea y aplicación indebida de la ley.

La autoridad jurisdiccional que resolvió la demanda contenciosa, tenía la obligación de aplicar, interpretar y resolver de acuerdo a los términos contractuales suscritos por las partes, no pudiendo alejarse de estas cláusulas al momento de emitirse la Sentencia para de manera ligera remitirse al art. 568 del Código Civil (CC), sin antes de observar la doctrina y jurisprudencia respecto a los contratos administrativos, por lo tanto, existe una errónea e indebida aplicación del art. 568 del CC al no ser aplicable esta norma a los contratos administrativos. Aún esta norma civil fuera aplicable, se interpretó y aplicó de manera errada; toda vez, que dicha norma faculta la solicitud de cumplimiento o de resolución cuando cumplió con los términos contractuales; aspecto que en el caso no ocurrió, pues de acuerdo a los Informes Especiales INFESP/VHMBOL/0009/2021 de 7 de julio, de intención de resolución de contrato; INFESP/VHMBOL/0010/2021 de 11 de agosto, respuesta u objeción de resolución de contrato efectuada por la empresa JOCA, e INFESP/VHMBOL/0011 de 16 de agosto, de resolución de contrato con la empresa constructora JOCA, se demostró que la referida empresa incumplió con el cronograma de ejecución de obra sin adoptar las medidas necesarias y oportunas para recuperar la demora y asegurar la conclusión del PROYECTO dentro del plazo vigente y por negligencia reiterada en tres oportunidades en el cumplimiento de las especificaciones, planos o de las instrucciones escritas del SUPERVISOR, lo que hacía que los hechos no se subsuman en los términos de la referida norma.

2.1.2 No existe fundamento normativo para determinar la presente causa.

El Tribunal de instancia, citó como sustento jurídico el art.108 relacionándolo con el art.180, ambos de la Constitución Política del Estado, así como el art. 30 núms. 6 y 12 de la Ley 025, definiendo en base a ellos que los contratos son acuerdos de voluntades generadores de obligaciones de contenido patrimonial, definición que considera aplicable tanto a los contratos de derecho privado como de derecho público, mencionando además el art. 47 de la Ley 1178, que hace referencia a los contratos administrativos; sin embargo, no precisa de forma concreta el principio, la normativa o la ley que determina la resolución de un contrato administrativo; es decir, no establece una norma a la cual subsuma su actuar, no establece el criterio jurídico por el que realizó la ponderación de las pruebas que sirvieron para determinar la decisión, limitándose a citar solo el art. 568 del CC, lo que demuestra que la Sentencia se dictó en base a apreciaciones subjetivas y personales de la autoridad jurisdiccional sin respaldo jurídico.

2.1.3. La Sentencia está basada en la mera voluntad del Juez o del Magistrado.

Para la solución de la controversia, el Tribunal A quo, concluyó en virtud del Informe Especial de Supervisión la existencia de causas de fuerza mayor, acreditadas por las pruebas aportadas, por lo que correspondía ampliar la ejecución del contrato Fase II por 32 días debido a los conflictos sociales que tuvieron incidencia en el lugar de trabajo; suspensión de trabajos por casos positivos de COVID de 14 días; cuarentena rígida decretada por el Gobierno Nacional de 71 días; y las lluvias que impidieron la normal ejecución del contrato por 15 días, de acuerdo al parte de conformidad de Supervisión, acreditándose la compensación de 132 días al cronograma del contrato, decisión asumida sólo en función de la voluntad del Tribunal, sin exponer las razones valederas o motivos concretos en base a normas legales que justifiquen dicha decisión, obviando considerar los extremos facticos y legales aplicables al caso, provocando un daño al Estado.

2.1.4. Error de hecho en la aplicación de las cláusulas del contrato.

El A quo determinó la resolución del contrato AISEM/CON/PROY/CD/LLM/CS/TGN/Nº 001/2017 de 27 de diciembre y las Adendas Nº 1 y 2 de 17 de julio de 2018 y 9 de mayo de 2019, respectivamente, por causas de fuerza mayor y caso fortuito, las que presuntamente fueron demostrados por la empresa contratista; sin embargo, esta determinación emerge de una errónea interpretación de las cláusulas contractuales por los siguientes motivos:

Respecto a la causa de fuerza mayor y caso fortuito, la Cláusula Vigésima Primera del referido contrato señala: “…con el fin de exceptuar al CONTRATISTA de determinadas responsabilidades por mora durante la vigencia del presente contrato, el SUPERVISOR tendrá la facultad de calificar las causas de fuerza mayor y/o caso fortuito, que pudieran tener efectiva consecuencia sobre la ejecución del CONTRATO.

Se entiende por fuerza mayor al obstáculo externo, imprevisto e inevitable que origina una fuerza extraña al hombre y con tal medida impide el cumplimiento de la obligación (ejemplo, incendios, inundaciones y/o desastres naturales o similares).

Se entiende por caso fortuito al obstáculo interno atribuible al hombre, imprevisto e inevitable proveniente de las condiciones mismas en que la obligación debia ser cumplida (ejemplo Conmociones civiles, huelgas, bloqueos, revoluciones, o similares).

En ningún caso y bajo ninguna circunstancia, se considera como causa de fuerza mayor el mal tiempo que no sea notablemente fuera de lo común en el área de ejecución del PROYECTO por cuanto el CONTRATISTA ha tenido que prever este hecho al momento de proponer su cronograma ajustado en el periodo de movilización.

Asimismo, tampoco se considerará como fuerza mayor o caso fortuito, las demoras en la entrega en el Proyecto de los materiales, equipos o implementos necesarios, por ser obligación del CONTRATISTA tomar y adoptar las previsiones necesarias para evitar demoras por dichas contingencias.

Para que cualquiera de estos hechos pueda constituir justificación de impedimento en el proceso ejecución del PROYECTO o de retraso en el cumplimiento de lo previsto en el Cronograma de trabajos de obra, dando lugar a demoras en el avance y/o entrega de ellas, DE MODO INEXCUSABLE E IMPRESCINDIBLE en cada caso, el CONTRATISTA solicitará, de manera justificada, dentro de los tres (3) días hábiles al FISCAL, el certificado de existencia de impedimento, vencido el plazo el CONTRATISTA no podrá solicitar dicho certificado. El FISCAL en el plazo de dos (2) días hábiles deberá aceptar o rechazar la solicitud. En caso de que no se responda dentro del plazo referido precedentemente, se entenderá la aceptación tácita de la existencia de impedimento, considerando para el efecto el silencio administrativo positivo.

El contratista, con la certificación emitida por el FISCAL o aceptación tácita, podrá solicitar a la SUPERVISIÓN, la ampliación del plazo del Contrato o la exención del pago de penalidades.

En el caso de que la ampliación sea procedente, el plazo será extendido mediante una Orden Cambio procesada, conforme lo estipulado en la Cláusula Trigésima”.

En el caso presente, si bien se tiene establecido en el Contrato administrativo la resolución por causas de fuerza mayor y caso fortuito; sin embargo, para que sea favorablemente aceptada, se debió cumplir con ciertas exigencias, como la solicitud de existencia de impedimento al Fiscal de Obra en el plazo de tres días de haber ocurrido el hecho, y con ello recurrir a una orden de cambio respecto a la ampliación de fecha para la conclusión de la presente fase.

La empresa CONTRATISTA a lo largo del proceso no adjuntó en calidad de prueba la referida certificación que permita establecer el impedimento, debido a que nunca solicito este extremo al Fiscal de Obra, lo que demuestra la errada interpretación del contrato por parte del Tribunal A quo, a pesar de los términos claros y concretos respecto al procedimiento para obtención de los certificados de impedimento.

El Tribunal A quo, para justificar los 15 días de impedimento por cuestiones climatológicas, se remitió al registro de la empresa CONTRATISTA en los impedimentos contenidos en el Libro de Órdenes de Trabajo, mismos que serían suficientes para que se consideren los días compensados por la autoridad jurisdiccional, no consideró que de acuerdo a la Cláusula Séptima del referido contrato, en el Libro de Órdenes tanto el Supervisor como el Contratista tienen facultades para comunicar las instrucciones, órdenes y observaciones impartidas y aspectos del desarrollo del PROYECTO que consideren necesario como los días de lluvia; sin embargo, estas comunicaciones, solo entrarán en vigor cuando sean efectuadas y entregadas por escrito, a través del Libro de Órdenes o notas oficiales, aspecto que no ocurrió en el presente caso, de ahí que, el hecho de estar anotado en el Libro de Órdenes, no generó ningún efecto para la ampliación de plazos entre tanto no se haya cumplido las formalidades exigidas. Lo que demuestra que el Tribunal A quo, interpretó de forma incorrecta los términos establecidos en la Cláusula Vigésima Séptima, al señalar que estas comunicaciones son suficientes para la compensación y ampliación de plazo en el contrato.

La causal de resolución de contrato establecida en la Cláusula Vigésima Segunda, sub numeral 22.4, se encuentra reservada para eventualidades que se encuentren fuera del control de las partes y que imposibiliten la ejecución y conclusión del Proyecto o vayan contra los intereses del Estado, eventualidades que afectan el contrato como un deslizamiento del terreno donde debía ser emplazado el hospital, o el financiamiento haya sufrido una reducción o anulación, como motivos de que harán imposible el cumplimiento del proyecto, lo que habilita la posibilidad de resolución de contrato por fuerza mayor o caso fortuito a la entidad y no así a la empresa contratista, aspectos que están regulados en la Cláusula Vigésima Segunda sub núm. 22.2.1 y 22.2.2 del Contrato.

De acuerdo a la Cláusula Tercera del referido Contrato, el objeto del mismo es la “CONSTRUCCIÓN CON EL EQUIPAMIENTO DE UN (1) ESTABLECIMIENTO DE SALUD HOSPITALARIO DE SEGUNDO NIVEL EN EL MUNICIPIO DE CORIPATA EN EL DEPARTAMENTO DE LA PAZ, BAJO LA FIGURA DE LLAVE EN MANO, OTORGANDO A UN MISMO PROPONENTE EN EL DISEÑO, EJECUCIÓN DEL PROYECTO Y LA PUESTA EN MARCHA REFERIDA A INSTALACIONES, EQUIPAMIENTO, CAPACITACIÓN, TRANSFERENCIA INTELECTUAL Y TECNOLÓGICA” servicio que será ejecutado por el Contratista quien se compromete y obliga a ejecutar todos los trabajos para el diseño, ejecución y puesta en marcha del Proyecto en el terreno ubicado en el municipio de Coripata del departamento de La Paz, proyecto que se ejecutará en tres fases: 1) Fase I Diseño Final del Proyecto; 2) Fase II Ejecución de la Construcción; y, 3) Fase III Puesta en marcha, para ello, la empresa contratista debe suministra personal, equipo, maquinaria, mano de obra y materiales.

En virtud a lo manifestado, señaló que el Tribunal A quo, tenía la obligación de realizar una interpretación del Contrato, tomando en cuenta todas y cada una de las Cláusulas suscritas por las partes, tal como fueron redactadas, aspecto que no ocurrió en el presente caso.

2.1.5. Error de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas.

El Tribunal A quo, señalando las pruebas cursantes en el anexo 8, identificándolas a fs. 32, 41, 43, 56, 64, 86, 88, 89, 106, 197, 198, 199, 201, 202 y 203 afirma que existe conformidad y aceptación de la Supervisión respecto a los factores climáticos; sin embargo, de la revisión de las indicadas fojas, se tiene establecido que la comunicación contenida a fs. 43, 86, 88, 89, 197, 198, 199, 201, 202 y 203, el Supervisor dio respuesta señalando que las mismas, serán consideradas con la fiscalización, debiendo el contratista proceder al registro meteorólogo mensual, para posterior pedido de compensación, lo que demuestra que no existe por la Supervisión y la entidad Fiscal, la aprobación señalada en la Sentencia, lo que demuestra error de hecho en la apreciación de las indicadas pruebas para considerar 15 días de compensación por factores climatológicos. Asimismo, la Sentencia impugnada refiere que tanto la Supervisión como la entidad contratante conocían de las causas de fuerza mayor; sin embargo, de la revisión de todas las pruebas producidas, no existe prueba documental que la entidad contratante haya conocido los hechos de fuerza de mayor o caso fortuito, al no haber sido gestionadas en forma oportuna y conforme a procedimiento, lo que evidencia la existencia de error de hecho en la apreciación de las pruebas referidas a dicho aspecto.

Respecto a los 32 días por conflictos sociales, se debe establecer que esta fueron objeto de compensación, así se establece de los Informes Especiales de Supervisión INFESP/VHMBOL/0009/2021, INFESP/VHMBOL/0010/2021 y INFESP/VHMBOL/0011/2021, situación que fue consignada a través de la Carta AISEM/DT/CE/0867/21 de 26 de mayo de 2021, que demuestra que ese tiempo ya fue compensando por la entidad contratante, razón por la cual se amplió el plazo de conclusión inicial de 21 de mayo de 2021 al 23 de junio de 2021.

En cuanto a los 14 días por recuperación del COVID, este tiempo ya fue compensado, como se tiene demostrado por nota con CITE VHMBOL/SUP-HCOR 0341/2021 de 15 de julio de 2021, por diez días, razón por la cual, el plazo de conclusión del Proyecto se amplió hasta el 3 de julio de 2021.

Aspectos que demuestran que el Tribunal A quo, amplió los plazos por doble partida, existiendo error de derecho en la apreciación de las referidas pruebas.

Respecto a los 71 días compensables por la cuarentena rígida, este aspecto fue otorgado bajo un criterio subjetivo de la autoridad judicial, sin respaldo probatorio, pues para ello, debieron gestionarse las respectivas certificaciones dentro del plazo legal y de forma oportuna, aspecto que no ocurrió en el presente caso.

El Tribunal A quo incurrió en error de hecho en la valoración de la prueba respecto al Anexo Nº, cursante de fs. 1 a 149 en cuanto a la correspondencia cursada entre la AISEM y la empresa JOCA lo que demostraría el retraso en la ejecución del cronograma de ejecución de obra; sin embargo, de la revisión del referido Anexo, se trata de un informe de certificado final, lo que demuestra, la inexistencia de las referidas cartas.

La sentencia refiere la existencia de un desfase del 35,35%, haciendo mención que omitió la emisión y corrección de 411 fichas técnicas y la omisión y remisión de 383, haciendo un total de 794 ítem; sin embargo, de los Informes Especiales INFESP/VHMBOL/0009/2021, INFESP/VHMBOL/0010/2021 y INFESP/VHMBOL/0011/202, se evidencia la existencia de un desfase de 74,20 %, por lo que, la autoridad judicial incurrió en un error de hecho, al no existir prueba que acredite el porcentaje señalado.

El Tribunal A quo, en cuanto al Informe Especial INFESP/VHMBOL/0011/2021, afirmó que no tiene fecha de emisión y por lo tanto se ingresó a una indeterminación en el tiempo; aspecto que por sí mismo desvirtúa las alegaciones efectuadas en dicho informe. Señalaron que esta aseveración es incorrecta, toda vez que el Informe Especial INFESP/VHMBOL/0011/2021 fue adjuntado con la Nota VHMBOL/SUP-HCOR 0390/2021 de 16 de agosto, siendo esta la fecha del referido informe, aspecto percibible de una adecuada revisión del proceso, informe que sirvió para la resolución definitiva del contrato, y los Informes Especiales INFESP/VHMBOL/0009/2021 y INFESP/VHMBOL/0010/2021, son lo que inician el proceso de resolución del contrato, lo que evidencia que el Tribunal A quo, incurrió en error de derecho en la valoración de la prueba.

En el contexto referido, acusan que el Tribunal A quo, infringió los arts. 330, 331, 347, 375, 377, 399 y 401 del Código de Procedimiento Civil abrogado (CPCabrog), al no considerar y valorar los Informes Especiales INFESP/VHMBOL/0009/2021, INFESP/VHMBOL/0010/2021 y INFESP/VHMBOL/0011/2021, siendo medios legales de prueba; a pesar de que la parte demandante, no demostró ni un solo punto de los consignados en la relación procesal, limitándose a ratificar la prueba aportada en su demanda, que no hacen mención sobre la liquidación final y el libro de órdenes.

2.2. En la forma

2.2.1. La Sentencia hoy cuestionada incurrió en incongruencia respecto a la valoración probatoria del Informe Especial INFESP/VHMBOL/0011/2021, del cual señaló que no tiene fecha de emisión, por lo que, las observaciones contenidas en dicho documento serian indeterminadas en el tiempo; sin embargo, de forma contradictoria, otorga valor pleno para considerar y calificar los 32 días de compensación, lo que implica que para la pretensión de la entidad Contratante dicho elemento probatorio no fue tomado en cuenta, pero si para respaldar la pretensión de la parte contraria.

2.2.2. La Sentencia incurrió en vulneración del derecho al debido proceso por falta de motivación y fundamentación, al no contener un fundamento jurídico y no explicar de forma correcta, porque su decisión de basó en pruebas que fueron rechazadas por la misma autoridad judicial y sobre aquellas que no se observa aprobación de compensación en el libro de órdenes, infringiendo e interpretando erróneamente el art. 213 del Código Procesal Civil (CPC) que establece el contenido de las sentencias.

2.2.3. La Sentencia recurrida en casación vulneró el principio de verdad material, establecida en el art. 1 de la Ley 439, al no verificar plenamente los hechos que sirvieron de motivo a la decisión del fallo, y no adoptar las medidas probatorias necesarias de acuerdo a la ley, además de no efectuar una adecuada revisión de los Informes Especiales de Supervisión INFESP/VHMBOL/0009/2021 de 7 de julio, INFESP/VHMBOL/0010/2021 de 11 de agosto y INFESP/VHMBOL/0011/2021 16 de agosto, para comprender de forma cronológica los hechos sucedidos, a pesar que estos documentos refieren el inicio a la intención de resolución de contrato, la respuesta que desacredita la objeción presentada por la empresa, la solicitud de intención de resolución de contrato y la resolución efectiva.

2.2.4. Denunció vulneración a los principios de legalidad y seguridad jurídica, debido a que el fallo emitido no se ajustó a lo dispuesto por la ley, como aspecto prevalente sobre cualquier actividad o función del poder público, obviando considerar que todo lo que emane del Estado debe regirse por la ley y no por la voluntad de los individuos.

Finalizó señalando que todos los aspectos referidos, causaron agravio a la entidad recurrente al no poder ejecutar las boletas de garantía y cobrar las multas correspondientes, toda vez que, faltaran recursos para la conclusión del hospital de segundo nivel.

2.3. Petitorio.

En virtud a los argumentos referidos, los representantes de la entidad recurrente, solicitaron se dicte resolución CASANDO la Sentencia 182 de 24 de julio de 2023 y se rechace la pretensión de resolución de contrato por causa de fuerza mayor y caso fortuito, y se mantenga la decisión administrativa de resolución de contrato.

3. Contestación al recurso de casación.

Mediante memorial de fs. 1252 a 1267 vta., Elena Ortiz Bustillos en representación de la Empresa “JOCA INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A. (Sucursal Bolivia)”, respondió en forma negativa a las acusaciones contenidas en el recurso de casación en el fondo y en la forma, solicitando a este Supremo Tribunal de Justicia, declarar la IMPROCEDENCIA del recurso deducido por AISEM por no haber observado los requisitos de contenido establecidos en los arts. 270, 271 y 274 del Código Procesal Civil (CPC); y en caso de ingresar a fondo del recurso, sea declarado INFUNDADO; con costas y costos.

CONSIDERANDO II:

1. Doctrina legal aplicable al caso.

1.1. De los contratos administrativos y la jurisdicción contenciosa.

Sobre la temática el AS Nº 0551/2018 de 28 de junio, señaló que: “Inicialmente es necesario precisar algunos preceptos doctrinales y jurisdiccionales; para el autor Miguel Ángel Bercaitz, citado por Juan Carlos Cassagne, en la obra "Contratos Administrativos": El contrato no es una figura exclusiva del Derecho Privado, existe también el de Derecho Administrativo con elementos comunes al contrato de Derecho Privado, pero con elementos diferentes que derivan de su contenido, de su fin, de los intereses distintos que afecta y de su régimen jurídico propio.

Para Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández en su obra “Curso de Derecho Administrativo” Pág. 737, sostienen que a diferencia de lo que ocurre en los contratos civiles. “En los contratos administrativos las partes se reconocen desiguales, en la medida en que una de ellas representa el interés general, el servicio público, y la otra solamente puede exhibir su propio y particular interés. La presencia del interés público determinará entonces que el contratante de la administración titular del servicio público no esté obligado solamente a cumplir su obligación como lo haría un particular con otro particular, sino que, por extensión, lo esté también a todo lo que sea absolutamente necesario para asegurar el funcionamiento regular y continuo del servicio público, con el cual consiente en colaborar. La administración, por su parte, lo estará igualmente, más allá de lo que es propio del Derecho común, a indemnizar al contratista en caso de que la ampliación de sus obligaciones cause a éste un perjuicio anormal, que no podía razonablemente prever en el momento de contratar”.

En este contexto, este Tribunal Supremo de Justicia ha caracterizado como elementos generales de todo Contrato Administrativo lo siguiente: 1. La existencia de un acuerdo de voluntades. 2. La concurrencia de la Administración como una de las partes. 3. La generación de obligaciones entre el contratista y la Administración. 4. Que el acuerdo de voluntades se forme para la satisfacción de un fin directo o inmediato de carácter público. De igual forma, ha establecido como los principales rasgos característicos de estas formas contractuales a: 1. La primacía de la voluntad de la administración por sobre la voluntad del particular, la cual se manifiesta en las condiciones del contrato; 2. Las formas solemnes en el procedimiento de contratación; 3. El predominio de la administración en la etapa de ejecución, que se exterioriza en las denominadas cláusulas exorbitantes, por guardarse prerrogativas propias de los órganos estatales, como son, el poder de control, poder de modificación unilateral del contrato, entre otras, confesión expresa de su papel protector de los intereses públicos.

Juan Carlos Cassagne en su obra Derecho Administrativo Tomo I Págs. 118 y 119, en cuanto al régimen exorbitante expresa: “El sistema del derecho administrativo posee, como nota peculiar, una compleja gama de poderes o potestades jurídicas que componen lo que se ha llamado régimen exorbitante, que se determina y modula en los distintos países de un modo diferente, ya que el mismo, en definitiva, es un producto de la categoría histórica que caracteriza al derecho administrativo”. “La denominación de régimen exorbitante se mantiene sólo en un sentido convencional que ya no responde a su significado originario, pues su contenido se integra, además de las prerrogativas de poder público, con las garantías que el ordenamiento jurídico instituye a favor de los particulares para compensar el poder estatal y armonizar los derechos individuales con los intereses públicos que persigue el Estado, cuya concreción, en los casos particulares, está a cargo de la Administración pública. De ese modo, el régimen exorbitante se configura como el sistema propio y típico del derecho administrativo”.

Mencionando jurisprudencia corresponde citar el Auto Supremo Nº 264/2014 de 27 de mayo de 2014 “De lo expuesto diremos que estamos frente a un contrato administrativo cuando: a) al menos una de las partes que interviene en su celebración es la Administración Pública (elemento subjetivo); b) cuando el objeto sobre el que versa se encuentra directamente relacionado con la satisfacción de necesidades de carácter público –servicio o interés público- (elemento objetivo).

Nuestro ordenamiento positivo, en el art. 47 de la Ley 1178, reconoce la naturaleza administrativa de los contratos que suscriben las entidades del Estado sujetas a esa normativa de control, en ese sentido, en su parte final dispone que: … son contratos administrativos aquellos que se refieren a contratación de obras, provisión de materiales, bienes y servicios y otros de similar naturaleza ....

De acuerdo con el texto legal citado, revisten naturaleza administrativa, por atribución legal, aquellos contratos que tengan por objeto directo: 1) la ejecución de obras, 2) la provisión de materiales, bienes y servicios. Esto no quiere decir que éstos sean los únicos contratos de naturaleza administrativa, pero si son los únicos que expresamente se encuentran calificados como administrativos por la ley, en razón del objeto sobre el que versan, siendo la propia ley la que abre la posibilidad de que existan otros contratos administrativos en razón de su naturaleza, es decir a su directa vinculación con el interés o servicio público.

La diferencia entre el contrato administrativo y el privado, es de trascendental importancia a la hora de delimitar el régimen jurídico que resulte aplicable al negocio a celebrar o en la ejecución del contrato, así como el orden jurisdiccional competente para conocer de las controversias que surjan entre las partes.

Como podemos advertir, la diferencia existente entre el contrato administrativo y el contrato privado, plantea un problema jurídico de mayor importancia, si se tiene en cuenta la existencia de las jurisdicciones contencioso-administrativa y de la jurisdicción ordinaria, pues las controversias emergentes de los contratos administrativos no podrían ser sometidos a la jurisdicción ordinaria –civil-, sino a la jurisdicción especializada contencioso-administrativa.

Al respecto el autor Rafael Bielsa, en la obra citada, señala que: “El conocimiento y decisión de todo litigio sobrevenido en la ejecución (o interpretación controvertida) de los contratos administrativos corresponde a los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo. El fundamento y justificación de esta competencia está en el objeto del contrato administrativo, es decir, al grado de interés público que el contrato tiene” (Las negrillas son agregadas).

1.2. Naturaleza procesal del recurso de casación en el proceso contencioso.

La Ley Nº 620, de 29 de diciembre de 2014, cuyo nomen juris es: “Ley Transitoria para la Tramitación de los Procesos Contencioso y Contencioso Administrativo”, es una disposición jurídica mixta, modifica la estructura competencial del Órgano Judicial, establece nuevas competencias y precisa formalidades procesales, con relación al proceso contencioso y contencioso administrativo.

En el primer caso, crea Salas Especializadas en los Tribunales Departamentales de Justicia y en el Tribunal Supremo de Justicia, tribunales que asumen competencia para resolver mediante una resolución definitiva o una sentencia, la controversia emergente de cualquier de estos procesos, especiales.

Realizando una interpretación extensiva del art. 5 de la Ley 620, respecto de los procesos contenciosos, se asume que toda sentencia o auto definitivo que ponga fin al litigio, podrá ser impugnado mediante recurso de casación, sea en la forma o en el fondo. En su tramitación, se deberá observar las formalidades previstas en la Circular N° 05/2021, emitido por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.

Infracciones de forma e infracciones de fondo. La doctrina y jurisprudencia, han definido a la casación como un recurso extraordinario, con presupuestos esencialmente establecidos por ley, los cuales pueden ser identificados como casación en la forma, referidos a una errónea interpretación y aplicación de determinados procedimientos previstos en una norma adjetiva, también llamados “errores in procedendo”, o casación en el fondo, es decir que la autoridad judicial interpreto y aplicó erróneamente determinados preceptos jurídicos sustantivos, referidos a derechos y deberes subjetivos, aplicables a la constitución de los actos administrativos bilaterales, que son objeto de la controversia a resolver, llamados “errores in iudicando”.

Se debe tener en cuenta que mientras la finalidad de un recurso de casación en la forma es la nulidad de obrados, la finalidad de un recurso de casación en el fondo es totalmente distinta, siendo ambas resoluciones excluyentes, por un criterio lógico jurídico, de ahí que si se acredita que evidentemente las autoridades judiciales que emitieron la resolución judicial de primera instancia, incurrieron en errores in procedendo, no corresponde ingresar a analizar las infracciones acusadas en el recurso de casación en el fondo, por cuanto, se habrá dispuesto la nulidad de obrados, no siendo viable por lo tanto emitir ningún criterio, respecto de los errores in iudicando que hubieran sido acusado en el recurso de casación en el fondo.

Formas de resolver un recurso de casación. El Tribunal de Casación, conforme lo previsto en los arts. 271 del CPC-1975, en concordancia con el 220 del CPC, tiene cuatro formas de resolver un recurso de casación: 1. Si evidencia que el escrito de casación no cumple con los requisitos formales previstos para este recurso, como ser el plazo, el no haber precisado las infracciones, el pretender impugnar hechos que no fueron oportunamente reclamados dentro la presente causa, corresponderá declarar la improcedencia; 2. Si acredita el Tribunal de Casación que no son evidentes las infracciones acusadas por el recurrente, –sea en el fondo o la forma- se declarará infundado el recurso; 3. Si se evidencia que los agravios expuestos en el recurso de casación en la forma son evidentes, es decir que la autoridad judicial -en este caso- de primera instancia, emitió una sentencia, incurriendo en un error in procedendo, se deberá disponer la nulidad de obrados; 4. Finalmente si se acredita que la autoridad judicial aplicó erróneamente una norma sustantiva, al caso concreto, corresponderá casar el auto de vista, pudiendo ser esta parcial o total, debiendo emitir una nueva decisión judicial.

Cualquiera de las cuatro formas de resolución, que se ha previsto en nuestro ordenamiento jurídico, sea en la forma o en el fondo, no es consecuencia de un criterio subjetivo o arbitrario, sino producto de un análisis jurídico y conforme los antecedentes cursantes en el expediente.

Requisitos que deben ser cumplidos por el recurrente a tiempo de interponer un recurso de casación.

El recurso de casación, debe contener una explicación coherente, mediante la cual se pueda inferir la problemática planteada, lo que implica que, si la parte recurrente sólo se limita a realizar exposiciones genéricas, contradictorias e incluso impertinentes a lo resuelto por el Tribunal A quo, existirá una dificultad material para que el Tribunal de Casación pueda dilucidar las infracciones expuestas en el recurso de casación.

Lo explicado tiene directa relación con el art. 271 del CPC, norma legal que en su parágrafo I indica: “El recurso de casación se funda en la existencia de una violación, interpretación errónea o aplicación indebida de la Ley, sea en la forma o en el fondo. Procederá también cuando en la apreciación de las pruebas, se hubiera incurrido en error de derecho o error de hecho. Este último deberá evidenciarse por documentos o actos auténticos que demuestren la equivocación manifiesta de la autoridad judicial”.

La primera parte de este parágrafo, es aplicable tanto a los errores in procedendo, como a los errores in iudicando, no siendo suficiente que el recurrente acuse una determinada infracción o vulneración legal, sino que debe explicar el mismo en forma clara, si por el contrario la parte recurrente realiza una exposición genérica de sus argumentos, los miembros del Tribunal de Casación, no podrán subsanar de oficio esta situación, por cuanto ello implicará emitir una decisión ultra petita y esto significa emitir un Auto Supremo contrario al principio de congruencia y por ende al debido proceso.

Respecto de la segunda parte de este parágrafo, el Dr. Pastor Ortiz Mattos en su libro “El Recurso de Casación en Bolivia”, refiere: “El error consiste en creer verdadero lo falso o creer falso lo que es verdadero”.

Complementando, existirá error de derecho en la valoración de la prueba, cuando la autoridad judicial, hubiera omitido a tiempo de exponer su argumentación probatoria, determinadas formalidades o solemnidades que el legislador a previsto para el referido medio de prueba, omisiones que hacen ineficaz el referido medio de prueba, para ello deberá individualizar tanto el medio de prueba acusado, como las formalidades legales omitidas.

El error de hecho en la valoración de la prueba, está referido a que la autoridad judicial, equivocadamente estima el contenido material de un determinado medio de prueba, a mérito de lo manifestado y dada la gravedad de esta clase de error o apreciación valorativa, el legislador ha establecido que el error de hecho en la valoración de la prueba, imperativamente deberá evidenciarse por documento o actos auténticos que lo demuestren.

El segundo parágrafo refiere: “II. En cuanto a las normas procesales, sólo constituirá causal la infracción o la errónea aplicación de aquellas que fueren esenciales para la garantía del debido proceso y reclamadas oportunamente ante juezas, jueces o tribunales inferiores”. Esta previsión está referida a un recurso de casación en la forma, donde se acusa errores in procedendo, pudiendo considerarse una causal de improcedencia subjetiva, por cuanto el legislador ha establecido que en un recurso de casación en la forma, no es suficiente el haber evidenciado que sí existió una errónea interpretación y aplicación de un determinado procedimiento, previsto en una norma adjetiva, sino que además deberá de acreditarse que esta vulneración normativa fue esencial, para vulnerar el debido proceso, entendemos en su triple dimensión.

Finalmente, el tercer parágrafo dispone: “III. No se considerarán causales de casación, los errores de derecho que no afectaren la parte resolutiva de la sentencia o auto definitivo” (el resaltado es nuestro). Dado que esta redacción cumple con el principio de taxatividad, no corresponde realizar ningún comentario.

En resumen, con la finalidad de garantizar la eficacia de un recurso de casación, es imperativo que la parte recurrente explique de manera precisa, en su escrito de casación, que clase de infracción o error, habrían cometido las autoridades judiciales de primera instancia, a tiempo de emitir su decisión, técnica recursiva que es imperativo que sea cumplida, por cuanto de omitirse aquello, no puede ser subsanado de oficio por el Tribunal de Casación.