AS/0137/2022

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA

AUTO SUPREMO N° 137

Sucre, 16 de marzo de 2022

Expediente: 188/2020-C

Demandante: BBVA Previsión AFP SA

Demandado: Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros APS

Departamento: Santa Cruz

Proceso: Contencioso (Arbitral en Recurso de Anulación)

Magistrado Relator: Lic. José Antonio Revilla Martínez

VISTOS: El recurso de anulación de fs. 1459 a 1481, interpuesto por la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros APS, representada por su Director Ejecutivo, Cristian Erick Decormis Chávez, contra el Laudo Arbitral ARBITRAJE Nº 343 de 27 de agosto de 2020, de fs. 1372 a 1416, emitido por el Centro de Conciliación y Arbitraje Comercial CAINCO a través de su Tribunal Arbitral, en el proceso arbitral que siguió Previsión BBVA Administradora de Fondos de Pensiones SA (BBVA PREVISIÓN SA), contra la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros (APS), la contestación al recurso planteado de fs. 1484 a 1513, el Auto Nº5 CCAC-CAICO de 17 de octubre de 2020, de fs. 1514 a 1516, que concedió el recurso; el Auto 8 de junio de 2021, de fs. 1574 a 1575, que admitió el recurso de anulación, los antecedentes del proceso y todo cuanto fue pertinente analizar;

I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO.

Laudo Arbitral ARBITRAJE Nº 343.

Tramitado el proceso de la solicitud de arbitraje, la respuesta a dicha solicitud, la instalación del Tribunal Arbitral, la demanda arbitral, la contestación, las pruebas propuestas y producidas, los alegatos y conclusiones; el Centro de Conciliación y Arbitraje Comercial CAINCO a través de su Tribunal Arbitral, por unanimidad de sus miembros, emitió el Laudo Arbitral ARBITRAJE Nº 343, de 27 de agosto de 2020, declarando:

1) PROBADA la demanda interpuesta por BBVA en contra de la APS, concluyendo que la cláusula novena del contrato, establece en cada uno de sus párrafos las concretas acciones y limitaciones a las que estaba sometida BBVA respecto de la referida Cláusula, debiendo entenderse que el contrato refiere concretamente lo siguiente:

i) En relación al cobro BBVA Previsión, no tiene responsabilidad alguna por las acciones dolosas o culposas, como actos de fraude, en las que ocurran los beneficiarios o los funcionarios y personal de las Entidades Proveedoras de Información EPI, las Fuerzas Armadas de la Nación, la Superintendencia de Pensiones, Valores y Seguros o de terceras personas, en el pago de la Renta Dignidad y Gastos Funerales.

ii) La obligación contractual de BBVA Previsión, en los casos señalados en los párrafos segundo y tercero de la cláusula novena, únicamente se limita a denunciar el hecho ante el Ministerio Público y no a proseguir con el proceso penal hasta su conclusión.

iii) La obligación de la AFP BBVA de “realizar cuanta acción legal sea necesaria para la recuperación de los fondos o recursos comprometidos”, establecida en el cuarto y último párrafo de la Cláusula novena, solo es aplicable al supuesto desarrollado en dicho párrafo, es decir en los casos en los cuales la entidad financiera no regulada, sea sujeta a Concurso Preventivo de Quiebra, Cierre Definitivo Doloso o Clausura Definitiva sin que esa previsión pueda extenderse a los supuestos de los párrafos segundo y tercero de la referida cláusula novena.

2) La interpretación efectuada por el Tribunal en el presente laudo, deberá aplicarse a todo lo relacionado con la controversia traída a arbitraje derivada de la relación jurídica contractual de las partes.

3) Una vez ejecutoriado el Laudo el Tribunal queda disuelto.

II.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE ANULACIÓN, CONTESTACIÓN Y ADMISIÓN.

Recurso de anulación.

Realizando una extensa relación de antecedentes del proceso arbitral en el acápite II del recurso de anulación con el título de fundamentos de hecho, la APS desarrolla los arts. 62 y 63 de la Ley Nº 1770 en el acápite III titulado “fundamentos de derecho que sustentan el recurso de anulación interpuesto” y posteriormente señaló:

1. Acusó respecto de la excepción de falta de competencia del Tribunal, por ser la controversia materia excluida del arbitraje, la APS planteó excepciones de falta de competencia, materia no arbitrable y falta de jurisdicción, a las cuales el Tribunal mediante Auto Nº 2 de 13 de noviembre de 2019, declaró improbadas las referidas excepciones, señalando que dicho fallo vulnera el procedimiento establecido; puesto que, si bien la excepción es de previo y especial pronunciamiento, fue pronunciada sin audiencia previa, dicho pronunciamiento debió efectuarse posteriormente a la audiencia de exposición oral de la demanda y demás actuaciones conforme ambas partes lo habrían acordado, quebrantando el debido proceso.

2. Alegó respecto de los costos de arbitraje, que conforme a los antecedentes y hechos desarrollados, se evidencia que el Tribunal Arbitral a efectos de determinar los honorarios del Tribunal Arbitral, Secretaría y Administración del Centro, inicialmente estimó una cuantía de Bs. 2.621.239,37; sin embargo, luego de las observaciones realizadas por la APS afirmó que para el caso estimó una cuantía de Bs. 7.643.750, monto impuesto como obligación de reposición mediante Resolución APS/DJ/Nº 252/2018 de 22 de febrero de 2018, que fue anulada, no existiendo obligación de reposición, acusando que el Tribunal Arbitral hubiese fijado una cuantía que no guarda relación de proporcionalidad con los hechos, porque el monto real de la multa impuesta a BBVA Previsión AFP SA, equivale a 1.500 $us y no como la Administradora y el Tribunal Arbitral hicieron prevalecer de Bs. 7.643.750.00, monto que fue desestimado por la APS.

Agregó que el arancel dispuesto por el Tribunal Arbitral, aparte de no guardar una relación de proporcionalidad, tampoco guarda una relación con el objeto del proceso arbitral, puesto que el objeto del presente proceso no se encuentra relacionado con el pago de un monto de dinero, o con una obligación de dar pendiente por alguna de las partes; por el contrario, el objeto principal del proceso arbitral está relacionado a la interpretación de una Cláusula emergente de un Contrato por Excepción, suscrito entre un privado y el Estado, es decir, un objeto que carece de cuantía.

3. Señaló respecto del desarrollo y la celebración de la Audiencia de Exposición y Fundamentación Oral, en ausencia de la participación de la APS, el Tribunal Arbitral, quebrantó el debido proceso en su componente derecho a la defensa y derecho a la igualdad procesal, puesto que el 28 de enero de 2020 la APS fue notificada con la providencia para la celebración de Audiencia a desarrollarse el 30 de enero de 2020 a horas 15:00, en instalaciones del Centro de Conciliación y Arbitraje Comercial CAINCO de la ciudad de Santa Cruz, cuando dichas notificaciones debieron ser realizadas con al menos 3 días hábiles de anticipación, en atención a que el domicilio se encuentra fijado en la ciudad de La Paz; sin embargo, el Tribunal llevó a cabo la Audiencia de Exposición y Fundamentación Oral de Demanda y demás actuaciones conexas en ausencia del demandado, limitándose sin mayor fundamentación a señalar, respecto de la solicitud de suspensión de audiencia, “no ha lugar” y que se acumule a sus antecedentes, sin considerar la petición, dando lugar a la indefensión de parte de la APS, quebrantando el derecho a la defensa e igualdad procesal.

4. Alegó respecto de las comunicaciones procesales a lo largo del trámite del proceso arbitral “notificaciones”, puesto que la entidad recurrente fue notificada con muy poca antelación a lo largo del proceso arbitral, especialmente para el desarrollo de audiencia de forma presencial en las instalaciones de la CAINCO en la ciudad de Santa Cruz, siendo la vulneración más evidente el señalamiento de la Audiencia de Exposición Oral de la Demanda y acciones conexas para el 30 de enero de 2020, agregó que solicitó al Tribunal Arbitral en reiteradas ocasiones que las notificaciones deberían ser realizadas con 3 días hábiles de anticipación, considerando que por la naturaleza misma de la Entidad Pública y por el domicilio fijado en la ciudad de La Paz, debió haber sido considerada dicha situación.

Prosiguió realizando un desarrollo de los derechos lesionados por el Laudo Arbitral, señalando lo siguiente:

Respecto de la lesión del derecho a la defensa, alegó que en el presente caso dicha situación se reflejó en dos ocasiones; en la emisión del Auto Nº2 de 13 de noviembre de 2019, cuando el Tribunal Arbitral declaró improbadas las excepciones de falta de competencia, materia no arbitrable y falta de jurisdicción, vulnerando el procedimiento establecido y cuando el Tribunal referido desarrolló la Audiencia de Exposición y Fundamentación Oral de la Demanda y actuaciones conexas, en ausencia de la parte demandada, sin considerar que la misma solicitó nuevamente la suspensión de la audiencia entre tanto no se emita pronunciamiento en torno al monto considerado como cuantía para la determinación de arancel de honorarios y gastos del presente proceso.

Respecto de la lesión al principio de igualdad, señaló que en el presente proceso arbitral no es posible hablar de un trato igualitario, cuando se debaten condiciones y/o circunstancias desiguales, de la lectura del Acta de Exposición Oral de demanda de 30 de enero de 2020, emitida en ausencia de la entidad recurrente; es decir, que el Tribunal Arbitral, emitió una decisión final sin escuchar los fundamentos de ambas partes, por lo que no se puede alegar que durante el trámite hubiese existido condiciones idénticas, vulnerando el principio de igualdad.

Respecto de la lesión a la buena fe y lealtad procesal, alegó que el Tribunal Arbitral vulneró dicha premisa y sobretodo el principio de la autonomía de la voluntad de las partes; puesto que, conforme a los antecedentes, la entidad recurrente fue notificada el 28 de enero de 2019, para la celebración de una Audiencia programada para el 30 de enero de 2019 en la ciudad de Santa Cruz, contando solo con 1 día para realizar las gestiones, preparación y asistencia a la Audiencia más importante y relevante de todo el proceso.

Respecto de la emisión de un Laudo contrario al Orden Público, señaló que el referido Laudo al haber sido emitido sin haber dado la oportunidad para que la APS ejerza plenamente su derecho a la defensa, vulneró la garantía al debido proceso, permitiendo que el proceso se desarrolle con evidentes vicios al procedimiento, a la normativa vigente y a los principios constitucionales; sin considerar que, el derecho a la defensa consiste en la conjunción de garantías, la participación efectiva de ambas partes en el procedimiento desde su inicio hasta su conclusión, ofrecer y producir pruebas y obtener decisiones fundadas y motivadas, entre otras, teniendo como finalidad que la persona no pueda ser sancionada sin que se hubiesen cumplido los procedimientos legales y otorgado en todo momento el derecho a la defensa.

Finalizó señalando los argumentos por los cuales el Laudo Arbitral recurrido y el Auto de Aclaración, Complementación y Enmienda, vulneran la garantía del debido proceso en los componentes de falta de motivación y valoración de la prueba; puesto que, el Tribunal Arbitral, no se pronunció sobre los puntos solicitados en el memorial de solicitud de aclaración, complementación y enmienda presentado por la APS, provocando un estado de indefensión; asimismo, no realizó una valoración objetiva e integral de todas las pruebas aportadas sobre la controversia puesto que existe un pronunciamiento firme en sede administrativa, emitido por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, resoluciones que expresan conforme establece el referido Contrato en la Cláusula Novena, corresponde a BBVA Previsión AFP SA, no solamente presentar la denuncia; sino también, es obligación de la AFP, realizar cuanta acción legal sea necesaria para la recuperación de los fondos o recursos comprometidos.

Petitorio.

En tal sentido, solicitó se disponga la anulación del Laudo Arbitral de 27 de agosto de 2020, conforme establece el art. 66 de la Ley Nº 1770; y en consecuencia, ordene al Tribunal Arbitral, reembolsar íntegramente a la APS los gastos incurridos desde la emisión de la Resolución Nº 103 de 14 de noviembre de 2019 hasta la fecha del último pago efectivo.

Contestación al recurso de anulación.

Mediante memorial de fs. 1484 a 1513, Previsión BBVA Administradora de Fondos de Pensiones SA, representada por Juan Gerardo Arce Lema, contestó al recurso planteado, argumentando lo siguiente:

Alegó que, sin perjuicio que ninguna de las causales expuestas por la APS en su recurso de anulación contra el Laudo Arbitral corresponde a las previstas en el art. 63 de la Ley Nº 1770 de Arbitraje, la APS no está excluida de cumplir con la obligación de hacer la protesta respectiva al momento de conocer de la existencia de algún vicio o defecto procedimental que tenga relación con las causales de anulación reconocidas en el mencionado artículo.

Añadió que las observaciones presentadas por la APS en el proceso arbitral a través de un incidente de nulidad, reiteradas en su recurso, sobre su inasistencia a la audiencia de exposición oral y la poca antelación con la que fue notificada para asistir a dicha actuación procesal, no constituyen una protesta como tal, conforme a la Ley Nº 1770; y además, en ningún momento durante el desarrollo del procedimiento arbitral, la APS al formular dichas observaciones, invocó expresamente una causal de anulación dispuesta en el art. 63 de la referida Ley.

Acusó que la APS transcribió supuestamente lo manifestado por BBVA Previsión en la demanda arbitral, en el acápite III sobre el objeto de la demanda; empero, omitió arbitrariamente transcribir del punto III la frase “de la cláusula novena, solo es aplicable al supuesto desarrollado en dicho párrafo”; señalando que dicha frase es de gran relevancia, puesto que está íntimamente relacionada con el alcance del último párrafo de la Cláusula novena del Contrato de Excepción, advirtiendo que el arbitraje fue planteado precisamente para que un Tribunal Arbitral, interprete la Cláusula novena, puesto que la APS al interpretar, sin competencia alguna, el Contrato de Excepción, descontextualizó los supuestos previstos en la Cláusula novena con la sola intención de atribuir mayores responsabilidades u obligaciones a BBVA Previsión.

Argumentó que para la APS, el que no se hubiese realizado una audiencia previa al pronunciamiento del Tribunal Arbitral, respecto de la excepción de incompetencia quebranta el debido proceso; sin embargo, BBVA Previsión advirtió que en relación al fondo de la decisión del Tribunal Arbitral, que declaró improbadas las excepciones de falta de competencia, materia no arbitrable y falta de jurisdicción opuestas por la APS, no existió objeción o impugnación alguna contra el Auto Nº 02 de 13 de noviembre de 2019.

Alegó que al no existir un acuerdo entre las partes en relación a la audiencia en cuestión ni tampoco una norma expresa que la instituya como actuación procesal indispensable para la resolución de cuestiones de previo y especial pronunciamiento, como pueden ser las excepciones formuladas en el presente caso; lo que correspondía, es seguir el proceso tal y como establece el ordenamiento jurídico aplicable y no pretender de manera unilateral que actuaciones procesales, no acordadas, ni dispuestas por el ordenamiento jurídico, sean el único motivo para sostener parte de un recurso de anulación, a pesar de que la APS ni siquiera menciona la supuesta causal de anulación que correspondería con dicho argumento.

Acusó que la APS, sin ningún fundamento pretende establecer un nexo causal entre los costos del arbitraje con una supuesta vulneración del debido proceso, extremo que carece de asidero legal alguno y demuestra por si sólo la improcedencia del recurso de anulación, puesto que sí existió un pronunciamiento expreso por parte del Tribunal Arbitral; lo cual, desecha por completo el argumento de contrario que no se habría emitido ningún pronunciamiento respecto de la regulación de los costos de arbitraje, y que causaría una supuesta vulneración del debido proceso alegado por la APS.

Asimismo, acusó que la APS el mismo 30 de enero de 2020, 7 minutos antes de la realización de la audiencia, presentó un escrito solicitando, una vez más, la suspensión de la audiencia, reiterando sus argumentos en relación a los costos de arbitraje, pero sin acreditar ninguna causal de fuerza mayor.

Señaló que la APS contradictoriamente a lo mencionado en el acápite III de sus fundamentos y en el petitorio de su recurso de anulación, en los que mencionó los arts. 62 y 63 de la Ley Nº 1770, al iniciar la fundamentación del acápite IV, transcribió lo dispuesto en el inciso b), núm. 3, parágrafo I del art. 112 de la Ley Nº 708 de Conciliación y Arbitraje de 25 de junio de 2015, que se refiere a las causales de nulidad del Laudo; norma que no es aplicable al presente proceso arbitral, en virtud a lo dispuesto a la Cláusula vigésima del Contrato de Excepción y al numeral 1 de las Reglas del proceso arbitral contenidas en el Acta de 25 de julio de 2019, por tanto, la APS de manera desleal pretende confundir e inducir en error con argumentos ajenos a la verdad material.

Alegó que la APS en ningún momento demostró el perjuicio material de la supuesta actuación irregular del Tribunal Arbitral que habría ocasionado la imposibilidad de ejercer su derecho a la defensa, por lo que no existe fundamento alguno que respalde su recurso de anulación y menos un nexo con alguna de las causales de anulación previstas en el art. 63 de la Ley Nº 1770 de Arbitraje.

Finalmente señaló que todos los argumentos expuestos por la APS son infundados y arbitrarios y en ningún momento demostró materialmente de qué forma, se le imposibilitó ejercer el derecho a la defensa, supuestamente vulnerado, o cual fue el daño sufrido como consecuencia de una supuesta irregularidad.

Petitorio.

Por lo señalado, concluyó solicitando rechace y declare infundado el recurso de anulación al no existir argumento alguno que demuestre la existencia de ningún tipo de vulneración que amerite la anulación del Laudo Arbitral.