AS/0146/2020

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A   C I V I L

Auto Supremo: 146/2020

Fecha: 21 de febrero de 2020

Expediente: O-2-20-S.

Partes: Patricio Apaza Choque y otra c/ Gobierno Autónomo Municipal de Oruro.

Proceso: Reivindicación.

Distrito: Oruro.

VISTOS: El recurso de casación cursante de fs. 359 a 372 vta., interpuesto por Patricio Apaza Choque y Elsa Apaza Apaza representados por Oscar Torrico Serrudo, contra el Auto de Vista N° 239/2019 de 26 de septiembre, cursante de fs. 350 a 355 vta., pronunciado por la Sala Civil y Comercial Primera de Familia, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, dentro el proceso ordinario de reivindicación seguido por los recurrentes contra el Gobierno Autónomo Municipal de Oruro, el Auto de concesión N° 01/2020 de 03 de enero cursante a fs. 376, Auto Supremo de Admisión N° 25/2020-RA de 13 de enero, todo lo inherente al proceso; y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO

1. Patricio Apaza Choque, por escrito de fs. 32 a 37 vta., inició demanda ordinaria de reivindicación dirigida contra el Gobierno Autónomo Departamental de Oruro representado legalmente por Víctor Hugo Vásquez Mamani y el Gobierno Autónomo Municipal de Oruro representado por Edgar Bazán Ortega; quienes una vez citados, conforme memorial cursante de fs. 63 a 66, el primero, planteó excepciones y contestó negativamente a la demanda, y el segundo, por memorial cursante de fs. 68 a 70, contestó negativamente a la demanda; desarrollándose de esta manera la causa hasta la emisión de la Sentencia Nº 122/2018 de 21 de noviembre, cursante de fs. 308 vta., a 313 donde el Juez Público Civil y Comercial Nº 7 de la ciudad de Oruro declaró: PROBADA la demanda de reivindicación.

2. Resolución de primera instancia que al ser recurrida en apelación por el Gobierno Autónomo Municipal de Oruro representado por la alcaldesa Hilaria Sejas Adriazola Vda. de Cárdenas mediante su apoderado legal Henrry Albert Conde Cortez por memorial de fs. 318 a 321 vta., dio lugar a que la Sala Civil y Comercial Primera de Familia, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro emita el Auto de Vista N° 239/2019 de 26 de septiembre cursante de fs. 350 a 355 vta., REVOCANDO la Sentencia N° 122/2018 de 21 de noviembre y en consecuencia, en el fondo, declaró IMPROBADA la demanda de reivindicación. Fundamentando que, de la revisión de la documentación oficial remitida por el Arq. Alexis Vladimir Mercado Condori Director General Ejecutivo a la Unidad de Proyectos Especiales del Ministerio de la Presidencia, visible de fs. 201 a 270 prueba revestida de la firmeza que le otorgan los arts. 148.I num. 1), 149 y 150 de la Ley N° 439, se tiene que el proyecto de la Unidad Educativa Bolivia Vinto Primario, fue emplazado en el predio del terreno ubicado en la calle Tarapacá de la Junta Vecinal Bolivar–Vinto en una superficie de 4.909.66 m2 cuyos límites y colindancias son: Al norte con la calle B-1, al sud con la Avenida Mariscal de Zepita, al este con la calle Tarapacá y al Oeste con las áreas restantes del predio, lo que incluso se encuentra refrendado por certificación de uso de suelo emitida por la Dirección de Ordenamiento Territorial a fs. 221 más el plano del predio a fs. 222 que confirma la ubicación del inmueble en la dirección señalada.

Si bien la perito, quien por disposición del Auto a fs. 288 realizó un informe pericial sobre la ubicación del terreno en el cual se construyó el proyecto de la Unidad Educativa Bolivia Vinto Primario; en el que reconoció en el cuadro de coincidencia y diferencias de nominación de calles, lo que resulta evidente en el proceso, que la dirección del terreno que reclama el actor no coincide con la dirección en la cual se construyó el proyecto; sin embargo, intenta la perito sin sustento documental o técnico oficial, señalar que el proyecto se encontraría emplazado dentro del terreno del actor, conclusión que al no tener sustento documental, oficial menos técnico, no corresponde considerar dicha conclusión del peritaje. De lo que se tiene que no se demostró con prueba idónea, precisa y actual, que el terreno donde se emplazó el proyecto pertenezca al actor, por lo que corresponde modificar la decisión del juez de instancia.

Corresponde por último, ponderar los derechos que las partes intervinientes reclaman y representan; si bien resulta cierto que el derecho a la propiedad privada merece la protección y tutela jurisdiccional, no es menos cierto que el derecho de los niños, niñas y adolescentes tienen no solo una protección constitucional y legal, sino una prioridad absoluta en relación con los demás derechos, y por extensión también tienen el derecho a la educación, en tal razón, por verdad material, emergente de los propios datos del proceso, el actor hubiera adquirido el terreno que en el presente proceso reclama el 30 de mayo de 2001 según se tiene en el testimonio de fs. 3 a 5 vta., sin embargo, después de 16 años de adquirir el mismo registró y matriculó dicho inmueble, es decir el año 2017, realizando el pago de impuesto a la propiedad también en el mismo año, en el que también se empezó a construir el proyecto educativo, situación curiosa, que hace presumir que los actores hasta antes de ese suceso no tenían la posesión física ni menos el interés del ejercer el derecho propietario que ahora reclaman.

3. Fallo de segunda instancia que es recurrido en casación por Patricio Apaza Choque y Elsa Apaza Apaza representados legalmente por Oscar Torrico Serrudo según memorial cursante de fs. 359 a 372 vta., recurso que es objeto de análisis.

CONSIDERANDO II:

DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN

1. Acusaron indebida e inadecuada valoración de la prueba, señalando que el municipio no demostró su derecho propietario, y alarmó que el Auto de Vista al establecer que el hecho de que el municipio no acreditó su derecho propietario no constituye un elemento suficiente para declarar la reivindicación del terreno, alegando que se demostró su derecho mediante prueba de cargo, detallado, y que existió error en la indebida valoración de la prueba de descargo con la consiguiente vulneración del derecho al debido proceso, en cuanto al acceso a una justicia transparente, imparcial y justa, concretando su reclamo sobre la pericia.

2. Denunciaron que el Auto de Vista en relación a los derechos fundamentales, vulneró lo establecido en los arts. 13.I y 14 de la Constitución Política del Estado, asimismo fue en contraposición de los arts. 115 y 118 de la citada norma, pues al realizar una incorrecta e inadecuada ponderación no solo realizó dicha vulneración sino llegó incluso a esferas de la Administración Pública.

3. Sostuvieron la falta e indebida fundamentación del Auto de Vista, ya que se limitó a una exposición fáctica que no generó convicción ni sustento legal.

De la respuesta al recurso de casación.

El Gobierno Autónomo Municipal de Oruro no contestó al recurso de casación.

CONSIDERANDO III:

DOCTRINA APLICABLE AL CASO

III.1. La expropiación por necesidad y utilidad pública.

La SCP N° 0371/2012 respecto a la expropiación por necesidad y utilidad pública estableció que: “El art. 56.II de la CPE, establece que: ‘Se garantiza la propiedad privada siempre que el uso que se haga de ella no sea perjudicial al interés colectivo’; precepto constitucional, que si bien garantiza el ejercicio del derecho de propiedad a su vez también lo restringe cuando del mismo resulte en detrimento, del interés colectivo. En otros términos, las restricciones fundadas en el interés público, entendido como la evidente utilidad y necesidad pública, sitúan al particular o propietario frente a la administración que restringe el ejercicio absoluto y exclusivo del derecho de propiedad privada hasta donde lo exija o resulte necesario por la administración en función del interés colectivo o público. De otra parte, el art. 105.I del Código Civil (CC), dispone: ‘La propiedad es un poder jurídico que permite usar, gozar y disponer de una cosa y debe ejercerse en forma compatible con el interés colectivo, dentro de los límites y con las obligaciones que establece el ordenamiento jurídico’; es decir, que la restricción o limitación al derecho de propiedad debe necesariamente estar prevista en el ordenamiento jurídico, para que no resulte arbitraria y/o ilegal. De donde se desprende que en determinadas circunstancias el interés particular o privado se encuentra supeditado al interés colectivo cuando exista necesidad y utilidad pública, a través de la expropiación u otra forma de limitación o restricción del derecho propietario establecido en el ordenamiento jurídico. Al respecto la doctrina, sostiene: ‘La expropiación es una institución de derecho público, pero hay en ella cierto aspecto patrimonial que le da un carácter de institución mixta: de derecho público en cuanto al fundamento de su ejercicio por parte de la Administración pública, que obra como poder público, y determina la naturaleza del acto mismo; y de derecho privado en cuanto concierne al derecho del expropiado, cuya defensa puede originar caso contencioso, que es propio del Poder judicial; pero en estos últimos efectos jurídicos no se comprende la obligación de indemnizar, es decir, el principio, que es también de derecho público, donde el régimen de derecho privado impera; y ello se explica, porque se trata del patrimonio del particular, cuya defensa integral, en caso de lesión, incumbe a este poder, y no al administrativo’; advirtiéndose entonces, que la expropiación tiene como causa la utilidad pública, constituyéndose en el mecanismo a través del cual se concilian los intereses de la sociedad con los del propietario a través de una reparación patrimonial o justa indemnización. Es importante distinguir que la determinación de la utilidad pública le compete única y exclusivamente a la administración pública y no así a la jurisdicción ordinaria, que sólo conocerá cuando se afectare la compensación patrimonial del particular o propietario por la indemnización. Conforme se explicó, el derecho fundamental a la propiedad se encuentra garantizado en forma amplia, cuyo ejercicio encuentra su límite en el interés colectivo o público; lo que no puede entenderse como un menoscabo del mismo, dado que la Constitución Política del Estado, prevé el mecanismo por el cual se busca el equilibrio entre el interés público y el particular, establecido en el art. 57 que: señala ‘La expropiación se impondrá por causa de necesidad o utilidad pública, calificada conforme con la ley y previa indemnización justa…’, prescripción constitucional que tiene su antecedente en el art. 21. 1 y 2 de la CADH, que refiere: ‘Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes…’ y ‘Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa…’.”

(…)

Finalmente, cabe referir que durante la realización del procedimiento administrativo para la aprobación del plano de lote solicitado por el accionante y que culminó en todas sus instancias conforme establece la Ley de Municipalidades; en ningún momento el accionante solicitó se imprima el procedimiento de expropiación como mecanismo de conciliación respecto de su derecho de propiedad privada y los intereses de la sociedad o interés colectivo; circunstancia que, no impide pueda formular dicha petición a efectos de obtener una indemnización, conforme a las normas previstas en la referida normativa. Por su parte las autoridades demandadas, tienen la obligación de atender dicha petición y en su caso efectuar el procedimiento de oficio ante el Concejo Municipal a efectos de la emisión de la respectiva ordenanza municipal que declare la utilidad y necesidad pública, si correspondiere, en el entendido que es atribución de la administración pública en función a parámetros legales y técnicos determinar la causa y procedencia para la expropiación”.

III.2. De la previa expropiación del ente municipal.