Texto del fallo
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA
Auto Supremo Nº 146
Sucre, 11 de marzo de 2021
Expediente: 496/2020-C
Demandante: Sociedad Accidental “ROES DESING”
Demandado: Gerencia Regional Tarija de la Aduana Nacional
Proceso: Contencioso
Departamento: Tarija
Magistrado Relator: Lic. Esteban Miranda Terán
VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 527 a 529, interpuesto por la Gerencia Regional Tarija de la Aduana Nacional, representada por Ronald Zelada Guarachi; contra la Sentencia N° 11/2020 de 25 de septiembre de fs. 494 a 513; emitida por la Sala Social, Seguridad Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija; dentro del proceso contencioso, interpuesto por la Sociedad Accidental “ROES DESING”, representada por Marino Gallardo Muñoz, contra la entidad recurrente; el Auto N° 37-C/2020 de 18 de noviembre de fs. 533, que concedió el recurso; el Auto de 3 de diciembre de 2020 de fs. 539, que admitió el recurso; y todo lo que fue pertinente analizar:
I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO:
Sentencia:
Tramitado el proceso contencioso, la Sala Social, Seguridad Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, emitió la Sentencia N° 11/2020 de 25 de septiembre de fs. 494 a 513, que declaró PROBADA en parte la demanda de 343 a 353, disponiendo: “1.- Declarar valida y eficaz la resolución de contrato impuesta por la Asociación Accidental ROES DESING, por falta de pago del producto Intermedio N° 2; 2.- El pago a favor de la empresa del monto fijado por concepto de Producto Intermedio N° 2 (aprobado), en la suma de Bs. 17.513,00, que corresponde al 20% del monto total contratado, con la deducción de dos días multa, debiendo la entidad demandada además restituir en favor de la Asociación Accidental las retenciones efectuadas del 7% por concepto de garantía de cumplimiento de contrato en el caso de los Productos Intermedio N° 1 y 2, en virtud de que el contrato fue terminado por causal a la entidad contratante; 3.- Sin lugar al pago del Producto Intermedio N° 3 y final por no encontrarse aprobados y al existir observaciones que no fueron subsanadas conforme a los Términos de Referencia, además de no haber presentado conforme lo pactado en el contrato administrativo; y 4.- Declara ineficaz la resolución de Contrato practicada en sede administrativa por la Entidad Aduana Nacional Gerencia Regional Tarija” (sic).
II.- RECURSO DE CASACIÓN, CONTESTACIÓN Y ADMISIÓN:
En conocimiento de la señalada Sentencia, la Gerencia Regional Tarija de la Aduana Nacional, representada por Ronald Zelada Guarachi, formuló recurso de casación en el fondo de fs. 527 a 529; alegando lo siguiente:
Alegó, que la Sala Social, SS y Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Primera, interpretó erróneamente los arts. 10 y 20 de la Ley N° 1178, referido a que los procesos de contratación, se encuentran reglamentados en el Decreto Supremo (DS) N° 0181 de Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS), respecto al art. 86, que establece que los documentos integrantes del contrato, están entre ellas el Documento Base de Contratación (DBC) y las garantías; e interpretación errónea de la prueba, que incurrió en error de hecho y de derecho, vulnerando así los intereses de la institución y por ende del Estado boliviano.
Afirmó que la Sentencia impugnada, causó agravios en dos aspectos, el primero la causal atribuible por la que fue resuelto el contrato y el segundo al no estar aprobado el Producto N° 2, no corresponde su pago, conforme detalla:
1.- La causa atribuible para la resolución del contrato, es de la Consultora.
Señaló, que la presentación del Producto Intermedio N° 2, de acuerdo al DBC, venció el 5 de febrero de 2017 y la Consultora “ROES DESING”, presentó el producto el 7 de febrero de 2017; es decir, con 2 días de retraso y una vez que revisó el Producto, por parte de la contraparte técnica de la Aduana Nacional (AN), consideró un producto insuficiente.
La institución de la AN, con las observaciones notificó a la Consultora, el 15 de febrero de 2017 y conforme al DBC, otorgó el plazo de 10 días hábiles para que sean subsanadas; una vez notificada la Consultora, realizó una segunda presentación de documentos del Producto Intermedio N° 2, el 3 de marzo de 2017; es decir, con un mes de retraso y una vez que fue revisado la documentación, nuevamente fue observado por no cumplir con los términos de referencia.
Como consecuencia de las observaciones, la AN notificó a la consultora el 24 de marzo de 2017 mediante Nota N° 4; y el 17 de abril de 2017, mediante carta Notariada AN-GRT-ULETR N° 010/2017, con la intención de resolución de contrato por el incumplimiento de la Cláusula Quinta y consiguiente incumplimiento de lo previsto en las literales f) y j) del núm. 2-1 de la Cláusula Décimo Séptima, referida al incumplimiento injustificado del plazo de entrega y las multas correspondientes; la Consultora, presentó Nota Cite AARD N° 023 de 19 de abril de 2017, afirmando que se enmendó las observaciones.
La contraparte técnica, el 20 de abril de 2017, emitió el informe AN-UPEGC N° 0192/2017, que aprobó erróneamente el Producto Intermedio N° 2, en contravención de lo que establece el contrato administrativo; ante ese hecho la Sentencia N° 11/2020, señaló: “este Tribunal debe dejar constancia de la revisión del informe AN-UPEGS N° 192/2017 de abril (fs. 2041-2028) del anexo 4 si bien aprobó el producto intermedio N° 2, empero el mismo fue aprobado con la condición de que varios componentes deban ser complementados en la siguiente etapa, hecho que no puede darse en estos tipos de proceso de contratación, dado a que si el producto intermedio N° 2 fue aprobado no puede dejarse para otra etapa el cumplimiento de los componentes observados, que no cumplen con los términos de referencia, denotando con éste acto, que la entidad incurrió en omisiones por las cuales no pueden ahora servir de fundamento para sancionar a la empresa consultora, por el contrario constituyen indicios de responsabilidad en el ejercicio del servicio público en el marco de la Ley 1178”.
Afirmó que el Tribunal, convalidó un informe que vulneró el propio contrato administrativo suscrito con la consultora, cuando ésta debió cumplir todas y cada una de sus cláusulas; y la Aduana Nacional, cortó esta ilegalidad y la autoridad jurisdiccional no podía convalidar un hecho arbitrario e ilegal, porqué su misión es administrar justicia y aplicar la Ley.
Concluyó señalando, que al no haber presentado por la Consultora el Producto Intermedio N° 2, de acuerdo a los términos del DBC, ese producto es insuficiente; por tanto, la causal para la resolución de contrato es atribuible a la Consultora.
2.- No corresponde el pago por el Producto Intermedio II, tampoco el reintegro de la garantía del 7%.
La Sentencia impugnada, dispuso el pago a favor de la empresa, pese a encontrarse ilegalmente aprobado el Producto Intermedio N° 2, con la reducción de dos días multa; además, restituyó en favor de la Consultora las retenciones efectuadas del 7%; sin embargo, por los fundamentos expuestos en el primer agravio no correspondía dicho pago.
Afirmo, que la Sentencia, dispuso el reintegro del 7% por concepto de garantía; sin embargo, conforme a la Cláusula Séptima autoriza a la ENTIDAD a retener dicho porcentaje, cómo garantía de cumplimiento de contrato; y en el caso, no hubo informe final de conformidad, por tanto no correspondía el reintegro.
Petitorio.
Solicitó, se case la Sentencia N° 11/2020 de 25 de septiembre.
Contestación.
Planteado el recurso de casación, por la Gerencia Regional Tarija de la Aduana Nacional y en traslado por decreto de 26 de octubre de 2020 a fs. 530, el demandante pese a su legal notificación no contestó el recurso.
Admisión.
Mediante Auto de 3 de diciembre de 2020 (fs. 539), este Tribunal, admitió el recurso de casación en el fondo de fs. 527 a 529, interpuesto por la Gerencia Regional Tarija de la Aduana Nacional, que se pasa a resolver:
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO.
Inicialmente para resolver la controversia es necesario precisar algunos preceptos doctrinales y jurisprudenciales, con relación a la naturaleza del presente proceso:
Doctrina aplicable al caso:
1.- Para el autor Miguel Ángel Bercaitz, citado por Juan Carlos Cassagne, en la obra "Contratos Administrativos" señala: “(…) el contrato no es una figura exclusiva del Derecho Privado; sino que existe también el de Derecho Administrativo con elementos comunes al contrato de derecho privado, pero también diferencias que derivan de su contenido, de su fin, de intereses que les afecta y de su régimen jurídico propio”.
Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández en su obra “Curso de Derecho Administrativo Pág. 737, sostienen que a diferencia de lo que ocurre en los contratos civiles“, “…en los contratos administrativos las partes se reconocen desiguales, en la medida en que una de ellas representa el interés general, el servicio público, y la otra solamente puede exhibir su propio y particular interés. La presencia del interés público determinará entonces que el contratante de la administración titular del servicio público no esté obligado solamente a cumplir su obligación como lo haría un particular con otro particular, sino que, por extensión, lo esté también a todo lo que sea absolutamente necesario para asegurar el funcionamiento regular y continuo del servicio público, con el cual consiente en colaborar. La administración, por su parte, lo estará igualmente, más allá de lo que es propio del Derecho común, a indemnizar al contratista en caso de que la ampliación de sus obligaciones cause a éste un perjuicio anormal, que no podía razonablemente prever en el momento de contratar”.
Juan Carlos Cassagne en su obra “Derecho Administrativo” Tomo I Págs. 118 y 119, en cuanto al régimen exorbitante expresa: “El sistema del derecho administrativo posee, como nota peculiar, una compleja gama de poderes o potestades jurídicas que componen lo que se ha llamado régimen exorbitante, que se determina y modula en los distintos países de un modo diferente, ya que el mismo, en definitiva, es un producto de la categoría histórica que caracteriza al derecho administrativo”. “La denominación de régimen exorbitante se mantiene sólo en un sentido convencional que ya no responde a su significado originario, pues su contenido se integra, además de las prerrogativas de poder público, con las garantías que el ordenamiento jurídico instituye a favor de los particulares para compensar el poder estatal y armonizar los derechos individuales con los intereses públicos que persigue el Estado, cuya concreción, en los casos particulares, está a cargo de la Administración pública. De ese modo, el régimen exorbitante se configura como el sistema propio y típico del derecho administrativo”.
Sobre el mismo tema, la jurisprudencia sostiene el mismo criterio y para comprender su alcance se cita el Auto Supremo 264/2014 de 27 de mayo de 2014, emitido por la Sala Civil de este Tribunal Supremo de Justicia, entre otros, cuando afirma que: “….De lo expuesto diremos que estamos frente a un contrato administrativo cuando: a) Al menos una de las partes que interviene en su celebración es la Administración Pública (elemento subjetivo); b) cuando el objeto sobre el que versa se encuentra directamente relacionado con la satisfacción de necesidades de carácter público -servicio o interés público- (elemento objetivo).
Nuestro ordenamiento positivo, en el art. 47 de la Ley N° 1178, reconoce la naturaleza administrativa de los contratos que suscriben las entidades del Estado sujetas a esa normativa de control, en ese sentido, en su parte final dispone que: "(…) son contratos administrativos aquellos que se refieren a contratación de obras, provisión de materiales, bienes y servicios y otros de similar naturaleza...".
De acuerdo con el texto legal citado, revisten naturaleza administrativa, por atribución legal, aquellos contratos que tengan por objeto directo: 1) La ejecución de obras; 2) la provisión de materiales, bienes y servicios.
Esto no quiere decir que éstos sean los únicos contratos de naturaleza administrativa, pero sí son los que expresamente se encuentran calificados como administrativos por la Ley, en razón al objeto sobre el que versan, siendo la propia Ley la que abre la posibilidad que existan otros contratos administrativos en razón de su naturaleza; es decir, respecto de una directa vinculación con el interés o servicio público.
La diferencia entre el contrato administrativo y el privado, es de trascendental importancia al momento de delimitar el régimen jurídico que resulte aplicable al negocio a celebrar o en la ejecución del contrato, así como el orden jurisdiccional competente para conocer las controversias que surjan entre las partes.
Como podemos advertir, la diferencia existente entre el contrato administrativo y el contrato privado, plantea un problema jurídico de mayor importancia, si se tiene en cuenta la existencia de las jurisdicciones contencioso y contencioso-administrativa y de la jurisdicción ordinaria, pues las controversias emergentes de los contratos administrativos no podrían ser sometidos a la jurisdicción ordinaria -civil-, sino a la jurisdicción especializada contencioso y excepcionalmente contenciosa administrativa, cuando entre su controversia se impugna una resolución que provoque controversia entre el interés público y privado.
Al respecto el autor Rafael Bielsa, en la obra citada, señala que: “El conocimiento y decisión de todo litigio sobrevenido en la ejecución (o interpretación controvertida) de los contratos administrativos corresponde a los Tribunales con competencia en lo contencioso administrativo. El fundamento y justificación de esta competencia está en el objeto del contrato administrativo, es decir, al grado de interés público que el contrato contiene”.
Por otra parte, se debe señalar que la Constitución Política de Estado, así como la Ley del Órgano Judicial, reconocen y regulan las jurisdicciones especializadas y dentro de ellas a la jurisdicción contenciosa y contenciosa administrativa, desarrollada y regulada por la Ley Nº 620, al igual que la Ley Nº 1178 de 20 de julio de 1990; el DS Nº 181 de 28 de junio de 2009, así como también el Código de Procedimiento Civil (CPC-1975) en su art. 775, que dispone: “En todos los casos en que existiere contención emergente de los contratos, negociaciones o concesiones del Poder Ejecutivo, conforme a las previsiones pertinentes a la Constitución Política del Estado, se presentará la demanda ante la Corte Suprema de Justicia…”.
Precepto normativo que señala la competencia para la resolución de los conflictos, emergentes de los contratos administrativos a la Corte Suprema de Justicia (hoy Tribunal Supremo de Justicia) y que actualmente se encuentra regulada por la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014, “Ley Transitoria para la Tramitación de los Procesos Contencioso y Contencioso Administrativo” que reconoce la jurisdicción especializada, en relación a lo establecido en el art. 179-I de la CPE, de manera que corresponde referir a lo que dispone el art. 6 de la Ley 620 de 29 de diciembre de 2014, cuyo texto dice: “(Procesos en trámite). “Los procesos en curso, archivados y los presentados con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, continuarán siendo de competencia de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia y de las Salas Plenas de los Tribunales Departamentales de Justicia, hasta su conclusión, conforme a normativa legal aplicable hasta antes de la promulgación de la presente Ley.”
2.- Finalmente cuando se demanda el cumplimiento o la resolución de este tipo de contratos; esta pretensión se sustenta por analogía, en las previsiones contenidas en el art. 568-I del Código Civil (CC), que determina: “En los contratos con prestaciones recíprocas cuando una de las partes incumple por su voluntad la obligación, la parte que ha cumplido puede pedir judicialmente el cumplimiento o la resolución del contrato, más el resarcimiento del daño; o también puede pedir sólo el cumplimiento dentro de un plazo razonable que fijará el juez, y no haciéndose efectiva la prestación dentro de ese plazo quedará resuelto el contrato, sin perjuicio, en todo caso, de resarcir el daño”.
Por consiguiente, esta acción se encuentra reservada solo para la parte que cumplió sus obligaciones; por cuyo motivo, como requisito para acreditar la legitimación del actor y luego declarar probada la demanda, con carácter previo debe determinarse que éste, ha cumplido con la contraprestación a la que se encontraba reatado, pactada en el contrato administrativo suscrito.
Respecto de los contratos resueltos por una de las partes en mérito a una cláusula resolutoria, de similar manera se aplica el art. 569 del CC, que establece: “Las partes pueden convenir expresamente que el contrato quedará resuelto si una determinada obligación no se cumple en la forma y de la manera establecida. En este caso el contrato se resuelve de pleno derecho sin necesidad e intervención judicial”.
Empero esta previsión tiene sus límites cuales son las previsiones de los arts. 454 y 519 del CC, referido a la libertad contractual y la eficacia de los contratos, cuando establecen:
“Libertad contractual; sus limitaciones: I.- Las partes pueden determinar libremente el contenido de los contratos que celebren y acordar contratos diferentes de los comprendidos en este Código. II.- La libertad contractual está subordinada a los límites impuestos por la ley y a la realización de intereses dignos de protección jurídica”.
“Eficacia del contrato. - El contrato tiene fuerza de ley entre las partes contratantes. No puede ser disuelto sino por consentimiento mutuo o por las causas autorizadas por la ley”.
Es decir, cuando una de las partes, contrariando el marco establecido en el contrato, que constituye Ley entre ellas; asume una determinación que sea contraria a la Ley; la parte contraria afectada, puede solicitar que la Autoridad Jurisdiccional verifique y determine si esa resolución fue válida o inválida, considerando para ello las estipulaciones del contrato; es decir, previa interpretación del contrato y verificación de los hechos acreditados que sustentan el cumplimiento o incumplimiento, se define si es evidente o no la vulneración incurrida por la parte contraventora.
La resolución de los contratos administrativos, se enmarca a las previsiones contenidas en el mismo contrato, conforme prevé el art. 87 inc. l) del DS Nº 181, cuando establece que debe estar incluido en su texto las causales de terminación del contrato, entre las que se encuentra la cláusula resolutoria, respecto a motivos previamente acordados entre las partes para poner fin al mismo.
Es importante para efectos de la decisión, resaltar el carácter formal del contrato administrativo, en el entendido que el contrato administrativo supedita su validez y eficacia al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones vigentes, en cuanto a la forma y procedimientos de contratación; a diferencia de los contratos privados, donde se impone la voluntad entre partes, salvo disposición acordada de manera expresa en contrario, prevista en el mismo documento, como es por ejemplo, la cláusula resolutoria, que debe ser cumplida a cabalidad por ambas partes suscribientes.
Fundamentos del caso concreto:
De la lectura del recurso de casación en el fondo, se evidencia que la Gerencia Regional Tarija de la Aduana Nacional, acusó que la Sentencia 11/2020 de 25 de septiembre, incurrió en interpretación errónea de los arts. 10 y 20 de la Ley Nº 1178 de 20 de julio de 1990 y 86 del DS N° 0181 de 28 de julio de 2009; error de hecho y de derecho en la valoración de la prueba, con relación a que, la causa de la resolución del contrato fue atribuible a la empresa Consultora; y por tanto, no correspondía el pago del Producto Intermedio N° 2 y el reintegro del 7% concedido en sustitución de la garantía del cumplimiento del contrato.
Con la finalidad de ejercer el control judicial de legalidad, respecto de la Sentencia impugnada, corresponde realizar la respectiva compulsa de los antecedentes cursantes en el expediente, en tal sentido, se evidencia los siguientes actuados procesales, administrativos y judiciales:
Mediante Licitación Pública Nacional, la Aduana Nacional “Gerencia Regional de Tarija”, convocó el 22 de agosto de 2016 a personas naturales y jurídicas, a presentar propuestas para el proceso de contratación “ESTUDIO DE DISEÑO TÉCNICO DE PREINVERSIÓN CONSTRUCCIÓN VIVIENDA PARA SERVIDORES PÚBLICOS DE LA ADMINISTRACIÓN FRONTERA YACUIBA”, con Código Único de Contratación Estatal (CUCE) 16-0283-15-665157-2-1, conforme consta en el DBC.
Concluido el proceso de evaluación de propuestas, el Responsable de Contratación de Apoyo Nacional a la Producción y Empleo (RPA), en base al Informe de Calificación y Recomendación AN-GRT-UADTR-N° 094/2016 de 30 agosto de 2016, resolvió adjudicar la contratación del servicio de consultoría a la Asociación Accidental “ROES-DESING”.
En base a la licitación efectuada el 27 de septiembre de 2016, se suscribió el Contrato Administrativo N° 0039/2016 de fs. 70 a 77; Contratante: Gerencia Regional Tarija de la Aduana Nacional, representada por Paúl Roberto Castellanos Zenteno; Contratista: Asociación Accidental “ROES DESING”, representada por Marino Gallardo Muñoz; Objeto del contrato: “ESTUDIO DE DISEÑO TECNICO DE PREINVERSIÓN CONSTRUCCIÓN VIVIENDA PARA SERVIDORES PÚBLICOS DE LA ADMINISTRACIÓN FRONTERA YACUIBA”; el plazo para la prestación del servicio fue de 150 días calendario, computables a partir de la orden de proceder (Cláusula Octava); cuyo monto original fue de Bs. 105.500, suma de dinero que, según la Cláusula Décima del Contrato Administrativo, se estableció que debe ser cancelado en cuatro pago de acuerdo al Numeral 9.26 de los Términos de Referencia y condiciones requeridas para el servicio de consultoría establecidos en el DBC, previa conformidad de la persona designada como CONTRAPARTE de la entidad y la emisión de la factura correspondiente por el Consultor.
De conformidad a los Términos de Referencia contenidos en el DBC de fs. 18 a 21, se estableció el Cronograma de Productos e Informe a entregar por la Consultora, precisando que el Informe Inicial sería entregado a los 15 días calendario de la recepción de la orden de proceder; el Producto Intermedio N° 1 debió ser presentado a los 40 días calendario desde la orden de proceder; el Producto Intermedio N° 2, a los 110 días calendario desde la orden de proceder; y el producto Final, a los 150 días calendario desde la orden de proceder.
La Coordinadora de la Consultora de la Aduana Nacional, el 25 de octubre de 2016, emitió la Orden de Proceder, mediante memorándum Cite: CVSPAFY-N° 1 de fs. 78 del expediente y de fs. 1632 Anexo 6 de los antecedentes administrativos.
En mérito de la Orden de Proceder de 25 de octubre de 2016, la Consultora presentó el cronograma de actividades de fs. 1202 del Anexo 5 de los antecedentes administrativos, estableciendo que el Informe Inicial (15 días) se presentará hasta el 8 de noviembre de 2016; el producto Intermedio N° 1 (25 días) hasta el 3 de diciembre de 2016; el Producto Intermedio N° 2 (35 días) hasta el 7 de enero de 2017; el Producto Intermedio N° 3 (35 días) hasta el 11 de febrero de 2017; y el Producto Final (40 días) hasta el 23 de marzo de 2017, haciendo un total de los 150 días calendario.
Conforme al cronograma establecido, la Consultora el 8 de noviembre de 2016 presentó Informe Inicial de fs. 79 a 80 y el 5 de diciembre de 2016, entregó el Producto Intermedio N° 1 de fs. 80; producto que fue observado mediante Informe AN-UPEGC N° 472/2016 de 14 de diciembre de 2016 de fs. 82 a 87.
El 20 de diciembre de 2016, la Consultora entregó el Producto Intermedio N° 1 corregido de fs. 98; que fue aprobado mediante Informe AN-UPECG N° 507/2016 por la Aduana Nacional de fs. 99 a 106 y que en su recomendación autorizó el pago del referido producto, que corresponde al 20% según los Términos de Referencia y aclaró que la Consultora solicitó la retención del 7% de cada pago parcial, en sustitución a la garantía de cumplimiento de contrato.
La Consultoría, debido al cambio extemporáneo del sitio de emplazamiento del proyecto por parte de la Aduana Nacional, el 3 de enero de 2017 solicitó la ampliación de plazo del contrato por 29 días calendario, que fue aprobado mediante Informe Legal ULETR N° 001/2017 de 6 de enero de 2017 de fs. 1159 a 1157, haciendo referencia a los informes Nos. AN-GRT-UADTR-001/2017 de 3 de enero fs. 1155 a 1154 y AN-UPEGC N° 07/2017 de 6 de enero de fs. 1150 a 1147.
El 6 de enero de 2017, se suscribió el Contrato Modificatorio N° 001/2017 (de fs. 107 a 109) al Contrato N° 0039/2016 (de fs. 70 a 77), por el que modificó la cláusula Octava del Contrato Inicial, referido al plazo del contrato, estableciendo uno nuevo a 179 días, que corrió desde la orden de proceder; según el siguiente detalle: el Informe Inicial (15 días) hasta el 8 de noviembre de 2016; el Producto Intermedio N° 1 (25 días) hasta el 3 de diciembre de 2016; el Producto Intermedio N° 2 (64 días) hasta el 5 de febrero de 2017; el Producto Intermedio N° 3 (35 días) hasta el 12 de marzo de 2017: y el producto Final (40 días) hasta el 21 de abril de 2017.
Conforme al nuevo cronograma, el 7 de febrero de 2017, la Consultora mediante Nota Cite: AARD-N° 012 de fs. 110, presentó el Producto Intermedio N° 2; que fue observado el 15 de febrero de 2017 a través de la Nota al Consultor N° 3 de fs. 111 a 119, Informe AN-UPEGC N° 075/2017 de 14 de febrero de 2017 de fs. 120 a 129 e Informe AN-UPEGC N° 72/2017 de 13 de febrero de 2017 de fs. 130 a 134.
Mediante Nota Cite: AARD-N° 014 de fs. 135, el 3 de enero de 2017, la Consultora entregó el Producto Intermedio N° 2 corregido; que fue observado nuevamente, el 24 de marzo de 2017, mediante la Nota al Consultor N° 4 de 15 de marzo de 2017 de fs. 137 a 149.
Mediante Nota al Consultor N° 5 de 31 de marzo de 2017 de fs. 150 a 161, recepcionada por la Consultora el 3 de abril de 2017, la Aduna Nacional concluyó y recomendó que el Producto Intermedio N° 2, fue presentado con 29 días de retraso y que no dio cumplimiento a los Términos de Referencia; asimismo, expresó su disconformidad con el Informe parcial del Producto Intermedio N° 3, que fue presentado el 17 de marzo de 2017 de fs. 136; motivo por el cual, señaló que se emitió el Informe con la Intención de Resolución de Contrato para su análisis y revisión.
El 17 de abril de 2017, la Consultora mediante Nota Cite: AARD-N° 022 de fs. 162, presentó el Producto Intermedio N° 3 corregido; como también, presento Intención de Resolución de Contrato, amparado en la previsión contenida en la Cláusula Décima Séptima del Contrato Sub Numeral 2.2 inc. b) de fs. 163 a 165.
En la misma fecha (17 de abril de 2017) la Aduana Nacional, envió nota AN-GRT-ULETR N° 010 de Intención de Resolución de Contrato de fs. 166 a 169, amparado en la Cláusula Décima Séptima del Contrato, Numeral 2.1 incs. f) y j), por incumplimiento injustificado en el plazo de entrega y a las multas aplicables, que rebasó el 20% sobre el monto del contrato.
Ante la Intención de Resolución de Contrato por ambas partes, se arribó a un acuerdo, superando las causales que les generó la intención de Resolución de contrato, mediante notas Cite: AARD-024 de 20 de abril de 2017 de fs. 170 y AN-GRT-ULETR N° 015/2017 de 20 de abril de 171; es decir, retiraron su intención de resolución de contrato; y mediante Informe AN-UPEGC N° 192/2017 de 20 de abril de fs. 2041 a 2028 (foliación invertida), se aprobó el Producto Intermedio N° 2.
El 11 de abril de 2017, mediante nota AARD N° 020 de fs. 2020 Anexo 4 de los antecedentes administrativos, se solicitó la ampliación del servicio en 24 días calendario; ampliación que por Informe AN-UPEGC N° 192/2017 de 20 de abril de fs. 2041 a 2028, Informe AN-UPEGC N° 184/2017 de 19 de abril de fs. 2026 a 2023 (foliación invertida), se dio curso a la ampliación de plazo por 24 días calendario; considerando como entrega del Producto Final el 15 de mayo de 2017.
El 21 de abril de 2017, se suscribió el Contrato Modificatorio N° 010/2017 de fs. 186 a 188, por 24 días calendario adicionales al plazo establecido a través del cual se amplió al plazo total de 203 días calendario; con el siguiente cronograma de fs. 1913 a 1909 Anexo 4: Informe Inicial hasta el 8 de noviembre de 2016; el Producto Intermedio N° 1 hasta el 3 diciembre de 2016; el Producto Intermedio N° 2 hasta el 5 febrero de 2017; el Producto Intermedio N° 3 hasta el 12 de marzo de 2017; y el Producto Final hasta el 15 de mayo de 2017.
Mediante nota AARD-N° 025 de 5 de mayo de 2017 de fs. 189, la Consultora solicitó la cancelación equivalente al 20% del monto total del contrato, aprobado mediante Informe AN-UPEGC N° 192/2017 de 20 de abril de fs. 2041 a 2028 (foliación invertida).
El 15 de mayo de 2017, mediante nota AARD N° 026 de fs. 190, la Consultora presentó el Producto Intermedio N° 3 y el Producto Final; productos que la entidad contratante, el 26 de mayo de 2017, comunicó a la Consultora su rechazo por Informe AN-UPEGC N° 254/2017 de 25 de mayo de fs. 191 a 208 del expediente y de fs. 1810 a 1793 Anexo 6 de los antecedentes administrativos.
Compulsados los antecedentes administrativos, la Sentencia y el contenido del recurso de casación en el fondo interpuesto por la Gerencia Regional Tarija de la Aduana Nacional, corresponde resolver de forma conjunta ambos puntos al encontrarse relacionados; al respecto éste Tribunal establece:
Como se expuso de manera detallada en los antecedentes administrativos, una vez que se aprobó el 6 de enero de 2017 el Producto Intermedió N° 1, se suscribió el Contrato Modificatorio 001/2017 de 6 de enero de fs. 107 a 109, que modificó la Cláusula Octava del contrato inicial, estableciendo un nuevo plazo del contrato de 179 días computables desde la orden de proceder; cambiando la fecha de presentación del producto Intermedio N° 2 hasta el 5 de febrero de 2017.
La Consultora el 7 de febrero de 2017 presentó el Producto Intermedio N° 2 de fs. 110, con dos (2) días de retraso al establecido en el contrato modificatorio (como consecuencia al retraso se emitió la primera llamada de atención N° 1, mediante el memorándum de 3 de marzo de 2017 y notificado a la Consultora el 13 marzo de 2017, conforme consta a fs. 1322 del Anexo 5); observaciones que le fueron puestos en conocimiento a la Consultora el 15 de febrero de 2017 conforme se advierte a fs. 111, mediante Notas al Consultor N° 3 de 14 de enero de 2017 y los Informes AN-UPEGC N° 075/2017 de 14 de febrero y AN-UPEGC N° 72/2017 de 13 de febrero de 2017 de fs. 111 a 129 (fs. 1322 y 1320 a 1304 Anexo 5 de los antecedentes administrativos).
De lo expuesto, conforme consta de la Nota AARD N° 0014 a fs. 135, la Consultora presentó el 3 de marzo de 2013 el Producto Intermedio N° 2 corregido; presentación que realizó dentro del plazo de 10 hábiles, conforme estableció los Términos de Referencia Núm. 3.2.1 párrafo segundo; sin embargo, mediante Nota al Consultor N° 5 de fs. 150 a 161, notificado al Consultor el 3 de abril de 2017, la Aduana Nacional concluyó y recomendó que el Producto Intermedio N° 2 fue presentado con 29 días de retraso y que no dio cumplimiento a los Términos de Referencia y solicitó la aplicación de multas a razón de 1% por día de retraso y que las mismas superaron el 20% del monto del contrato; asimismo, expresó su disconformidad con el Informe Parcial del Producto Intermedio N° 3 que fue presentado el 17 de marzo de 2017, motivando la Intención de Resolución de Contrato para su análisis y Revisión.
La Consultora el 17 de abril de 2017, mediante Nota con Cite: AARD N° 022 de fs. 163 a 165 y la Aduana Nacional mediante Nota AN-GRT-ULETR N° 010/2017 de 17 de abril de fs. 166 a 169, presentaron Intención de Resolución de Contrato; sin embargo, luego estos fueron desistidas por ambas partes, conforme consta de fs. 170 y 171.
La Aduana Nacional a través del Profesional en Proyectos de Infraestructura I a.i., emitió el Informe AN-UPEGC N° 192/2017 de 20 de abril de fs. 1555 a 1542 Anexo 6 de los antecedentes administrativos, que en su parte de conclusiones y recomendaciones señaló: “Anteproyecto Arquitectónico: (…), Ingeniería Estructural: (…), Ingeniería Hidrosanitario: (…), Ingeniería Eléctrica: (…) Instalaciones Especiales: (…), y Equipamiento; la información presentada por la consultora ASOCIACIÓN ACCIDENTAL “ROES DESING” ya que cumple sustancialmente según los TDRS sobre el componente de Equipamiento se considera que el estudio pueda ser complementado en la siguiente etapa, por tanto se aprueba (…)”. (sic)
“Se recomienda derivar el presente Informe AN-UPEGC N° 192/2017 a la Gerencia Regional de Tarija para emitir el pago del Segundo Producto Intermedio que corresponde al 20 % según estipula en los términos de referencia “Forma de Pago” de la presente consultoría, (…)” (el resaltado es nuestro).
De lo que éste Tribunal advierte, que al haber sido aprobado y ordenado el pago del Producto Intermedio N° 2, a través de la Nota al Consultor N° 7 de 20 de abril de 2017, sustentada en el Informe N° 192/2017 de 20 de abril de fs. 1555 a 1529 Anexo 6 de los antecedentes administrativos, se superaron las divergencias con relación a dicho producto; y por tanto, corresponde el pago de la Planilla de Avance N° 2 de fs. 1766 a 1621 Anexo 6 y con el descuento de dos días de retraso en el monto del 1% del monto del contrato, conforme prevé la Cláusula Décima Quinta del Contrato y el Numeral 3.3.3 parágrafo segundo del DBC.
Si bien la Aduana Nacional, acusó que el Informe 192/2017 de 20 de abril, fue aprobado erróneamente y en contravención de los términos del DBC; sin embargo, el marco normativo al que se sujetaron las partes; que para el caso, el Contrato en su cláusula Quinta y Numeral 3.2 del DBC, refiere a que la Contraparte Técnica, realizará el seguimiento y control del servicio prestado por la Consultora; asimismo, analizará, rechazará o aprobará entre otros, los asuntos correspondientes al cumplimiento del contrato; es decir, que es la Contraparte Técnica de la entidad contratante, como es la Aduna Nacional de Tarija, es quien elabora los informes relacionados al avance del servicios y pedir el pago a favor de la Consultora, previo el cumplimiento de las formalidades administrativas.
Y en el caso, la entidad recurrente, se apartó de su marco normativo contractual y no aplicó las correcciones o procedimiento conforme establece el Numeral 3.3.3 que prevé “No existencia de presentación parciales de informes, el incumplimiento de uno o más componentes de cada informe de avance y producto intermedio se considerará como NO PRESENTACIÓN del mismo, (…)”; sin embargo, en contraposición de su obligación como ente responsable, consintió y dio la continuidad del servicio, conforme se desprende a través de la Nota al Consultor N° 7 de 20 de abril de 2017 y sustentada en el Informe N° 192/2017 de 20 de abril de fs. 1555 a 1529 Anexo 6 de los antecedentes administrativos; por lo que, ahora no puede desconocer su obligación y desconocer el pago de la Planilla del Producto Intermedio N° 2, -se reitera- por temas administrativos que pudieron ser subsanados en su oportunidad entre partes, máxime si por la aplicación directa del principio de verdad material, se encuentra totalmente demostrada que el Producto Intermedio N° 2 se encuentra aprobado, de conformidad a las fojas citadas.
Debe considerarse también que, la Administración Pública a través de sus instituciones, en este caso, la Gerencia Regional de Tarija de la Aduana Nacional, tiene los mecanismos administrativos a su alcance para determinar las responsabilidades que puedan emerger de las irregularidades que pudieron o no cometer los funcionarios públicos que generaron el pago por el servicio ejecutado y aprobado, situación que de ninguna manera puede ser responsable el que prestó el servicio efectuado en base a los requerimientos de trabajo encargados por la propia institución y que no pueden ser desconocidos en su pago, toda vez que por imperio de la Constitución Política del Estado (CPE) como norma fundamental, no se reconoce servidumbre gratuita alguna, menos por la prestación del trabajo realizado, conforme los arts. 15-V y 46 I-1 de la CPE.
Finalmente, respecto a la resolución del contrato - según la entidad recurrente- fue atribuible a la Consultora se tiene:
Conforme se fundamentó precedentemente, el Producto Intermedio N° 2 fue aprobado mediante la Nota al Consultor N° 7 de 20 de abril de 2017 y sustentada en el Informe N° 192/2017 de 20 de abril y la Consultora por Nota AARD N° 025 de 5 de mayo de 2017 fs. 189, solicitó la cancelación de la Planilla de Avance N° 2, en la suma de Bs. 17.513 y en la misma fecha notificó a la Gerencia Regional de Tarija de AN, con la referida nota; conforme prevé, el Numeral 2.2 inc. c) del Contrato Administrativo N° 0039/2016, con relación a la Resolución a requerimiento del CONSULTOR, por causales atribuibles a la ENTIDAD establece: “c) Por incumplimiento injustificado en el pago de un certificado de prestación de servicios aprobado por LA CONTRAPARTE, por más de 45 días calendario computables a partir de la fecha de remisión del Informe de Conformidad por LA CONTRAPARTE a LA ENTIDAD. “ (El resaltado es nuestro); la entidad contratante, como se señaló fue notificada con la solicitud de cancelación el 5 de mayo de 2017 y conforme al numeral descrito debió cancelar hasta los 45 días de su notificación; es decir, hasta el 19 de junio de 2017; sin embargo no lo hizo hasta la fecha, incurriendo en la causal prevista en el Numeral 2.2 inc.), del Contrato inicial.
Y como consecuencia del impago por parte de la Entidad contratante, la Consultora el 24 de julio de 2017, mediante nota Cite: AARD N° 027 de fs. 2020 a 223, presentó a la Aduana Nacional la Intención de Resolución de Contrato, amparado en la Cláusula Décima Séptima Numeral 2.2 incs. b) “Si apartándose de los términos del contrato LA ENTIDAD a través de la CONTRAPARTE, pretende efectuar aumento o disminución en el servicio sin emisión del necesario Contrato Modificatorio” y c) “Por incumplimiento injustificado en el pago de un certificado de prestación de servicios aprobado por LA CONTRAPARTE, por más de 45 días calendario computados a partir de la fecha de remisión del Informe de Conformidad por LA CONTRAPARTE”; que fue contestada por la Aduana Nacional mediante nota AN-GRT-ULETR N° 033/2017 de 31 de julio de fs. 224 a 227; y la Consultora en cumplimiento al contrato comunicó a la Aduana Nacional, mediante carta Notariada el 1 de agosto de 2017, procediendo a resolver el contrato efectivamente.
La Sentencia resolvió, que la causal de resolución de contrato, fue la prevista por el Numeral 2.2. inc. b); empero, no explicó de manera pormenorizada; cuáles a su criterio, fueron los argumentos de la contratada que dieron lugar al aumento o disminución en el servicio, sin la emisión del Contrato Modificatorio; resulto que, la causal no se encontró debidamente fundamentada y justificada; sin embargo, se establece que la causal de la falta de pago, fue el motivo de la resolución del contrato; causal que fue ejecutada por la Consultora y que causó efecto, al haberse acreditado la causal de incumplimiento en el pago del Producto Intermedio N° 2; y como efecto de la resolución del contrato, que se ha producido por causales atribuibles a la entidad pública contratante, la garantía de cumplimiento del contrato del 7 % queda libre de cualquier ejecución y su correspondiente pago en el caso de los productos Intermedios N° 1 y 2.
En la misma fecha (1 de agosto de 2017) la Aduana Nacional, presentó a la Consultora la Intención de Resolución de Contrato, mediante Cite: AN-GRT-ULETR N° 034/2017 de fs. 230 a 234, en aplicación de la Cláusula Décima Séptima Numeral 2.2 incs. f) “Por incumplimiento injustificado del programa de prestación de servicios sin que EL CONSULTOR adopte medidas necesarias y oportunas para recuperar su demora y asegurar la conclusión del servicio dentro del plazo vigente” y j) “Cuando el monto de la multa por atraso en la prestación del servicio alcance el diez por ciento (10%) del monto total del contrato, decisión optativa, o el quince por ciento (15%) de forma obligatoria.”
Esta nota mereció respuesta por parte de la Consultora, mediante nota AARD N° 029 de 4 de agosto de 2017 de 235 a 236; y mediante Carta Notariada AN-GRT-ULETR N° 037 de 10 de agosto de 2017 de fs. 237, quién formalizó la intención de resolución de contrato.
Sin embargo, las causales aducidas por la Aduana Nacional, se las considera inexistente; porque ya se no es posible resolver un contrato, que ya fue resuelto con anterioridad por la Consultora, conforme se argumentó en la Sentencia.
Es decir, la entidad demandada debió tener presente que, el proceso contencioso de acuerdo a la doctrina citada por los autores Gonzalo Castellanos Trigo y Hermes Flores Egüez, en su obra Proceso Contencioso, Proceso Contencioso Administrativo en Bolivia Primera Edición Pág. 12 y 13 señala: “El proceso contencioso referido, tiene particularidades que lo distinguen del proceso denominado en nuestra legislación como contencioso administrativo, es importante destacar que el primero, es la vía mediante la cual el particular que se relaciona con el Estado ya sea por contrato administrativo, concesión o negociación; en caso de contención o conflicto que devenga de esas situaciones, puede preservar o restablecer sus derechos en esa relación, acudiendo a la vía jurisdiccional solicitando su tutela (Particular vs Estado o Estado vs Particular)…resulta contención o contradicción, cuando se produce falta de pago de lo pactado, por incumplimiento de plazos, términos y condiciones que repercuten en terminación de la relación contractual, etc. (que difiere bastante de la contratación entre privados), habilitándose la vía contenciosa “pura”, para que quien se vio perjudicado, pueda acudir ante la autoridad jurisdiccional solicitando el restablecimiento de esos derechos”, aspectos que no ocurrieron en el presente caso; máxime, si tenemos en cuenta que la Cláusula novena del contrato señala: “EL CONSULTOR prestará el servicio de la CONSULTORIA, objeto del presente contrato en los predios propiedad de la Aduana Nacional ubicado en Campo Pajoso-Yacuiba, de conformidad a lo establecido en el DBC”, por lo que todos los servicios, se han realizado en un único lugar; asimismo, la entidad contratante; si bien, tenía la labor de seguimiento y control del cumplimiento del contrato, tampoco cumplió la obligación de actuar con la diligencia exigida a fin de hacer cumplir lo pactado, emitir las observaciones si no respondían y notificar a la Consultora para que subsanen con carácter urgente y si el incumplimiento persistía debió inmediatamente dar aplicación a la Cláusula resolutoria o de terminación de contrato, que era el mecanismo idóneo para resguardar los intereses del Estado, permitiendo el pago del Producto Intermedio N° 2 a favor y en contra, la ejecución de garantías y demás procedimientos administrativos que resguardan la seriedad de este tipo de obligaciones.
Por lo analizado, se concluye que no son evidentes las infracciones denunciadas en el recurso de casación, al carecer de sustento fáctico y jurídico; lo que conlleva a afirmar que la Sala Social, Seguridad Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, realizó una adecuada apreciación y valoración de las pruebas y de los antecedentes del proceso en la emisión de la Sentencia Nº 11/2020 de 25 de septiembre, no incurriendo en transgresión de norma alguna, correspondiendo en tal circunstancia resolver en el marco de las disposiciones legales contenidas en los arts. 271-2 y 273 del Código de Procedimiento Civil (CPC-1975), aplicables por disposición del art. 4 de la Ley Nº 620.
POR TANTO:
La Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución conferida por los arts. 184-1 de la CPE, 42-I núm. 1 de la Ley del Órgano Judicial y art. 5 de la Ley Nº 620, declara INFUNDADO el recurso de casación en el fondo de fs. 527 a 529, interpuesto por la Gerencia Regional Tarija de la Aduana Nacional, representada por Ronald Zelada Guarachi; contra la Sentencia N° 11/2020 de 25 de septiembre de fs. 494 a 513, emitida por la Sala Social, Seguridad Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija.
Sin costas en aplicación de los arts. 39 de la Ley Nº 1178 de 20 de julio de 1990, 52 del DS Nº 23215 de 22 de julio de 1992.
Regístrese, comuníquese y cúmplase.