AS/0156/2021-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 156/2021-RRC

Sucre, 12 de abril de 2021

Expediente : Cochabamba 27/2020

Parte Acusadora : Ministerio Público, Pastor Godoy Flores, Freddy Tomas Godoy Flores, Grover Godoy Mamani, Nicolasa Godoy de Pino y Margarita Godoy Bedoya

Parte Imputada : Andrés Zamorano Flores, Edson César Ortega Burgoa, Himmel Juan Donaire López, Miguel Ángel Ortega Burgoa

Delito : Asesinato

Magistrado Relator : Dr. Edwin Aguayo Arando

RESULTANDO

Por memorial presentado el 6 de octubre del 2020, cursante de fs. 1374 a 1393 vta., Andrés Zamorano Flores, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 04/2020 de 4 de marzo, de fs. 1306 a 1331 vta., pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público a instancia de Pastor Godoy Flores, Freddy Tomas Godoy Flores, Grover Godoy Mamani, Nicolasa Godoy de Pino y Margarita Godoy Bedoya contra Edson César Ortega Burgoa, Himmel Juan Donaire López, Miguel Ángel Ortega Burgoa y el recurrente, por la presunta comisión de los delitos de Homicidio, Asesinato, Complicidad y Encubrimiento, previstos y sancionados por los arts. 251 y 252 incs. 2) y 7) con relación a los arts. 23 y 171 del Código Penal (CP), respectivamente.

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO

Por Sentencia 53/2015 de 20 de octubre (fs. 690 a 718 vta.), el Tribunal Cuarto de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró a: 1) Andrés Zamorano Flores, autor y culpable de la comisión del delito de Asesinato, sancionado por el art. 252 incs. 2) y 7) del CP, imponiendo la pena de treinta años de presidio sin derecho a indulto; 2) Edson César Ortega Burgoa, culpable del delito de Encubrimiento, previsto por el art. 171 del CP, condenando a dos años de reclusión y absuelto por los delitos de Homicidio y Asesinato, concediendo el beneficio de perdón judicial, sancionando a los sentenciados con el pago de costas; 3) Himmel Juan Donaire López y Miguel Ángel Ortega Burgoa absueltos de los delitos endilgados en su contra.

Contra la mencionada Sentencia, el imputado Andrés Zamorano Flores, formuló recurso de apelación restringida (fs. 829 a 858), que fue resuelto por el Auto de Vista 036 de 29 de junio de 2018 (fs. 1113 a 1138 vta.) y Resolución Complementaria de 14 de agosto de 2018 (fs. 1148), que fueron dejados sin efecto por Auto Supremo 346/2019-RRC de 15 de mayo (fs. 1289 a 1298); en cuyo mérito, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, emitió el Auto de Vista 04/2020 de 4 de marzo, que declaró improcedente el recurso de alzada planteado, por lo que confirmó la Sentencia apelada, motivando posteriormente la interposición del recurso de casación sujeto al presente análisis.

I.1.1. Motivos del Recurso de Casación.

Del recurso de casación interpuesto y el Auto Supremo 716/2020-RA de 9 de noviembre, se extraen los siguientes motivos sujetos de análisis conforme al mandato establecido por los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).

En el primer motivo de casación, el recurrente denuncia que el Auto de Vista incurre en falta de motivación y fundamentación e incumplimiento de los lineamientos del Auto Supremo 346/2019-RRC de 15 de mayo, ello porque no cumple los parámetros extrínsecos e intrínsecos fijados en dicho fallo; respecto a los primeros, se refieren a las observaciones puntuales en función a los agravios o precedentes contradictorios citados en el recurso de apelación restringida y que son fundamentos en el recurso de casación; y, los segundos, sobre la carga jurisprudencial de los Autos Supremos 006/2007 de 26 de enero, 070/2017-RRC de 24 de enero, 396/2014 de 18 de agosto, 411/2006 de 20 de octubre, 152/2013-RRC de 31 de mayo, 235/2017-RRC de 21 de mayo y 279/2014-RRC de 27 de junio, citados a modo de lineamientos jurisprudenciales que contradicen el primer Auto de Vista que fue anulado y en consecuencia, deben observarse por el segundo Auto de Vista ahora impugnado, situación que no aconteció, refiriendo al incumplimiento del Auto Supremo 346/2019-RRC, que anuló el primer Auto de Vista con base en los precedentes contradictorios citados en apelación.

En el tercer motivo el recurrente denuncia que procede la nulidad de oficio prevista en el art. 17 de la LOJ, por existir vulneración del derecho al debido proceso, por inobservancia de los arts. 411 y 412 del CPP, como normas procesales que efectivizan los derechos fundamentales; el Auto de Vista impugnado señala de manera escueta que no se comprobó la vulneración de derechos fundamentales y que en todo caso, debieron ser reclamados oportunamente, empero este razonamiento mecánico, omite el hecho de que ante la vulneración de un derecho, como en este caso, procede la revisión de oficio y la declaratoria de nulidad del acto; el Auto de Vista interpreta incorrectamente la jurisprudencia y cita a su favor el Auto Supremo 67 de 27 de enero de 2007 sobre el principio de tipicidad, sin considerar que la Sentencia inclusive aplica el art. 1312 del Código Civil (CC) de manera expresa (fs. 713 vta.) sobre la valoración de la prueba, sin que sea posible aplicar la tasación probatoria que rige en materia civil a materia penal, situaciones que devienen en defectos absolutos no convalidables por vulneración del debido proceso e inobservancia del principio de seguridad jurídica y la garantía constitucional establecida en el art. 203 de la CPE, el debido proceso, la nulidad y los principios de trascendencia e igualdad para su procedencia. Cita como precedentes contradictorios los Autos Supremos 024/2014-RRC de 24 de marzo y 115 de 2 de abril de 2007, sobre la efectivización de los derechos a través del cumplimiento de las normas procesales y la nulidad que conlleva su inobservancia.

El cuarto motivo refiere que el Auto de Vista vulnera el derecho al debido proceso y la seguridad jurídica, porque incumple el art. 203 de la CPE; si bien se esfuerza por hacer un análisis doctrinario de ciertos conceptos, no se pronunció un fallo desde y conforme a la Constitución Política del Estado y el Bloque de Constitucionalidad, al tratar de justificar la no valoración de la prueba testifical de descargo, minimizando las mismas indicando que son parientes y amigos, situación que implica otro defecto absoluto insubsanable, porque toda resolución debe ser completa, más si se trata de un recurso de apelación, se deben resolver todos y cada uno de los puntos apelados.

En el quinto motivo el recurrente con base en el derecho a la igualdad solicita la aplicación respecto a la jurisprudencia del Auto de Vista impugnado o en su caso verifique la contradicción del Auto de Vista con los mismos, por cuanto deben aplicarse a su favor y no en su contra, citando los Autos Supremos 166 de 12 de mayo de 2005, sobre la identificación del tipo penal acusado, 338 de 5 de abril de 2007, 315 de 25 de agosto de 2006, 64 de 27 de enero de 2007, sobre la subsunción o adecuación objetiva de la conducta al tipo penal acusado, 099/2011 de 25 de febrero y 82/2006 de 20 de enero, sobre el incumplimiento del art. 124 del CPP respecto a la valoración de la prueba por parte del Tribunal de Sentencia y consiguiente subsunción de la conducta al tipo penal.

En el sexto motivo el recurrente argumenta que el Auto de Vista no resolvió todos los puntos señalados en su recurso de apelación restringida, vulnerando el debido proceso en sus elementos motivación, fundamentación y congruencia, respecto a que la Sentencia no observó los arts. 13, 20 y 252 del CP; pese a que el Auto de Vista afirma la autoría por el delito de Asesinato según se demostró en juicio oral, dicha situación que está vetada para el Tribunal de apelación, que realiza esa afirmación sin analizar la procedencia o improcedencia de sus reclamos respecto a la inobservancia de la Ley sustantiva.

En cuanto al séptimo motivo el recurrente expresa que el Tribunal de apelación no cumplió con los arts. 17 y 25 de la LOJ, respecto al rol de precautelar la legalidad del proceso ante el Tribunal inferior y velar por la legalidad procesal, a través de la revisión de oficio y la responsabilidad de sus actos, por cuanto debió observar que el Tribunal de Sentencia no valoró correctamente la prueba, por cuanto no contrastó la prueba valorada para fundar su decisión de condena, con el resto de la prueba testifical de descargo, por lo que no valoró toda la prueba ofrecida incurriendo en defecto absoluto insubsanable; en consecuencia, correspondía anular la Sentencia y ordenar el reenvío. Cita como precedentes contradictorios los Autos Supremos 442 de 19 de agosto de 2004, sobre el deber de control del desarrollo del proceso y contenido de la sentencia, control de legalidad por los Tribunales de apelación y de casación, como obligación inexcusable del Órgano jurisdiccional y 170 de 19 de junio de 2013, sobre el control de legalidad en apelación y casación.

En el octavo motivo el recurrente argumenta que existe contradicción entre el Auto de Vista con los Autos Supremos citados, porque el Tribunal de apelación no se pronunció sobre la valoración de la prueba testifical de descargo, que no fue valorada por ser familiares y amigos y sin embargo, la prueba de los familiares de los fallecidos si fueron valoradas; no se resolvió la denuncia sobre la falta de valoración de las declaraciones testificales de descargo, como ejemplo, refiere a las de Carmiña Zamorano Flores y Andrés Zamorano, que pese a estar descritas, no se valoran intelectivamente para otorgarle un determinado valor y las declaraciones de Steven Figueroa y de Himmel Juan Donaire López, incurriendo en defecto absoluto. Cita como precedentes contradictorios los Autos Supremos 6 de 26 de enero de 2007, que establece la obligación de dar respuesta a todos y cada uno de los agravios denunciados en el recurso de apelación restringida, en aplicación del art. 398 del CPP y 070/2017-RRC de 24 de enero, sobre la valoración prevista en el art. 173 del CPP, a cada uno de los medios de prueba.

En cuanto al noveno motivo de casación, el recurrente expresa que existe contradicción entre el Auto de Vista y el Auto Supremo 124 de 10 de mayo de 2013, respecto a la denuncia de inobservancia del art. 20 del CP e incongruencia omisiva, al no resolver este punto de forma expresa, afectando al debido proceso, transcribiendo como jurisprudencia la parte pertinente del Auto Supremo 235/2017-RRC de 21 de marzo. Cita como precedentes contradictorios los Autos Supremos 124 de 10 de mayo de 2013, sobre incongruencia omisiva y 152/2013-RRC de 31 de mayo, respecto a la valoración conjunta de toda la prueba.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

II.1. De la Sentencia.

Por Sentencia 53/2015 de 20 de octubre, el Tribunal Cuarto de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró a: 1) Andrés Zamorano Flores, autor y culpable de la comisión del delito de Asesinato, sancionado por el art. 252 incs. 2) y 7) del CP, imponiendo la pena de treinta años de presidio sin derecho a indulto; 2) Edson César Ortega Burgoa, culpable del delito de Encubrimiento, previsto por el art. 171 del CP, condenando a dos años de reclusión y absuelto por los delitos de Homicidio y Asesinato, concediendo el beneficio de perdón judicial, sancionando a los sentenciados con el pago de costas; 3) Himmel Juan Donaire López y Miguel Ángel Ortega Burgoa absueltos de los delitos endilgados en su contra; bajo los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

De la prueba judicializada, declaraciones testificales y documentales signadas como A-1, A-2, A-3, A-4, A-5 y A-6, el Tribunal adquiere certeza de los cadáveres de Marcelino y Grover Godoy Flores, en el entendido de que el 17 de marzo de 2012, el Cbo. Eliseo Veizaga solicitó presencia especializada para el levantamiento legal de un cadáver, quién toma contacto con el primer policía que había asistido al lugar, quien indicó que existirían dos personas, una herida y otra fallecida, pudiendo ver a Marcelino Godoy Flores tendido en el piso sin signos de vida, siendo evacuado Grover Godoy a la clínica “Los Olivos”, precediéndose al levantamiento legal del cadáver de Marcelino con probable causa de la muerte por shock hipovolémico, posteriormente se dirigen a la clínica los investigadores, pero Grover Godoy habría también fallecido por hemorragia aguda. De acuerdo al examen médico forense se pudo sostener que Marcelino y Grover Godoy, presentaron traumatismo toráxico penetrante con arma punzo cortante en el corazón y en el pulmón, posibilitando determinarse por medio de la prueba producida, por la relevancia, coherencia y congruencia, la existencia real de dos personas fallecidas, conforme también por inspección al lugar de los hechos.

De la valoración testifical de Eliseo Veizaga, Jorge Limachi y Edson Braydin Claure Choque, el Tribunal llega a la conclusión de que Andrés Zamorano alias “El Bebo” es quién agredió físicamente a las dos víctimas fallecidas con arma punzo cortante, ocasionando el deceso de Marcelino y Grover Godoy, como también lo reconoce el testigo Gabriel Claros Cuellar, existiendo también la declaración de un menor de edad como testigo en reserva, que entra en correlación a la valoración de la declaración testifical de Eliseo Veizaga, por lo que en contraste con la prueba documental A-3 y A-6, permite establecer sin duda alguna la existencia del lugar, la distancia y siendo posible visualizar con claridad la esquina donde fueron agredidos a través de la inspección ocular, donde Andrés Zamorano, se acercó, agredió a las víctimas y cayeron, lo que concuerda con la declaración del testigo Pablo Gabriel Claros Cuellar, así también se lo habría identificado de acuerdo a la declaración de Gisela Judit Córdoba quien en juicio refirió que en la clínica, el tío, antes de morir había indicado “pedro o bebo”, adecuándose por ello la conducta de Andrés Zamorano en los presupuestos del art. 252 nums. 2 y 7 del CP, por cuanto su accionar se debió a motivos fútiles y bajos, con total desprecio por la vida, al haber agredido con arma punzo cortante a ambas víctimas, causándoles la muerte, sin ningún acto de arrepentimiento y el menor auxilio, victimando a ambos para no ser reconocido y detenido.

No se valoran las pruebas codificadas como A-7, A-8, A-9, A-10, A-11 y D-2, D-4, D-6, D-7, D-8, D-9, D-11 y D-12 por ser contrarias a los principios de inmediación y contradicción, bajo la previsión de los arts. 193 y 194 del CPP. Así también no se le asigna valor probatorio a la prueba D-16.

Se resta credibilidad a las declaraciones testificales de Antonia Torres Nava, Dolores Adriázola Mamani, Marlena Montaño, María de los Ángeles Terceros, Carmiña Zamorano, Andrés Zamorano y Tania Zamorano, así como del supuesto testigo presencial Álvaro Revollo Garey.

El Tribunal en pleno llega a la conclusión de que Andrés Zamorano es autor del delito de Asesinato previsto por el art. 252 nums. 2 y 7 del CP, sin embargo, no se puede considerar ninguna atenuante porque el delito de Asesinato tiene pena fija, imponiéndosele pena de 30 años de presidio. De la misma manera respecto a Edson Cesar Ortega Burgoa, se ha determinado adecuar su conducta al delito de Encubrimiento sancionado por el art. 171 del CP y Sentencia absolutoria para Miguel Ángel Ortega Burgoa y Jimel Juan Donaire López, al ser insuficiente la prueba en su contra.

II.2. Del Recurso de Apelación Restringida.

Con la notificación de la Sentencia, el acusado Andrés Zamorano Flores interpone recurso de apelación restringida, de acuerdo a los siguientes fundamentos:

Sobre el incidente de exclusión probatoria de la planteado contra la prueba MP-12 que fue rechazado por el Tribunal, basándose únicamente en el hecho de que dicho incidente ya había sido tratado en la etapa preparatoria, lo que no es suficiente para poder conocer los motivos que llevó al Tribunal a tomar la decisión, inobservando lo previsto por el art. 172 del CPP, siendo que al no haberse cumplido todas estas formalidades en la obtención de este elemento, correspondía su exclusión, por lo que apela incidentalmente.

En lo que respecta a los defectos de Sentencia, denunció errónea calificación de los hechos de acuerdo al art. 370 núm. 1 del CPP, siendo que desde un inicio de la investigación se demostró que Andrés Zamorano no ha participado de los hechos, considerando además que tanto el acusador público como particular tiene la carga de la prueba conforme a los art. 6 del CPP y 115 de la CPE.

El Tribunal únicamente estableció una condena por el delito de Asesinato con base a la declaración testifical de Edson Cesar Ortega. Además, el caso se valoró sin haber hecho uso de las ciencias de la criminalística, sin realizar peritajes forenses, como huellografía, planimetría, inclusive el uso de ADN que pudiera existir en las uñas de los occisos, así como reconstrucciones e inspecciones al lugar del hecho o un desfile identificativo.

Otro aspecto no valorado es la declaración de la testigo de descargo Carminia Zamorano, hermana del recurrente, quién en todo momento manifestó sobre la negligencia del investigador asignado al caso, así como también las falencias en la declaración del testigo Jorge Limachi Mendoza, quien refirió textualmente “que no se identificó plenamente al autor”, aspectos no descritos en Sentencia, actuando el Tribunal con total parcialidad, cuando su obligación era de adecuar el hecho el tipo.

Tampoco se tomaron en cuenta las declaraciones de los testigos de descargo, quienes sostuvieron hechos diferentes a los expresados en Sentencia e inclusive determinaron móviles por los que los hermanos Ortega Burgoa tenían problemas anteriores con los hermanos Godoy, quienes fueron amenazados de muerte. Asimismo, no se hubiese tomado en cuenta la declaración del padre de Andrés Zamorano, quien dijo que éste se encontraba en su domicilio en la noche del día de los hechos, no pudiéndose sostener en base a estas declaraciones contradictorias una Sentencia por Asesinato con total parcialidad.

Alega errónea fijación de la pena, que deviene de un mal trabajo de valoración probatoria de la prueba de cargo y descargo, basando la Sentencia sus argumentos en meras subjetividades y en la declaración de un testigo que el día del hecho se encontraban en estado de ebriedad, evidenciándose la errónea aplicación de la Ley sustantiva.

Refiere defecto de Sentencia previsto por el art. 370 núm. 4 del CPP, ya que con relación a la prueba únicamente existe una descripción de la documental de cargo y no así una valoración de todas las pruebas, que más al contrario demuestran la presencia de agravantes, como la inexistencia de un dictamen pericial que evidencia la naturaleza de la sustancia, habiéndose llevado un juicio con pruebas ilegales como la MP-12 y MP-14.

Denuncia defecto del art. 370 núm. 5 del CPP, ya que la Sentencia refleja declaraciones de los acusados, obviando información prestada por los mismos. En el segundo CONSIDERANDO la Sentencia realiza un resumen a conveniencia de la prueba de cargo y descargo, que, si bien el delito existió, el acusado Andrés Zamorano no fue el autor, siendo el autor el coacusado que fue beneficiado con perdón judicial.

En el CONSIDERANDO III se realiza una sesgada valoración de los elementos probatorios, que no evidencian conclusiones específicas, como la data exacta de la muerte, el autor del crimen, la forma en que se hizo y quiénes vieron, y que todos los elementos concuerdan en tiempo y espacio, ya que en materia penal no puede haber suposiciones, más aún si se enfrenta a una pena tan dura. Estas interrogantes entre otras, debieron ser absueltas con prueba plena y legal y científicamente establecida, advirtiéndose que la Sentencia contiene una deficiente fundamentación que llega a una conclusión incompleta que carece de motivación, en base a elementos y procedimiento totalmente parcializados en vulneración al principio de igualdad previsto por el art. 119 de la CPE.

Funda como agravio el defecto del art. 370 núm. 6 del CPP, siendo que la Sentencia concluye con una sanción penal en contra de Andrés Zamorano basada en declaraciones de Pablo Gabriel Cuellar y de un menor que estaba echado en la banca de la plaza, lo que hace que las declaraciones no puedan ser creíbles. Así también de la declaración de Álvaro Revollo, quién aceleró para agarrar a un agresor, quién en su huida guardó algo debajo de su canguro de color rojo, desapareciendo el agresor. Ésta declaración fue tachada de insuficiente por el Tribunal, bajo el fundamento de que no era creíble ya que en la inspección se pudo ver que el testigo vio los hechos a 70 mts., sin tomar en cuenta que a esas horas, si estaba en su vehículo, es lógico que tenga las luces encendidas, manifestando que había poca visibilidad, empero esta afirmación es contradictoria con la proporcionada por Pablo Gabriel Claros, quién estando a más distancia que el anterior testigo, pudo reconocer supuestamente a Andrés Zamorano, evidenciándose que para unos rige una sana crítica, pero no para otros, estableciéndose intención de favorecer a uno de los acusados.

Respecto a lo manifestado por el investigador se evidencia la participación directa de Edson Cesar Ortega, quien se encontraba en el momento y lugar de los hechos, quien vio al agresor correr cruzando la cancha del parque, debiendo atenderse lo que salta con las declaraciones de Dennis Montoya, Steven Figueroa y Juan Donaire, quienes señalaron que Edson Ortega se encontraba ese día consumiendo alcohol con diazepan, por lo que el testigo no sólo estaba en estado de ebriedad, sino también bajo efectos de la droga. Lo que evidencia que el Tribunal forzó la figura a fin de aparentar autoría.

El Tribunal omitió información que fue proporcionada por los testigos de descargo y por el propio Edson Cesar Ortega, además que como bien se observó en el lugar del hecho, existían huellas y marcas, las que debieron ser analizadas mediante fotografía forense, planimetría y colección de evidencias, aspectos no resueltos diligentemente, por lo que el Tribunal basó su Sentencia en hechos inexistentes, porque Andrés Zamorano jamás estuvo en el lugar de los hechos, no existe prueba plena que evidencia aquello.

Alega defecto de Sentencia del art. 370 núm. 10 del CPP, ya que de la Sentencia y el Acta de Juicio se evidencia tal defecto ya que no reflejan la verdad histórica de los hechos ocurridos conforme al art. 361 del CPP, ya que no redactaron los fundamentos de la Sentencia en el momento de la deliberación y mucho menos la firmaron, ya que al término del juicio de 20 de octubre de 2015, la Sentencia recién fue terminada el 18 de noviembre de 2015, cuya lectura fue a casi más de un mes, lo que constituye un vicio de nulidad por mandato de los arts. 5 y 9 del CPP, además de no haber estado presente el acusado en dicha lectura, siendo un defecto conforme al art. 169.2 del CPP.

Denuncia defecto de Sentencia del art. 370 núm. 11 del CPP por existir falta de congruencia entre la acusación y la Sentencia, ya que el requerimiento conclusivo aducía como autores a Andrés Zamorano y Edson Cesar Ortega, en los alcances del art. 20 del CP, no obstante, la Sentencia al declarar a Edson Cesar Ortega bajo el delito de Encubrimiento, evidenciando que la acusación Fiscal y particular no reflejaron la verdad histórica y que el Tribunal se parcializó flagrantemente.

Denuncia finalmente vulneraciones a derechos y garantías constitucionales previstos por los arts. 14.I, 25.I, 109.I, 110.I, 113.I, 115.I, 116.I, 117.I, 119 y 120 de la CPE, por vulneración al derecho a la presunción de inocencia, contradicción, igualdad, independencia, a un proceso sin dilaciones indebidas, oficialidad e imparcialidad, así como lo dispuesto por la Declaración Universal de los Derechos del Hombre (art. 10), el Pacto de San José de Costa Rica (art. 8) y el principio de legalidad y favorabilidad previsto por la ACDH (art. 9).

II.3. Del Auto de Vista impugnado.

El Auto de Vista 036 de 29 de junio de 2018, emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró improcedente el citado recurso y confirmó la Sentencia apelada, siendo rechazada la solicitud de explicación, complementación y enmienda del imputado, mediante Resolución de 14 de agosto de 2018, bajo la siguiente fundamentación:

En el análisis del defecto del art. 370 núm. 1 del CPP, el Tribunal de alzada glosando doctrina referida a la participación penal, la responsabilidad, la autoría y el dominio del hecho, refiere que, al ser el derecho penal boliviano de acto, ameritará efectuar un análisis sobre la base del grado de interés en el resultado, la extensión de la intervención criminal del hecho y el dominio del hecho. Siendo así, atañe al imputado Andrés Zamorano que el inferior en grado determinó fundadamente que él asumió directamente el control de todos y cada uno de los eventos que culminaron con la trágica muerte de los hermanos Godoy, producida por arma corto punzante, donde el imputado intervino personal y directamente en cada uno de los hechos sin ninguna solución de continuidad, denotando con ello no sólo el dominio de cada una de esas acciones, sino también su reacción desproporcionada e interés directo en causar la muerte violenta, teniendo el dominio del hecho descrito en los nums. 2 y 7 del art. 252 del CP, que si bien se señala que Edson Cesar Ortega Burgoa sería el responsable del hecho, sometido a juicio oral, donde se determinó correctamente la responsabilidad penal de Andrés Zamorano, al concurrir una conducta típica y antijurídica, así como los elementos de culpabilidad, teniendo éste el dominio final del hecho, por lo que la apelación en este sentido no tiene mayor mérito, al haberse demostrado que su culpabilidad está vinculada con la comisión del delito de Asesinato en calidad de autor, siendo correcta la pena fijada de 30 años de presidio.

En relación al defecto del art. 370 núm. 4 del CPP, indicar que de la revisión de los antecedentes, se puede verificar que en el presente caso, que se llevó a cabo audiencia conclusiva, en la que el imputado tuvo la oportunidad de plantear exclusiones probatorias dentro el marco de las previsiones de los arts. 13 y 172 del CPP, así como activar su derecho de apelación incidental, habiendo precluido el derecho del imputado a oponerse a la prueba, no pudiendo pretender retrotraer el proceso a una etapa ya superada en contravención al debido proceso, por lo que la prueba judicializada en audiencia de juicio, es toda la prueba que fue saneada en audiencia conclusiva de 5 de septiembre de 2014, por lo que no puede aducirse que la Sentencia se basó en elementos probatorios no incorporados legalmente a juicio.

En lo que corresponde al defecto del art. 370 núm. 5 del CPP, se concluye que el Tribunal de Sentencia realizó una fundamentación fáctica que motivó la acusación, habiendo establecido los hechos probados, procediendo a realizar la fundamentación probatoria descriptiva e intelectiva de la prueba, habiendo valorado de forma individual la prueba testifical y documental aportada por las partes, para finalmente, en aplicación del art. 173 con relación al art. 359 del CPP, proceder a la valoración conjunta de la prueba, llegando a la conclusión que el imputado es autor del delito de Asesinato; que a criterio del Tribunal de alzada, de ninguna manera constituye falta de fundamentación y vulneración al principio de imparcialidad y la sana crítica, por lo que las conclusiones son apreciaciones realizadas luego de haberse analizado íntegramente la prueba testifical y documental producida en juicio oral.

Respecto al defecto del art. 370 núm. 6 del CPP, el apelante pretende que en alzada se proceda a revalorizar las declaraciones testificales de cargo, lo que no responde al actual sistema procesal, que citando doctrina legal aplicable, se infiere que la parte cuando alega la existencia del defecto, debe atacar la logicidad de la Sentencia impugnada en lo que atañe a la actividad probatoria y su relación con las reglas de la sana crítica, concluyéndose en ese entendido que la Sentencia cumple con las previsiones del art. 124 del CPP.

Aludiendo al defecto del art. 370 núm. 11 del CPP, los fundamentos de la Sentencia se basan en los hechos específicamente acusados al imputado, que se han hecho constar en los pliegos acusatorios, objeto del debate, del proceso probatorio y de los hechos resueltos en la Sentencia, así como la congruencia en la identificación de la persona acusada, que se han hecho constar en los pliegos acusatorios, existiendo congruencia entre los hechos acusados y los hechos resueltos en Sentencia.

Finalmente, en cuanto a la existencia de defectos absolutos, refiere que para ser procedente la nulidad, el Tribunal de alzada debe verificar la violación de las prescripciones legales sancionadas bajo pena de nulidad, siendo necesario que el acto no haya cumplido el fin al cual estaba dirigido, debiéndose considerar el principio de trascendencia sobre las garantías esenciales de la defensa en juicio, conforme lo expresan las Sentencias Constitucionales 1569/2010-R de 11 de octubre y 0659/20006-R de 10 de julio. Que, de acuerdo a la jurisprudencia existente, no se advierte de qué manera los hechos relatados por el acusado constituyen actividad procesal defectuosa no susceptible de convalidación y que los mismos estén sancionados con nulidad, por cuando en la materia no existe nulidad discrecional, puesto que la nulidad prevista por los arts. 166, 169 y 370 del CPP, no es procedente la nulidad si la desviación no tiene trascendencia sobre las garantías esenciales de la defensa en juicio, ya que el Tribunal de Sentencia, ha establecido la concurrencia de los elementos constitutivos del delito de Asesinato, quedando demostrada la culpabilidad del apelante.

II.4. Del Auto Supremo 346/2019-RRC de 15 de mayo.

El Auto Supremo 346/2019-RRC, dejó sin efecto el Auto de Vista 036 de 29 de junio de 2018 en base a lo siguiente:

“…El recurrente invocó el Auto Supremo 006/2007 de 26 de enero, por el cual se ha establecido la siguiente doctrina legal: “...Al no haberse pronunciado el Tribunal A quo sobre todos los motivos en los que se fundaron el recurso de apelación restringida deducido por el procesado, sin que del conjunto del Auto de Vista pueda inferirse una repuesta táctica a los mismos, hace evidente un vicio de incongruencia omisiva (citra petita o ex silentio) y en consecuencia la infracción del principio tantum devolutum quantum apellatum y el deber de fundamentación. Debiendo la autoridad jurisdiccional dictar sus resoluciones respondiendo efectivamente a las cuestiones planteadas por los recurrentes, cuya omisión constituye un defecto de la resolución que no puede convalidarse…"

(…)

Es así, que de los argumentos expuestos por el Tribunal de apelación y de la revisión del Auto de Vista impugnado, corresponde a este Tribunal referir que el Tribunal de alzada en principio, hizo una correcta identificación de los motivos de apelación. Posteriormente transcribiendo parcialmente la Sentencia, en lo pertinente, así como la doctrina legal aplicable sobre la que se basó el decisum, se evidencia que los fundamentos del Tribunal de apelación al momento de resolver particularmente el defecto de Sentencia del art. 370 núm. 6 del CPP, invocado por el recurrente en su apelación restringida, no ha otorgado respuesta en relación a la falta de valoración de la Sentencia sobre la prueba testifical de descargo (a excepción de la testifical de Steven Figueroa, el taxista y la dueña de la tienda), que el recurrente cuestionó oportunamente, incumpliendo con la labor de control de logicidad de la Sentencia, para así otorgar una respuesta completa y expresa en base a los antecedentes del proceso, constatándose por este Tribunal Supremo de Justicia, por la revisión de los actuados procesales y el control al Auto de Vista, que el fallo, en este aspecto identificado, no se acomoda a los términos de la apelación restringida, en garantía efectiva del art. 180 par. I de la CPE y lo establecido en el art. 17.I de la LOJ, que hace previsible en tal sentido, dejar sin efecto el Auto de Vista al ser contradictorio con la doctrina legal sentada por el Auto Supremo 006/2007 de 26 de enero, para que la Sala de apelación pronuncie criterio de control de la Sentencia en relación a la denuncia de falta de valoración de la prueba testifical de descargo.

(…)

Finalmente, en el motivo de casación también se denuncia, la falta de pronunciamiento fundamentado en relación a la denuncias hechas en apelación relativas a la inobservancia del art. 13 del CP y la no valoración de las testificales de Steven Figueroa, Himmel Juan Donaire López, el taxista y la dueña de la tienda; empero de la revisión del Auto de Vista, sobre lo particular, en cuanto a la inobservancia del art. 13 del CP, el Tribunal de alzada efectivamente otorgó respuesta al cuestionamiento formulado en apelación restringida, conforme consta en los CONSIDERANDOS II.1 y II.3 de la resolución, donde claramente el Tribunal de alzada resolvió declarar la improcedencia del agravio a momento de resolver los defectos del art. 370 nums. 1 y 5 del CPP, evidenciándose que al valorar y analizarse la calificación jurídica hecha en Sentencia por parte del ad quem, procediendo a contrastar la concurrencia de las formas de participación delictiva conjuntamente los presupuestos del tipo penal, la prueba introducida y producida a juicio oral, incluyendo la testifical de Steven Figueroa, el taxista y la dueña de la tienda, así como el relato prestado por Himmel Juan Donaire López en su calidad de acusado, el Tribunal de alzada efectivamente dio respuesta a la denuncia relativa a la inobservancia del art. 13 del CP, que específicamente fue desarrollada a momento de abordar el defecto denunciado del art. 370 núm. 1 del CPP, que también guardó coherencia con el análisis efectuado a momento de resolver el agravio denunciado respecto al defecto del art. 370 núm. 5 del CPP; donde, en ambos casos, inclusive el Tribunal de apelación hizo referencia a la autoría, la responsabilidad penal, la participación y la prueba documental y testifical de cargo y parte de la testifical de descargo (como se estableció anteriormente) que fuera producida en juicio que acreditó la calificación jurídica y su relación con la conducta asumida por el acusado, realizando a su vez, cita de extractos de la producción probatoria, expresando razonamientos lógicos respecto a las declaraciones testificales de cargo y parte de la testifical de descargo, para así determinar la forma en la que se acreditó cada uno de los presupuestos del tipo penal, con sustento doctrinal y jurisprudencial, asumiendo la inexistencia de defecto de tipicidad y en parte de una errónea valoración probatoria en Sentencia. Resalta al mismo tiempo, que estos aspectos identificados, también fueron resueltos a momento de absolver la denuncia por defectos absolutos manifestada por el recurrente en su apelación restringida, conforme se aprecia del CONSIDERANDO II.6 del Auto de Vista, que prácticamente complementó lo ya expresado en puntos anteriores con relación a la imputabilidad, antijuricidad y culpabilidad, por lo que no se constata la falta de respuesta o incongruencia omisiva del Auto de Vista, en relación particular a la denuncia sobre la inobservancia del art. 13 del CP y la no valoración de las testificales de Steven Figueroa, Himmel Juan Donaire López (acusado), el taxista y la dueña de la tienda, cuando tales cuestionamientos efectivamente fueron resueltos por el Auto de Vista impugnado.

Asimismo, acotar que el Auto de Vista, entre otros de sus fundamentos, determinó que las denuncias sobre la prueba, fueron impertinentes, considerando que previo al juicio se agotó la vía intermedia del juicio oral, momento procesal en el que se tiene previsto el poder sanear la acusación y establecer los elementos probatorios que ingresarán a debate del juicio oral, que como bien lo ha referido el Tribunal de alzada, la audiencia conclusiva constituía el momento procesal oportuno para poder ejercer el derecho a observar e impugnar la proposición probatoria conforme lo ha entendido el Auto Supremo 279/2014-RRC de 27 de junio: “…Una de las facultades que tienen las partes durante el desarrollo de la audiencia conclusiva, conforme previene el art. 325 del CPP en su inc. d) y obviamente la parte imputada en ejercicio de su derecho a la defensa y en el ámbito del debido proceso, es el planteamiento de incidentes de exclusión probatoria u observaciones a la admisibilidad de la prueba, teniendo en cuenta que si bien rige en el sistema procesal penal el principio de la libertad probatoria, por el cual el juez admitirá como medios de prueba todos los elementos lícitos de convicción que puedan conducir al conocimiento de la verdad histórica del hecho, de la responsabilidad y de la personalidad del imputado, conforme las previsiones del art. 172 del CPP, carecerán de toda eficacia probatoria los actos que vulneren derechos y garantías consagrados en la Constitución, Convenciones y Tratados internacionales vigentes y el propio Código de Procedimiento Penal y otras leyes, así como la prueba obtenida en virtud de información originada en procedimiento o medio ilícito, careciendo también de eficacia probatoria los medios de prueba incorporados al proceso sin la observancia de las formalidades previstas en la norma adjetiva penal; supuestos en los cuales la parte imputada a través del referido incidente, procurará evitar la judicialización de prueba que se encuentre en los citados rangos, a cuyo efecto la parte acusadora tiene el deber de presentar la prueba documental y material ofrecida en la acusación sea pública o particular.

Esto implica, que el legislador nacional a través de las modificaciones introducidas al desarrollo del proceso penal por la Ley 007, asumió que el planteamiento de exclusiones probatorias correspondía en la audiencia conclusiva que en otras legislaciones es denominada como etapa intermedia, a fin de evitar este tipo de planteamientos durante el acto de juicio, provocando considerables dilaciones y disfunciones procesales detectadas en la tramitación de las causas y que en definitiva motivaron la promulgación de la citada Ley…”. Entonces, siendo así, considerando que evidentemente se ha llevado a cabo audiencia conclusiva en el caso de autos como cursa de fs. 55 a 66, cuestionar la incorporación ilegal de la prueba en apelación, habiendo concurrido audiencia conclusiva, que no verse sobre nuevos hechos o argumentos, no responde a los fines del saneamiento procesal que estaba previsto para la realización de una audiencia conclusiva (fase intermedia de juicio), concluyéndose, también, en razonable el criterio asumido por el alzada al respecto.

Seguidamente, en lo referido a la falta de pronunciamiento sobre la supuesta omisión en la valoración de las testificales de descargo de Steven Figueroa, Himmel Juan Donaire López (acusado), el taxista y la dueña de la tienda; existiendo simplemente copia de partes de Autos Supremos con relación al art. 252 del CP; como bien se pudo deducir y constatar precedentemente, de la revisión del Auto de Vista se establece que el Tribunal de alzada en el CONSIDERANDO II.1, al resolver el defecto del art. 370 núm. 1) del CPP, ejerció control respecto a las declaraciones testificales de Steven Figueroa, Himmel Juan Donaire López como acusado, el taxista y la dueña de la tienda (conste que son dos testigos que hubiesen sido dueñas de una tienda), precisamente cuando procede el Auto de Vista a determinar si bajo el control de legalidad, la Sentencia no respondería a una correcta aplicación del art. 252 del CP, realizando motivación y fundamentación de las razones que llevaron al Tribunal de Sentencia a establecer la condena y responsabilidad penal del acusado Andrés Zamorano, considerando además que Himmel Juan Donaire López fue parte acusada en el proceso, cuya valoración es evidente que ha sido abordada en Sentencia. Así, el Tribunal de Sentencia realizó la compulsa sobre dichos elementos testificales, conforme el análisis del citado apartado del Auto de Vista, no estableciéndose en consecuencia una omisión en el control de legalidad ejercido sobre la Sentencia a momento de revisar el decisum del Tribunal sentenciador con relación a estos elementos probatorios, acordemente sustentados y verificados por la Sala de apelación, que al no ser evidente el reclamo, no es posible establecer sobre el particular contradicción alguna con los glosados precedentes ordinarios invocados por la parte recurrente, al haberse constatado que dichos elementos fueron parte del análisis versado en el CONSIDERANDO II.1 del Auto de Vista…”

II.3. Del Auto de Vista impugnado.

En mérito al Auto Supremo 346/2019-RRC, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba emitió su fallo conforme a lo siguiente:

Punto II.2. del Auto de Vista.- Por otro lado, del análisis de los argumentos expuestos por el Tribunal de Sentencia Nº 4 de la Capital, en el tercer y cuarto Considerando de la resolución impugnada se constata la fundamentación jurídica: “la valoración de las declaraciones testificales de ELISEO VEIZAGA SILVASTRE, JORGE LIMACHI MENDOZA, y la prueba documental judicializada como A- 1 consistente en formulario de informe de intervención policial preventiva y acción directa, A- 3 acta de registro del lugar del hecho, A- 2 consistente en acta de levantamiento de cadáver, A- 4 consistente en acta de autopsia, A-5 protocolo de autopsia médico legal realizada de los cadáveres de MARCELINO Y GROVER GODOY FLORES , A- 6 muestrario fotográfico de los cadáveres de MARCELINO Y GROVER GODOY FLORES, el Tribunal adquiere certeza de que el 17 de marzo del 2012, el Cabo Eliseo Veizaga Silvestre al llamado de la radio 911 que solicita presencia del personal de la División de Homicidios para levantamiento legal de un cadáver, juntamente el investigador auxiliar Cabo Limachi, Laboratorio Cabo. Daysi Ticona, se constituyen en el lugar de los hechos Av. Tunupa y 23 de enero, donde toma contacto con el primer policía que llego al lugar Cabo. Miranda quien también al llamado de radio patrullas se había dirigido al lugar a verificar a una persona herida, haciéndole este referido que en el lugar tomo contacto con un transeúnte, quien se identifica como policía, quien le informa que existen dos personas, una herida y el otro fallecido, el teniente que se encontraba de civil, toma los signos vitales, uno ya había fallecido y el otro que se encontraba aún con vida. lo auxilia, llevándolo a la clínica “Los Olivos”, lo ven a Marcelino Godoy Flores tendido en el piso sin signos de vida, proceden al levantamiento legal del cadáver con probable causa de muerte Shock Hipobolemico por hemorragia aguda; posteriormente a las 3:30 de la mañana se dirigen a la Clínica Los Olivos para tomar contacto con la persona herida y recabar alguna información, empero Grover Godoy llego a fallecer también por shock hipobolemico, por hemorragia aguda; esta información transmitida por la prueba anunciada como se decía permite a los miembros del Tribunal asumir convencimiento de que efectivamente en fecha 17 de marzo de 2012, fallecen dos personas identificadas como MARCELINO GODOY FLORES Y GROVER GODOY FLORES, producto de las heridas causadas con arma punzo cortante, deceso este verificado por funcionarios policiales que se constituyeron al lugar de los hechos, conforme narración realización por los Testigos Eliseo Veizaga Silvestre y Jorge Limachi, con el advertido de que el fallecimiento de estas dos personas esta corroborada con el acta de levantamiento de cadáver, acta de autopsia, más el muestrario fotográfico en el que se observa a las dos personas fallecidas, fotografías en las que es posible observar las heridas punzo cortantes ocasionadas en el organismo de las personas fallecidas, siendo que la víctima identificada como Grover Godoy fue remitido a un centro médico, llegando a fallecer en el hospital Los Olivos, en tanto la otra víctima identificada como Marcelino Godoy, ya se encontraba sin signos vitales en el lugar de los hechos. Por otra parte según valoración realizada de las dos Actas de autopsia, los dos Protocolos de la autopsia medio legal, codificados como A-4, A- 5 respectivamente, el Tribunal asume convicción por la relevancia de la prueba que las víctimas identificadas como MARCELINO GODOY FLORES de 41 años y Grover Godoy Flores de 50 años murieron por shock hipobolemico por hemorragia aguda presentado el primero traumatismo toràxico penetrante producido por arma punzo cortante, daño en el corazón hemopericardio y el 2do Traumatismo toraxico penetrante en el pulmón derecho hemotorax que daño los órganos del pulmón y rozo a la altura del corazón…”

En lo que atañe al imputado Andrés Zamorano Flores, resulta claro que el Tribunal de Sentencia determinó que él asumió directamente el control de todos y cada uno de los eventos que culminaron con la trágica muerte de Marcelino Godoy Flores y Grover Godoy Flores, el 17 de marzo de 2012, el primero por traumatismo toráxico penetrante producido por arma punzo cortante, daño en el corazón hemopericardio y el 2do. Por Traumatismo toráxico penetrante producido por arma punzo cortante penetrante en el pulmón derecho hemotorax que daño los órganos del pulmón y rozo a la altura del corazón, siendo encontrado autor de ese hecho ilícito el nombrado imputado. Es decir, Andrés Zamorano Flores intervino personal y directamente en cada uno de los hechos sin ninguna solución de continuidad, denotando con ello no sólo el dominio de cada una de esas acciones, sino también su reacción desproporcionada e interés directo en causar la muerte violenta de las víctimas. En consecuencia, son de tal magnitud las acciones desplegadas personalmente y sin solución de continuidad por el acusado siendo evidente que tuvo realmente el poder o el dominio final sobre la realización del hecho descrito con las circunstancias previstas los numeral 2) y 7) del Art. 252 del CP. Si bien la defensa señala que el responsable del hecho seria el co imputado Edson Cesar Ortega Burgoa, no es menos cierto que también fue sometido a juicio oral juntamente los imputados, contra quien de la misma manera el Tribunal de mérito llegó a la convicción de que Edson Cesar Ortega Burgoa adecuó su conducta al delito de Encubrimiento, aplicando el principio Iuria Novit Curia; es decir, el Tribunal de Sentencia determinó correctamente la responsabilidad penal del apelante, al concurrir en su conducta típica y antijurídica, también los elementos componentes de la culpabilidad, el conocimiento de la antijuricidad del hecho cometido, y, sobre todo la exigibilidad de un comportamiento distinto. En efecto, habiendo tenido Andrés Zamorano Flores el dominio final del hecho, pudo conducir el curso de los eventos y, en un determinado momento, interrumpir o impedir el desenlace fatal; pero no lo hizo; por lo que emerge el juicio de reproche en su contra.