AS/0162/2008

SALA CIVIL

AUTO SUPREMO Nº 162 Sucre, 12 de agosto de 2008.

DISTRITO: Santa Cruz PROCESO: Liquidación forzosa

PARTES: Banco Sur en liquidación c/ Banco Central de Bolivia y otros.

MINISTRA RELATORA: Dra. Rosario Canedo Justiniano

VISTOS: Los recursos de casación de fs. 5391-5397, interpuesto por Salomón Gonzáles Salas, Carlos Antonio Zubieta Aguilar y Marcela Carrasco Villarpando, en representación del Banco Central de Bolivia, y el de fs. 5419-5425, interpuesto por Fabián Mendieta Alanis, Intendente de Liquidación del Banco Sur S.A., contra el auto de vista Nº 8 de 25 de mayo de 2007 cursante a fs. 5358-5362, complementado en 6 de junio de 2007 a fs. 5389, pronunciados por Conjueces de la Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, en el proceso de Liquidación Forzosa del Banco Sur S.A., que sigue el Intendente de Liquidación Banco Sur S.A., las respuestas de fs. 5440-5441, 5442-5447, 5448-5449, el dictamen fiscal de fs. 5463-5464, los antecedentes procesales, y;

CONSIDERANDO I: Que, en este proceso el Juez Séptimo de Partido en lo Civil y Comercial de la ciudad de Santa Cruz, emitió la sentencia Nº 68 de 30 de abril de 1999 cursante a fs. 4041-4052, calificando las acreencias a pagarse en ejecución de la liquidación del Banco Sur S.A., de conformidad al art. 1355 del Cód. Civ., disponiendo se paguen con preferencia a cualquier otro crédito los gastos de justicia, los salarios y beneficios sociales de los trabajadores del Banco Sur en liquidación, en cuanto a los demás acreedores se dispone el pago de las acreencias extraconcursales en primer lugar, en favor de las personas y por los montos que se detallan en los puntos primero y octavo de la parte dispositiva (fs. 4048-4049). Con relación a los acreedores concursales, serán pagados con la distribución de la Masa de Liquidación, empero si la mencionada masa resultare insuficiente para honrar en el 100% a todos los acreedores, se procederá al pago a prorrata de acuerdo al art. 1650 del Código de Comercio en lo conducente, debiendo tomarse en cuenta en sus efectos, el orden de prelación a favor de las persona y los montos que se detallan a fs. 4049 - 4051, señalando asimismo las acreencias rechazadas en el orden y montos insertados a fs. 4051 vta., a más de otras disposiciones contenidas en la resolución de grado cursante a fs. 4052 y vta.

Que, la anterior resolución apelada que fue, cumpliendo con el Auto Supremo Nº 147 de 22 de marzo de 2007 cursante a fs. 5298 a 5301 de obrados, el Tribunal ad quem, mediante Auto de Vista Nº 8 de 25 de mayo de 2007 de fs. 5358-5362, complementado en 6 de junio de 2007 a fs. 5389, confirma la sentencia de fs. 4041 - 4052, con la modificación del orden de prelación de las acreencias extracontractuales, disponiendo pagarse en quinto lugar a Petronila Cabral Vda. de Terrazas, en sexto lugar a Freddy Oporto Méndez, en séptimo lugar los bonos convertibles en acciones del ex Banco Industrial y Ganadero del Beni cuya caducidad se produjo como efecto de la liquidación forzosa del Banco Sur S.A., y en octavo lugar al Banco Central de Bolivia, ordenándose el pago a tercero día de su ejecutoria de las acreencias preferentes extraconcursales señaladas con sentencias ejecutoriadas con anterioridad a la intervención del Banco Sur S.A. en liquidación y luego proseguir con las demás acreencias concursales. Además de procederse a la cancelación del embargo y anotación preventiva del inmueble registrado bajo la partida Nº 101537757, de la entidad en liquidación conocido como ex Mau Mau, después de ejecutoriada la presente resolución.

Contra la mencionada resolución de vista Nº 8 de 25 de mayo de 2007 de fs. 5358-5362, complementada en 6 de junio de 2007 a fs. 5389, tanto el Banco Central de Bolivia, a través de sus representantes a (fs. 5391-5397), así como el Intendente de Liquidación del Banco Sur S.A. a (fs. 5419-5425), recurren de casación en el fondo y en la forma, expresando por su orden lo siguiente:

I.- El Banco Central de Bolivia, acusa en el fondo:

a.- La violación del art. 128 de la Ley Nº 1488 de Bancos y Entidades Financieras, reclamando el orden de pago para los acreedores extraconcursales y la modificación en la prelación de pagos colocando al Banco Central de Bolivia en un lugar distinto al establecido por la ley.

b.- La violación del art. 135 de la Ley Nº 1488, señalando que indebidamente el Juez a quo estableció una calificación y gradación de pago para las acreencias extracontractuales, que los conjueces confirman en el fallo recurrido, siendo que las acreencias extraconcursales son claras y bien definidas en los arts. 1386, 1410 y 1611 del Código de Comercio, no mereciendo ser definidas en la escala de prelaciones porque dichas disposiciones les asignan su prelación implícita, máxime si deben ser canceladas fuera del proceso de liquidación en sede judicial, antes de conformar la masa de la liquidación.

c.- La infracción del art. 1353 del Código Civil, al mal interpretar lo afirmado en el recurso de apelación, en el que manifiestan, que "La Ley 1488 en sus arts. 134 y 135 confiere competencia administrativa a la Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras, para aprobar y rechazar las acreencias reclamadas, y al Juez de la Liquidación se le otorga para establecer las prelaciones que correspondan, conforme a ley. Por lo que según los recurrentes, el Juez no tenía competencia para calificar acreencias, cometiendo un grave error estableciendo órdenes de pago para las acreencias extraconcursales en desconocimiento del art. 1353 del Código Civil, tergiversando los agravios de la apelación.

d.- Asimismo acusan, la vulneración de los arts. 1336, 1420 y 1611 del Código de Comercio y 126 de la Ley 1488, que establece que los procesos con sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada, pronunciadas con anterioridad a la fecha de la resolución de liquidación, ingresarán en la distribución de la masa liquidadora como acreencias concursales directamente aceptadas, que el reclamo de los hermanos Choque Inclán, Fulvio Libero Antonio Ferrero Mantovani, Javier Alcalá Company, Roberto Landivar Olmos y Freddy Oporto Méndez, no son acreencias extraconcursales, por lo que al confirmar la sentencia de grados y preferidos el auto de vista, amplía el alcance del art. 128 de la Ley 1488 que refiere al art. 1386 del Código de Comercio, incorporando formas de depósito no prescritas en la disposición pre citada, tales como los depósitos irregulares, cuya naturaleza es estrictamente concursal.

e.- Acusan también, la violación del art. 125 de la Ley 1488, al señalar el auto de vista, que la Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras limita su accionar en el proceso a una fiscalización sin constituirse en parte del proceso de liquidación.

f.- La violación del art. 128 de la Ley 1488, al señalar que sólo se puede y debe reconocer al Banco Central de Bolivia hasta el uno por mil del patrimonio neto del Banco Sur S.A., en liquidación determinado al 25 de noviembre de 1994 en que se dispuso su liquidación, siempre y cuando acredite la subrogación, que no ha sido efectuada en el presente juicio de prelación, indicando que la ultima parte del art. 128 de la Ley 1488 ha sido derogada por el art. 90 de la Ley 1670 del Banco Central de Bolivia, reconocimiento del uno por mil del patrimonio neto, que el Banco Central ha prestado apoyo financiero a las entidades financieras en liquidación tal el caso del Banco Sur. S.A., amparado en el D.S. Nº 23881, que la subrogación a favor del Banco Central de Bolivia se ha realizado en el marco de lo dispuesto en el art. 128 de la Ley 1488, no habiéndose extralimitado el Directorio en sus atribuciones, si autorizó al BCB se subrogue en un porcentaje superior al uno por mil del patrimonio neto de la entidad financiera, en proceso de liquidación, prestando el BCB apoyo financiero a la entidad en liquidación conforme lo dispuesto en el D.S. Nº 23881 de 11 de octubre de 1994, no siendo aplicables en este caso los arts. 324 y 325 del Cód. Civ. por no tratarse de subrogaciones convencionales tratándose más bien de una subrogación legal prevista en el art. 326-5) y D.S. Nº 23881.

Agrega que todas la subrogaciones del BCB han sido acreditadas dentro del proceso de liquidación habiéndose acompañado con la documentación suficiente y respaldatoria presentada al inicio del juicio y que las mismas cuentan con las resoluciones del Intendente Liquidador (no señala las fojas que las individualice, ni respalde su afirmación), preguntándose sino de que manera el Juez habría conocido las acreencias extraconcursales del BCB.

Como casación en la forma, acusa:

a.- Que, los ex conjueces Lucio Candia Rivera y Carlos Medina Doria Medina, al haber concluido su gestión y no ser reelectos para la gestión 2007, estando anulado el auto de vista de 1 de septiembre de 2004 de fs. 5026-5030 y su complementario de fs. 5047, por la Sala Civil de la Corte Suprema, han dictado el fallo recurrido sin jurisdicción ni competencia en infracción del art. 31 de la C.P.E., no pudiendo ampararse el fallo en la previsión del art. 87 de la L.O.J.

b.- Que, en el fallo recurrido los conjueces no dieron cumplimiento al Auto Supremo Nº 147 de 22 de marzo de 2007, porque no se pronuncian sobre las fundamentaciones de los agravios expresados en la apelación más al contrario en forma ultrapetita emite considerandos ajenos al proceso.

Concluye solicitando que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, case el auto de vista recurrido y deliberando en el fondo previa revisión de obrados enmiende los errores cometidos por el a quo y el ad quem, petitorio escueto en el que olvida completar la formulación del recurso de casación en la forma que también dice plantear.

II.- En el recurso de casación de fs. 5419-5425, el Intendente de Liquidación del Banco Sur. S.A., como casación en la forma acusa, en suma que el auto de vista recurrido ha violentado flagrantemente los arts. 1558, 1685 del Código de Comercio, referidos por una parte a los arts. 122, 125 de la Ley de Bancos y Entidades Financieras y por otra a los arts. 50, 56 y 329 del Cód. Pdto. Civ., al establecer que la Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras no es parte procesal (porque no es acreedora ni deudora) y por tanto mal puede apelar o recurrir, cuando en sentido procesal es parte necesaria porque asume la personería jurídica de la institución en liquidación (arts. 1558 y 1685 del Código de Comercio, conc. con los arts. 122 y 125 de la Ley 1488), facultada a la realización de todos los actos procesales sin exclusión, incluidos los recursos ordinarios y extraordinarios, como si la propia parte, en sentido material, los realizare o ejecutare; por lo que se impone la nulidad de obrados en concepto del art. 271-3) del Pdto. Civ. y;

Como casación en el fondo acusa:

a.- La violación del art. 126 de la Ley 1488 incurriendo en la causal prevista en los incs. 1) y 2) del art. 253 del Cód. Pdto. Civ., por cuanto en el caso de las acreencias de los hermanos Choque Inclán, Raúl Ferrier Silva y Petronila Cabral Vda. de Terrazas, que contando con sentencias ejecutoriadas dictadas con anterioridad a la fecha de liquidación, son nuevamente calificadas como extracontractuales en clara trasgresión del art. 126 de la Ley 1488 que las califica de "concursales" directamente aceptadas, produciéndose una disonancia gravísima entre la parte considerativa y la parte resolutiva del fallo recurrido.

b.- Acusa igualmente la violación del principio de legalidad haciendo alusión al art. 16-IV de la C.P.E. en relación al art. 1º del Cód. Pdto. Civ., reiterando la supuesta vulneración del precitado art. 126 de la Ley 1488, especificando esta vez, que la acreencia de los hermanos Raúl, Roberto y Luís Choque Inclán, concluyó con sentencia ejecutoriada, mediante A.S. Nº 161 de fs. 1711 (9º cuerpo) en 7 de junio de 1993, fecha anterior al 25 de noviembre de 1994 de la liquidación, por lo que debe ingresar a distribuirse con la masa de la liquidación como acreencia concursal directamente aceptada y no calificarse ilegalmente como acreencia extraconcursal, sucediendo lo mismo con los casos de Raúl Ferrier Silva y Petronila Cabral Vda. de Terrazas. Agrega que tampoco pueden ser calificadas de extraconcursales los bonos obligatoriamente convertibles en acciones, porque son colocaciones de capital de accionistas que ingresan para acrecentar el capital social del banco.

Concluye solicitando que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, case el auto de vista recurrido o en su defecto anule obrados hasta la resolución de vista.

CONSIDERANDO II.- Que, así planteados ambos recursos y pese a que el recurso interpuesto por el Banco Central de Bolivia, no cumple con las exigencias imprescindibles del art. 258 del Procedimiento Civil, por lo que devendría en improcedente, sin embargo existiendo disposiciones legales que impugna, éste Tribunal ingresa a su análisis y, en función de los datos del proceso, se tiene:

1.- Que, el Tribunal ad quem, en cumplimiento del Auto Supremo Nº 147 de 22 de marzo de 2007 cursante a fs. 5298-5301, resolviendo las apelaciones planteadas por el Intendente Liquidador del Banco Sur S.A. de fs. 4094 a 4104, el Banco Central de Bolivia de fs. 4111-4116, Edmundo Rodríguez Suárez en representación de Lidia Guimbard Suárez fs. 4124-4126, José Luís Sandoval Guzmán en representación de Eduardo Núñez Director a.i. del Programa Integrado de Servicios Básicos de Salud y Fortalecimiento Institucional del Sector fs. 4158-4159, emite el auto de vista Nº 8 de 25 de mayo de 2007 cursante a fs. 5358-5362, complementado en 6 de junio de 2007 a fs. 5389, confirmando parcialmente la sentencia de primera instancia con la modificación del orden de prelación de las acreencias extraconcursales, disponiendo el pago en quinto lugar a Petronila Cabral Vda. de Terrazas (séptimo en sentencia), a Freddy Oporto Méndez, en sexto lugar (octavo en sentencia), en séptimo lugar los bonos convertibles en acciones del ex Banco Industrial y Ganadero del Beni cuya caducidad se produjo como efecto de la liquidación forzosa del Banco Sur S.A. (quinto en sentencia) y en octavo lugar al Banco Central de Bolivia (sexto en sentencia).

2.- Analizado el recurso de casación en el fondo interpuesto por los representantes del Banco Central de Bolivia en función de los fundamentos y las disposiciones legales en que se sustenta el fallo recurrido, se infiere sin lugar a dudas que la entidad recurrente, al acusar la infracción de la disposiciones legales que cita, busca básicamente, como lo tiene mejor expresado en su apelación fs. 4115 vta., "que se reconozca al BCB como único acreedor extraconcursal para que sus acreencias sean pagadas primera y preferentemente antes de conformarse la masa de la liquidación conforme - según dicen- el art. 128 de la Ley 1488 reglamentado por el D.S. Nº 23881 de 11 de octubre de 1994 y complementado por el art. 38 inc. e) de la Ley 1670 del Banco Central de 31 de octubre de 1995, leyes especiales y de preferente aplicación en este caso como dispone el art. 228 de la C.P.E.", petitorio al que el Tribunal no dio curso, dejando claramente establecido que este procedimiento de Liquidación del Banco Sur S.A., se rige por las disposiciones contenidas en la Ley Nº 1488 de 14 de abril de 1993, de especial y preferente aplicación por disposición del art. 5º de la L.O.J., considerando además que la resolución que dispone la liquidación del Banco Sur S.A., data del 25 de noviembre de 1994, resultando inaplicable la modificación posterior de los arts. 120 y 128 de la Ley 1488, introducida por el art. 90 de la Ley 1670 de 31 de octubre de 1995 del Banco Central de Bolivia, por irretroactividad de la ley prevista en el art. 33 de la C.P.E.

3.- En el marco legal que precede, el auto de vista recurrido reconoce válida y únicamente - al Banco Central de Bolivia- la subrogación en el uno por mil del patrimonio neto de la entidad del Banco Sur S.A. en liquidación, conforme la previsión del art. 128 de la Ley 1488, siendo de absoluta responsabilidad de la entidad recurrente que hubiera autorizado la subrogación total de los derechos de los depositantes del Banco Sur S.A., para constituirse en único acreedor extraconcursal del Banco Sur en liquidación, fuera del límite del uno por mil de su patrimonio neto, legalmente previsto en el precitado art. 128 de la ley 1488, como correctamente interpretara el Tribunal de alzada, reconociendo al BCB, la calidad de acreedor extraconcursal de pago preferente fuera de la masa concursal, únicamente por el apoyo financiero prestado al Banco Sur S.A. en liquidación, para la devolución detallada por el art. 1386 del Código de Comercio (fs. 4047), haciendo notar que de conformidad a lo dispuesto en el art. 324 del Código Civil, "el Acreedor pagado por un tercero, puede subrogar a éste sus derechos y garantías. La subrogación debe ser expresa y hacerse al mismo tiempo que el pago", obligación que no consta en el expediente, sin que dicha afirmación pretenda desconocer la subrogación legal la misma que se opera de pleno derecho, la que según Messineo, nace y opera ex lege en el sentido de que el solvens (pagador), toma en la relación obligatoria exactamente el puesto de aquél en beneficio del cual, paga y, por tanto, se convierte en acreedor; que no lo exime de la presentación y acreditación de la subrogación legal realizada, como procedieron en el caso de la empresa constructora Hidroservice S.R.L. cuyos documentos constan a fs. 1160 a 1162 de obrados, sin que en el recuso se especifiquen las fojas en las que constaría la subrogación de la totalidad de los ahorristas, depositantes o acreedores, extrañados por el ad quem, cuando refiere que se debe acreditar el pago, sin incurrir en ningún error de hecho ni derecho en la aplicación de la ley, haciendo notar expresamente que el recurrente en éste punto afirma que se habría viciado de nulidad la sentencia y auto de vista, alegación no comprendida en la previsión del art. 253 del Código de procedimiento civil y menos aún cumplir lo dispuesto en el art. 258-2) del adjetivo civil, norma de orden público y de cumplimiento obligatorio.

4.- De manera general, cuestiona la competencia del órgano jurisdiccional para la calificación y prelación de créditos de la liquidación, atribuyendo tales facultades al órgano administrativo de fiscalización, con total olvido de la competencia especial que le reconoce la Ley 1488 de 14 de abril de 1993, y de la previsión de los arts. 1688 del Código de Comercio que manda imperativamente, que "La liquidación debe ser realizada directamente por el órgano administrativo de fiscalización que, por ley, este encargado de su control y vigilancia o por delegación de este. El reconocimiento de créditos y de grados y preferidos deberá ser resuelto por el juez competente, previo informe del órgano administrativo de fiscalización", previsión legal que también guarda relación con las disposiciones contenidas en los arts. 1386, 1628 y 1631 del mismo código de Comerico, por una parte y por otra con el art. 135 de la Ley 1488 que dispone en el mismo sentido "Que las acreencias aprobadas (órgano administrativo) con las respectivas resoluciones previamente protocolizadas, será remitida al juez de la liquidación (órgano jurisdiccional), para que determine las prelaciones que correspondan conforme a ley", resultando inadmisible que el recurrente pretenda desconocer la competencia del juez liquidador, para calificar acreencias y establecer la prelación de los créditos dentro del proceso de liquidación, confundiendo deliberadamente las atribuciones administrativas reconocidas por los arts. 134 y 135 de la Ley 1488, que manda imperativamente, "que la nómina de acreencias aprobadas será remitida al juez de la liquidación para que determine la prelación que corresponda conforme a ley" a cuyo efecto la Superintendencia como órgano fiscalizador, no hace sino una aprobación preliminar de las acreencias reclamadas que sirven de base para la iniciación del proceso judicial de liquidación, por lo que el intendente liquidador del Banco Sur S.A. mediante memorial de fs.8 a 10 a momento de apersonarse ante el órgano jurisdiccional, solicita expresamente que dicho órgano radique la causa hasta dictar sentencia de grados y preferidos, ratificado por el representante del Banco Central de Bolivia al hacer conocer al juez a fs.3597 "que el Banco Sur es un deudor que intenta pagar a sus acreedores conforme la prelación que establecerá la autoridad jurisdiccional, sin desconocerlos y sin negar su derecho".

5.- Asimismo el recurrente cuestiona el reconocimiento de las acreencias extraconcursales de los hermanos Roberto, Raúl y Luís Choque Inclán, Fluvio Libero Antonio Ferrero Mantovani, Javier Alcalá Company, Roberto Landivar Olmos y Freddy Oporto Méndez, calificadas en las resoluciones de grado en aplicación de los arts. 128 de la Ley 1488, 1386, 1584 inc. 6), 1611 incs. 1) y 4), 1624 inc. 2) del Código de Comercio y 1343 del Cód. Civ., recurriendo a la cita e interpretación parcial y aislada de la última parte del art. 126 de la Ley 1488 de Bancos y Entidades Financieras que relaciona genéricamente con los arts. 1386, 1420 y 1611 del Código de Comercio sin más análisis, pretendiendo que en la vía del recurso se desconozca la existencia anterior de tales obligaciones (provenientes de depósitos y remisiones efectuados por dichos acreedores), a la liquidación del Banco Sur S.A. que no fueron debidamente cumplidas no obstante recaer sobre ellas sentencias ejecutoriadas pasadas en autoridad de cosa juzgada, que obligaban el pago dentro de tercero día; como acontece en el caso de Luís Choque Inclán por restitución de Money Desk solicitada a fs. 1501, sentencia de fs. 1598, auto de vista de 1611, Auto Supremo de fs. 1711, auto de fs. 1834 a 1841, el de fs. 1947, auto de fs. 2197, el de fs. 2214; de Fulvio Libero Antonio Ferrero Mantovani y Javier Alcala Company, fs. 3501, 3512, 3514, 3515, Roberto Landivar Olmos fs. 3518; Freddy Oporto Méndez fs. 3969, fs. 3968, 3969, fs. 4022, de conformidad a lo dispuesto en el art. 128 de la Ley de Bancos y Entidades Financieras, concordante con el art. 1388, 1387 1611-1) y 4), arts 876, 877 del Cód de Comercio, el de Petronila Cabral fs. 180, 199 a 200; 225; 227 vlta; fs. 346 vlta.; 376 vlta.; 432; 436 a 440; 441; 921; 1031; 2333 vlta. acreencias cuya existencia y pago preferente tienen lugar aún sin el previo cumplimiento del art. 133 de la ley 1488, por lo que la última parte del art. 126 de la precitada ley de Bancos, interpretada de manera aislada por el recurrente, no corresponde, en relación a las disposiciones legales en virtud de las cuales se calificó la extraconcursalidad de las acreencias que se impugna, cuyo pago -se reitera - ya fue ordenado judicialmente con anterioridad a la liquidación del Banco Sur S.A., y no fue cumplido por dicha institución no obstante estar comprendidos dentro de las excepciones previstas por el art. 128 de la ley 1488, de donde resulta incuestionable su pago preferente en el orden establecido por los jueces de grado, decisión que se ajusta al principio de justicia consagrado en el art. 1-II de la C.P.E., y el de probidad proclamado en el art. 116-X de preferente aplicación por imperio del art. 228 de la norma fundamental, que hacen que las argumentaciones del recurrente no enerven lo dispuesto por los jueces de grado, más aún si de los datos del proceso se establece que el Banco Central de Bolivia recibió dentro del proceso de liquidación del Banco Sur, como pago de parte de su acreencia el monto de $us 1.438.394.88 a través de la cesión de crédito diversa a la debida realizada en su favor como se establece a fs. 3675 vlta. debidamente homologados por la autoridad judicial mediante auto de fs. 3678 y como se establece a fs. 3681 vlta. y siguientes, testimonio de fs. 3715 y siguientes y 3754 - 3755.

6.- En lo que hace a la supuesta violación del art. 125 de la Ley 1488, cabe dejar establecido que la liquidación de una entidad financiera es en principio, un procedimiento administrativo que desarrolla el Órgano encargado de su fiscalización, que según las normas de la ley de Bancos y Entidades Financieras es la Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras, entre cuyas atribuciones está la de vigilar normar, supervisar, controlar a las mencionadas entidades (art. 154 de la LBEF, y en desarrollo de esas atribuciones generales se encuentra, la otorgada por las normas previstas en el art. 120 de la LBEF de disponer la liquidación forzosa de una Entidad Financiera con el procedimiento desarrollado por los artículos siguientes de la mencionada ley, correspondiendo la definición y reconocimiento de créditos, grados y preferidos al juez competente.

La Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras conforme el art. 122 de la LBEF., asume las funciones de liquidador y síndico con las facultades que le señala la mencionada ley y el Cód. de Comercio en lo que sea aplicable, facultad que puede ser delegada en el liquidador, asumiendo dichas funciones y personería jurídica de la Institución financiera para todos sus efectos conforme establece el art. 125 de la LBEF y proceder a su liquidación, por lo que en la presente causa ha intervenido con todas las funciones y atribuciones de órgano administrativo de fiscalización que reconoce la Ley 1488 y el D.S. 22203 de 26 de mayo de 1989, asumiendo a través de la delegación realizada, la personería jurídica del Banco Sur S.A. en liquidación a través del Intendente de liquidación, por lo que las argumentaciones sobre su calidad de parte o no del proceso - en sentido estricto - que se arroga el recurrente no merecen mayores consideraciones y si bien en esa calidad fue negada por el tribunal de alzada, no implica que innecesariamente deba determinase la nulidad de obrados, conforme se explicará posteriormente.

7.- En relación a la presunta violación del art. 128 de la Ley de Bancos y Entidades Financieras, señala de manera general y sin especificar las fojas en las que se encontrarían las pruebas que acrediten la equivocación manifiesta en que hubiese incurrido el juzgador, sin haber acreditado cual el apoyo financiero prestado por el Banco Central de Bolivia al Banco Sur, limitándose a afirmar "tal como se ha acreditado a lo largo del proceso de liquidación", señalando sumas sin demostrar mediante documentos o actos auténticos que demostraren la equivocación manifiesta en que hubiese incurrido el juzgador como lo impone el inc. 3) del art. 253 del Código de Procedimiento Civil, haciendo notar que lo afirmado por el recurrente es repetitivo por lo que nos remitimos en su explicación a los puntos anteriores resueltos en el presente Auto Supremo, no sin antes referirnos que el pronunciamiento ultra petita que refiere así como la competencia que cuestiona al interponer el recurso de casación en el fondo, no se encuentran previstas en el art. 253 del adjetivo civil, sino que son causales de nulidad que corresponden a las previsiones del art. 254 1) y 4) del pre citado adjetivo civil.

8.- Resolviendo el recurso de casación en la forma, reiterando la incompetencia de los ex vocales que emitieron el auto de vista y complementario, así como el pronunciamiento ultra petita alegado en el recurso de casación en el fondo, acusa la infracción de los arts. 254 inc 1) y 4) del Código de Procedimiento Civil, impugnando la participación de los señores ex conjueces Lucio Candia Ribera y Carlos Medina Doria Medina, por lo que no correspondería lo dispuesto por el art. 87 de la Ley de Organización Judicial, aplicable según el recurrente, únicamente a procesos que habiendo sido sorteados se encuentran para su relación, incurriendo en la nulidad prevista en el art. 31 de la Constitución Política del Estado.

El recurrente al realizar tal afirmación, no toma en cuenta que lo dispuesto en el art. 87 de la Ley de Organización Judicial se refiere expresamente a la competencia que le asigna la referida ley a los conjueces, y manda imperativamente que: "Los conjueces que intervienen en el conocimiento de una causa seguirán hasta su conclusión no pudiendo ser separados de ella, aunque hubiere fenecido el periodo para el que fueron elegidos" disposición legal que regula expresamente la actuación de los "conjueces" dentro de una causa, los que en cumplimiento a lo dispuesto en el decreto de 26 de abril de 2007 cursante a fs. 5331 de obrados, que revoca el decreto de 10 de abril de 2007 cursante a fs. 5315 vlta, dando curso a la solicitud realizada a fs. 5331, decreto notificado al representante del Banco Central de Bolivia mediante diligencia de fs. 5332 en fecha 27 de abril de 2007 a hrs. 10.01 a.m., verificándose el correspondiente sorteo de relator en fecha 15 de mayo de 2007, decreto que notificado que fue al ente emisor, no mereció la interposición de recurso alguno, para posteriormente cuando su derecho de impugnación se encontraba precluido presentar el memorial SIN CARGO cursante a fs. 5355 de fecha 15 de mayo de 2007, después de que transcurrieron 18 días de la notificación con el referido decreto, sin embargo de lo extemporáneo de su presentación, mereció el Auto de 25 de mayo de 2007 con los fundamentos en él expuestos, expidiendo los ex conjueces el Auto de Vista motivo del recurso, sin vulnerar lo dispuesto en el art. 31 de la Constitución Política del Estado y amparados para el efecto en la disposición expresa del art. 87 de la LOJ., que les confiere competencia plena para conocer la causa, la misma que se halla contenida en la referida ley como lo refiere el art. 29 de la LOJ, sin que exista ninguna causa de suspensión de la jurisdicción previstas en el art. 3O de la referida Ley de Organización Judicial y 31 de la Constitución Política del Estado.

Se deja constancia que de manera reiterada y uniforme, éste tribunal ha establecido que el recurso de nulidad en la forma, se dirige a invalidar una resolución o el proceso dentro del que se ha dictado aquella, cuando hubiese sido dictada o sustanciado con violación a las formas esenciales establecidas por ley. Para determinar la nulidad, se deben tener en cuenta principios fundamentales como el de "especificidad o legalidad" rigiendo la máxima "pas nullite sans teste" (no hay nulidad sin ley específica que la establezca) de donde se desprende que no es suficiente que la ley prescriba una determinada formalidad para que su omisión o defecto origine la nulidad del acto o procedimiento; debido a que ella debe ser expresa, específica y prescrita por ley, siendo el acto legítimo si ha sido actuado de un modo apto para el logro a la finalidad al que estaba destinado, no procediendo por lo tanto la nulidad tal como lo prescribe el art. 251-1 del Proc. Civil; asimismo se debe observar el principio de trascendencia plasmado en la máxima "pas nullite sans grief" (no hay nulidad sin perjuicio) en virtud de éste requisito no es dable admitir la nulidad si la desviación no le ha causado un perjuicio efectivo, por ello el litigante que invoca el vicio formal está obligado a demostrar y probar que el mismo le acarreó un perjuicio cierto e irreparable que solo puede subsanarse mediante la declaración de nulidad.

De igual modo es necesario que la omisión o el acto defectuoso no haya sido convalidado expresa o tácitamente, puesto que los actos viciados o supuestamente viciados se convalidan por el consentimiento, operándose la ejecutoria del acto, lo que significa que éste se consolida si no se lo ataca en tiempo hábil, precluyendo el derecho a solicitar la nulidad, por no haber activado oportunamente ese derecho.

Del análisis del recurso, el recurrente no tuvo en cuenta y menos demostró ninguno de los principios anteriormente señalados al formular el recurso de casación en la forma, pues si bien es cierto que se aduce la incompetencia del los ex conjueces, sobre cuya actuación existe ley expresa que admite su participación (art. 87 de la Ley de Organización Judicial) ha omitido demostrar el principio de especificidad previsto en el art. 251 del Código Adjetivo Civil, como el perjuicio que presuntamente le hubiese causado dicho tribunal, al que en tiempo oportuno el recurrente, no impugnó su participación, ni tampoco formuló la correspondiente recusación ejerciendo la facultad que le confiere el art. 8 y siguientes de la Ley de Abreviación Procesal Civil y de Asistencia Familiar, ni formuló inhibitoria o declinatoria prevista en el art. 13 de la referida ley de abreviación procesal civil, sin que el recurrente hubiere demostrado como lo prevé la ley, que el auto de vista sea ultra petita o incongruente, no existiendo las causas de nulidad reclamadas, ni razón jurídica legal que justifique prolongar más la tramitación de la presente causa, que dura más de 20 años, provocando mayores daños y perjuicios a las partes.

II.2.- En lo que respecta al recurso de casación de fs. 5419-5425, interpuesto por Fabián Mendieta Alanis, Intendente de Liquidación del Banco Sur S.A. en liquidación, con referencia a la casación en la forma, corresponde dejar establecido que:

1.- Toda nulidad procesal se basa en principios claramente establecidos en la doctrina y el Código, de tal manera que no habrá nulidad si esta no está formalmente establecida en la ley, así se infiere del parágrafo 1º del art. 251 del Cód. Pdto. Civ., y de la disposición del art. 247 de la L.O.J.

2.- Que, dicha acción extraordinaria procede únicamente por las causales expresamente previstas en el art. 254 del Cód. Pdto. Civ., a las que el recurrente no adecua su reclamo, limitándose a dilucidar extensamente sobre la calidad de parte procesal con que interviene en este proceso de liquidación forzosa, cuando como se tiene expresado precedentemente, no cabe duda alguna que su participación en este proceso de liquidación, es legal, por expreso mandato de los arts. 120 y siguientes de la Ley 1488 de 14 de abril de 1993 de Bancos y Entidades Financieras, entendimiento del que no se sustrae el Tribunal de alzada, así se infiere inclusive, de la concesión del recurso que se examina, interpuesto por el recurrente en su calidad de Intendente Liquidador del Banco Sur S.A., cuya personería asume, precisamente por mandato del art. 125 de la Ley de Bancos y Entidades Financieras ya citada, reiterando como se encuentra expuesto, que la Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras por mandato del art. 122 de la LBEF., asume las funciones de liquidador y síndico con las facultades que le señala la mencionada ley y el Cód. de Comercio en lo que sea aplicable, facultad que puede ser delegada en el liquidador, asumiendo dichas funciones y personería jurídica de la Institución financiera para todos sus efectos art. 125 de la LBEF y proceder a su liquidación, por lo que no corresponde determinar la nulidad de obrados porque en la presente causa ha intervenido con todas las funciones y atribuciones de órgano administrativo de fiscalización que le reconoce la Ley 1488 y el D.S. 22203 de 26 de mayo de 1989, asumiendo a través de la delegación realizada, la personería jurídica del Banco Sur S.A. en liquidación a través del Intendente de liquidación, por lo que las argumentaciones sobre su calidad de parte o no del proceso - en sentido estricto, carecen de fundamentación que derive en la nulidad del auto de vista recurrido, como erradamente pretende el recurrente, más aún si la impugnación no acredita la existencia de los principios de especificidad, trascendencia y perjuicio que inspiran la teoría de las nulidades.

En cuanto al recurso de casación en el fondo, se concluye que:

1.- El recurrente arranca su impugnación de fondo, afirmando que, el auto de vista recurrido en violación del principio de legalidad, contiene contradicciones que afectan al orden público, a efecto de sostener la supuesta contradicción que acusa -dice- haciendo alusión a la última parte del art. 126 de la Ley 1488, que califica como acreencias "concursales" directamente aceptadas a todos los procesos con sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada, que el Tribunal ad quem, califica de modo distinto a la ley, como extraconcursales, las acreencias de los hermanos Raúl, Roberto y Luís Choque Inclán, mencionando que concluyó con sentencia ejecutoriada, mediante A.S. Nº 161 de fs. 1711 (9º cuerpo) en 7 de junio de 1993, fecha anterior al 25 de noviembre de 1994 de la liquidación, sucediendo lo mismo con los casos de Raúl Ferrier Silva y Petronila Cabral Vda. de Terrazas, por lo que debe ingresar a distribuirse con la masa de la liquidación como acreencia concursal directamente aceptada y no calificarse ilegalmente como acreencia extraconcursal.

Planteamiento que se trata de sustentar con la cita parcial y trunca del razonamiento expuesto en el tercer considerando del auto de vista recurrido, cuestionando incomprensiblemente la sentencia de grados y preferidos a cuyo cumplimiento en todo caso el recurrente, está llamado a coadyuvar, realizando consideraciones que no guardan relación con la obligación que le impone el art. 253 inc 1) y 3) que afirma hubiesen sido violados por el tribunal ad quem, sin considerar que de acuerdo a la doctrina y multiplicidad de jurisprudencia emitida por éste máximo tribunal, han determinado que no es pasible de casación cualquier error de la ley, sino que tiene que tratarse de uno trascendente, al punto de exigirse que tenga influencia decisiva sobre el fallo, su aplicación sea arbitraria por la irracionalidad que implica, o que a momento de la apreciación de las pruebas el juez o tribunal hubiera incurrido en error de hecho o de derecho, teniendo la obligación el recurrente de demostrar de manera indubitable la equivocación manifiesta que alega, ya sea por omisiones o excesos mediante documentos o actos auténticos carga recursiva que no cumple el recurrente, puesto que las infracciones que acusa no tienen sustento jurídico legal, y menos de equidad y justicia, al pretender privar del pago ordenado por autoridad judicial en los procesos con sentencias con autoridad de cosa juzgada, que impone al liquidador a dar cumplimiento de acuerdo a lo dispuesto por la autoridad jurisdiccional, cuya determinación responde al principio de igualdad con que la sentencia de grados y preferidos establece imparcialmente el orden de pago sin discriminar la calidad pública o privada de los acreedores beneficiarios del pago preferente. No esta demás aclarar que el pago a estos acreedores es preferente independientemente del resto de las acreencia calificadas por tener en su favor sentencia judiciales ejecutoriadas que ordenan el pago de obligaciones anteriores a la intervención para la liquidación, que no fueron honradas por el Banco Sur en liquidación, como acontece por dar un ejemplo, en el caso de los hermanos Raúl, Roberto y Luís Choque Inclán, que el recurrente afirma que concluyó con sentencia ejecutoriada, mediante A.S. Nº 161 de fs. 1711 (9º cuerpo) en 7 de junio de 1993, no refiere que la sentencia que ordenaba el pago de la acreencia adquirió la calidad de cosa juzgada en fecha 30 de mayo de 1986, tal como lo determina el referido auto supremo, sin que hasta la fecha el liquidador haya honrado y cumplido con la obligación de restitución o entrega de los dineros ordenados en la sentencia, ni auto interlocutorio cursante a fs. 1834 a 1841, que ordena al Banco Sur dentro de tercero día hacer efectivo a favor de los ejecutantes Choque Inclán la restitución de la suma constante en dicha resolución, ratificado por lo dispuesto en el Auto de fs. 1947 de obrados de fecha 20 de diciembre de 1994, disponiendo que la Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras instruya al Intendente Liquidador el pago signado en el mismo, cursando la liquidación a fs. 2152 debidamente ejecutoriada a fs. 2184 del expediente, conminando nuevamente la autoridad judicial al Intendente liquidador del ex Banco Sur en liquidación para que en el término de tercero día pague a Luis Choque Inclán la suma de $us 418.000.- bajo apercibimientos de ley, no sin antes dejar establecido por la autoridad judicial, que los obrados remitidos al juzgado séptimo, "no se incorporan al procedimiento concursal", determinación que no mereció ninguna impugnación por parte del ahora recurrente, resultando impertinente la cita del Auto Supremo Nº 161 cursante a fs. 1711 de fecha 7 de junio de 1993, por ser INEXISTENTE, al no constar en el libro correspondiente ni en la gaceta judicial

2.- En lo que se refiere a los bonos obligatoriamente convertibles en acciones (BOCAS), que dice no pueden ser calificadas como acreencias extraconcursales, por considerarse a los inversores verdaderos accionistas, que como cualquier socio de empresa participan lo mismo de las ganancias como de las pérdidas, el recurrente omite señalar con precisión a partir de qué fecha, por qué montos y a favor de quiénes, transformó en acciones del Banco Sur S.A., los depósitos y remisiones recibidos a ese fin, por lo que mal puede cuestionarse la calificación efectuada, cuando no cumplió con tal obligación, quedando como deudor indiscutible de dichas sumas, de donde se infiere que no son evidentes las infracciones acusadas, más aún si esta se adecua a las previsiones del art. 1611-5) del Código de Comercio.

Rechazándose igualmente las insinuaciones temerarias que realiza sobre la conducta de los juzgadores por lo que se llama la atención al recurrente, quien tenía la obligación de viabilizar el proceso de liquidación a objeto de que se cumpla con el objetivo señalado por ley, evitando proseguir una tortuosa causa, por mas de 20 años, sin que hasta el presente haya concluido la misma utilizando para el efecto elucubraciones sin sustento jurídico legal, pretendiendo la dilación y retardación de justicia en la resolución de la causa y sin señalar cuál la forma y qué acreencias, especificando nombres y apellidos, debieron ser consideradas extraconcursales por los jueces de grado en la sentencia de grados y preferidos, y demostrar con documentos auténticos el error en que hubiese incurrido el órgano jurisdiccional.

Consiguientemente, corresponde resolver ambos recursos aplicando las disposiciones contenidas en los arts. 271-2 y 273 del Cód. Pdto. Civ.

POR TANTO: La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con la concurrencia del Dr. Julio Ortiz Linares, Ministro de la Sala Social y Administrativa Segunda, convocado al efecto, en aplicación del art. 58 numeral 1 de la L.O.J., en desacuerdo con el dictamen fiscal de fs. 5463-5464, declara INFUNDADOS los recursos de casación de fs. 5391-5397, interpuesto por Salomón Gonzáles Salas, Carlos Antonio Zubieta Aguilar y Marcela Carrasco Villarpando, en representación del Banco Central de Bolivia, y el de fs. 5419-5425, interpuesto por Fabián Mendieta Alanis, Intendente de Liquidación del Banco Sur S.A. Sin costas en aplicación del art. 39 de la Ley 1178 de 20 de julio de 1990 y art. 52 del D.S. 23215 de 22 de julio de 1992.

No interviene la Señora Ministra Emilse Ardaya Gutiérrez, por constar su excusa declarada legal.

MINISTRA RELATORA Dra. Rosario Canedo Justiniano.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Firmado : Dra. Rosario Canedo Justiniano.

Dr. Julio Ortiz Linares.

Proveído : Sucre, 12 de agosto de 2008.

Patricia Parada Loras.

Secretaria de Cámara de la Sala Civil