AS/0184/2008

SALA CIVIL

AUTO SUPREMO N ° 184 Sucre, 1 de septiembre de 2008.

DISTRITO: La Paz PROCESO: Ordinario- Extinción de hipoteca y otros

PARTES: Miguel Jhonny Nogales Viruez c/ Banco Central de Bolivia

MINISTRA RELATORA: Dra. Emilse Ardaya Gutiérrez.

VISTOS: El recurso de casación de fs. 277 a 282, interpuesto por Mario Enrique Espinar Angles, en representación del Banco Mercantil S.A., quien a su vez actúa en representación del Banco Central de Bolivia, contra el auto de vista N° 24/2006, de 20 de enero de 2006, cursante de fs. 234 a 235, pronunciado por la Sala Civil Cuarta de la R. Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, dentro del proceso ordinario sobre extinción de hipoteca y resarcimiento de daños y perjuicios, seguido por Miguel Jhonny Nogales Viruez contra el Banco Central de Bolivia, los antecedentes procesales, y;

CONSIDERANDO: Que, el Juez 12° de Partido en lo Civil y Comercial de la ciudad de La Paz, en fecha 15 de febrero de 2002, pronunció sentencia declarando probada en todas sus partes la demanda de fs. 1 a 4. En consecuencia declara extinguida la fianza hipotecaria ofrecida por el actor Miguel Jhonny Nogales Viruez sobre el inmueble de su propiedad Edificio "MOIRA" ubicado en la calle 17 esquina Av. Ballivián de la zona de Calacoto de esta ciudad, inscrito en Derechos Reales bajo la Partida N° 01148527, otorgada a favor del Banco Boliviano Americano como garantía de créditos concedido al deudor Tomas Murray Barbieri Kennedy, gravamen registrado en Derechos Reales bajo las Partidas N°s 04092067 y 04092068 de 9 de octubre de 1997, aclarándose expresamente que la extinción de la fianza mencionada, no afecta en absoluto la existencia de la obligación principal. Asimismo dispone el resarcimiento de daños y perjuicios ocasionados al actor, relativos al daño emergente y lucro cesante a determinarse en ejecución de sentencia.

Fallo de primera instancia que en apelación es confirmado por auto de vista de 20 de enero de 2006, pronunciado a mérito del Auto Supremo N° 181 que sale de fs. 182 a 183, que anuló obrados hasta fs. 134 vta., hasta el estado que el a quo pronuncie nuevo auto concediendo la alzada y a la vez disponga su remisión en consulta.

Contra la resolución de vista, el Banco Central de Bolivia, representado por el Banco Mercantil S.A., recurre de casación argumentando que la doctrina ha clasificado las garantías en dos grupos: Las personales y las reales, según se trate dederechos frente a determinadas personas o de derechos sobre determinados bienes y que el ejemplo típico de la garantía personal es la Fianza y de las garantías reales la Hipoteca, la Prenda y la Anticresis.

Agrega que el art. 916 del Código Civil da el concepto de fianza cuando señala que "la Fianza es el contrato en el cual una persona se compromete a responder por las obligaciones de otra", precepto jurídico que no deja lugar a dudas acerca de que el fiador asume como deber directo frente a un acreedor el cumplimiento de una obligación no propia y que otra muy distinta es la hipoteca, que es una forma de garantía real sobre bienes inmuebles y que constituye un derecho real accesorio.

Que la hipoteca no supone necesariamente que los bienes gravados sean propios del deudor, siendo posible que en lugar del deudor la pueda constituir un tercero no deudor para garantizar la obligación del deudor, citando al respecto el contenido del art. 1360 del Código Civil y las Sentencias Constitucionales N°s 0136/2003-R, 0144/2003-R, 1934/2003-R y 0170/2005-R.

Sostiene que en la Escritura Pública N° 267/97 de 1° de octubre de 1997 intervienen el Banco Boliviano Americano S.A. y en calidad de deudor y propietario el Sr. Tomas Murray Barbieri Kennedy y en calidad de propietarios de otro inmueble hipotecado los Sres. Miguel Jhonny Nogales Viruez y Manuel Gonzalo Salinas Quevedo y las Sras. Rita Lorena de los Remedios Menacho de Barbieri, Carmen Miryam Caballero de Nogales y María Wilma Inés Bojanic de Salinas, como cónyuges y por tal Co­propietarias de los inmuebles otorgados en garantía hipotecaria.

Que, Miguel Jhonny Nogales Viruez interviene en la mencionada escritura única y exclusivamente como garante hipotecario-no deudor y no fiador personal, como se indica en las cláusulas décima primera, décima segunda y décima cuarta de la escritura referida.

Por lo que acusa la indebida aplicación del art. 942 del Código Civil por ser esta norma legal ajena e impertinente al negocio jurídico que encierra y contiene la escritura pública N° 267/97 de 1° de octubre de 1997, en la que en ninguna de sus cláusulas se ha estipulado una fianza, con la inteligencia y noción que describe el art. 916 del Código Civil, para que luego sea posible la aplicación del art. 942 del mismo texto legal.

Sostiene que el auto de vista no puede ignorar que la hipoteca tiene sus propias causas de extinción previstas en el art. 1388 del Código Civil, no habiéndose presentado ninguna de ellas en el contrato que contiene la escritura pública N° 734/1998 de 29 de octubre de 1998 y que no hay prueba en el proceso que pueda válidamente declarar la extinción de la garantía hipotecaria ni que se hubiera convenido tal extinción.

Acusa también interpretación errónea del referido art. 942 del Código Civil, sosteniendo que la escritura pública N° 734/1998 de 29 de octubre de 1998, en su cláusula segunda no tiene otro alcance más que el diferir la amortización cuyo vencimiento era el 26 de septiembre de 1998 para que su pago se produzca el 11 de diciembre de 1998, estipulación que de ninguna manera importa la prórroga de plazo de 18 meses que se fijó para el cumplimiento de la obligación en la cláusula cuarta de la escritura pública N° 267/97 de 1° de octubre de 1997, destacándose que el diferimiento o mera postergación de una amortización que se acordó fue efectuado dentro del plazo del contrato -18 meses- y para que se cumpla dentro del plazo que las partes acordaron para el cumplimiento de la obligación principal y que finalmente conforme prevé el art. 910 del Código de Comercio, solamente la prórroga concedida para el cumplimiento de la obligación principal debe ser comunicada por el acreedor al fiador.

CONSIDERANDO: Que, de la revisión de los actuados en función del recurso de casación en el fondo interpuesto por la entidad bancaria demandada, este Tribunal Supremo encuentra que tanto el juez a quo, como el tribunal ad quem al confirmar la sentencia, han aplicado indebidamente la norma prevista por el art. 942 del Código Civil, al declararse en sentencia extinguida la hipoteca impuesta por el actor Miguel Jhonny Nogales Viruez sobre el inmueble de su propiedad Edificio "MOIRA" ubicado en la calle 17 esquina Av. Ballivián de la zona de Calacoto de esta ciudad, inscrito en Derechos Reales bajo la Partida N° 01148527, otorgada a favor del Banco Boliviano Americano como garantía de créditos concedido al deudor Tomas Murray Barbieri Kennedy, gravamen registrado en Derechos Reales bajo las Partidas N°s 04092067 y 04092068 de 9 de octubre de 1997.

En efecto, la división clásica de las garantías en personales y reales, tiene su origen en la naturaleza del derecho otorgado al acreedor, cuando el derecho de crédito se establece en función de una persona que no es el deudor, se dice que estamos frente a una garantía personal. Cuando este derecho de crédito afecta a un bien determinado se dice que la garantía es real o hipotecaria. La garantía personal faculta al acreedor accionar no solo contra su deudor sino contra una tercera persona que es el fiador personal, en cambio en una garantía real, el acreedor tiene el derecho de persecución contra el tercero adquirente y preferencia con relación a los demás acreedores.

Así, la hipoteca es un derecho real accesorio, a favor del acreedor que le confiere el derecho de preferencia y el derecho de persecución contra el propietario o detentador de la cosa hipotecada. La hipoteca también puede ser constituida por el propietario para garantizar la deuda de un tercero, en cuyo caso nos encontramos frente a la fianza o caución real.

La fianza o garantía personal se halla recogida en nuestro ordenamiento jurídico en el art. 916 del Código Civil, en el Libro Tercero, Parte Segunda, en el Capítulo XII, del Título II bajo el denominativo "De los contratos en particular", norma legal que prevé "I. La fianza es el contrato en el cual una persona se compromete a responder por las obligaciones de otra..".

Que la hipoteca se encuentra en el Libro V, Capítulo III del Código Civil, bajo el Título II, denominado "De la garantía patrimonial de los derechos", en cuyo artículo 1360 prevé: "I. La hipoteca constituida sobre bienes propios del deudor o de un tercero, como garantía de una deuda, confiere al acreedor hipotecario los derechos de persecución y preferencia. Por el primero, puede embargar la cosa o derecho en poder de cualquiera, por el segundo, es preferido en el pago a otros acreedores...".

Ahora bien, en cuanto a la extinción de la fianza personal, el art. 939 del Código Civil prevé que "La obligación que resulta de la fianza se extingue por las mismas causas que las demás obligaciones" y el art. 942 del igual cuerpo legal, prevé "Toda prórroga concedida por el acreedor al deudor principal sin el expreso consentimiento del fiador, extingue la fianza".

Por otro lado, la doctrina establece que la hipoteca también se extingue por cualquiera de las causas de extinción de las obligaciones y particularmente el art. 1388 del igual Sustantivo, expresamente enumera los casos en los cuales se extingue la misma y señala: "Las hipotecas se extinguen: 1) Por extinción de la obligación principal. 2) Por renuncia del acreedor a la hipoteca. 3) Por pérdida del bien hipotecado. 4) Por la extinción del derecho hipotecado, como el usufructo y el derecho de superficie. Si el superficiario tiene derecho a una compensación, las hipotecas inscritas se hacen efectivas sobre dicha compensación. Si se reúnen en la misma persona el derecho del propietario del suelo y del superficiario, las hipotecas sobre el uno y sobre el otro derecho continúan gravando separadamente ambos derechos, 5) Por lo previsto en el art. 1479". El art.1479 se refiere a la extinción de derechos de terceros sobre la cosavendida.

Consiguientemente, si la demanda interpuesta por Miguel Jhonny Nogales Viruez, tiene como petición principal la extinción de la hipoteca, correspondía que los de grado den aplicación a las normas referidas a la hipoteca y de ninguna manera a la fianza personal, habida cuenta que como se tiene expresado, si bien ambas constituyen una garantía la naturaleza jurídica de ambas es diferente y por ende sus características, los derechos de crédito que generan, la forma de extinción, son particulares en cada caso. Consiguientemente, al haber dado aplicación a la norma prevista por el art. 942 del Código Civil, expresamente situado en el capítulo relativo a la fianza personal, es evidente que han aplicado indebidamente aquella norma legal, pretendiendo declarar extinguida una hipoteca de carácter real o una fianza real, con una norma aplicable a la fianza personal.

Que, aún se quisiera pretender que la escritura pública N° 734/1998 de 29 de octubre de 1998, constituyera una novación y por tanto extinguiría la hipoteca, tampoco se da en el caso de autos, por cuanto en virtud de lo que dispone el art. 353-II del Código Civil: "Extender o renovar un documento, oponer o eliminar un término y cualquier modificación accesoria de la obligación no implican voluntad de novar".

En autos, la citada escritura pública tenía como objeto el "Diferimiento de amortización y sus respectivos intereses", con relación a una amortización que en principio de acuerdo a la escritura pública N° 267/97 de 1° de octubre de 1997 debía ser cancelada el 26 de Septiembre de 1998 fue diferida para su cancelación el 1° de Diciembre del mismo año, 1998, según se desprende de la cláusula segunda de la referida escritura N° 734/1998, saliente de fs. 12 a 15 de obrados. Consiguientemente tampoco puede considerarse una novación de la escritura pública N° 267/97 de 1° de octubre de 1997, por no tratarse de un nuevo crédito o nueva obligación tal como prevé el art. 352 del Código Civil, norma legal que señala: "(Novación objetiva) Se extingue la obligación cuando se la sustituye por otra nueva con objeto o título diverso", lo que no ocurre con la escritura pública N° 734/1998 de 29 de octubre de 1998.

CONSIDERANDO: Que, en cuanto a la interpretación errónea del art. 942 del Código Civil que acusa el recurso, es de señalar que evidentemente los de grado a tiempo de pronunciar su resolución de instancia también interpretan erróneamente el art. 942, aún en la falsa concepción que esta norma legal sea aplicable al fiador real como es el caso que nos ocupa.

En efecto, según se desprende de la cláusula cuarta de la escritura pública N° 267/97 de 1º de octubre de 1997, que corre de fs. 5 a 11 y que fuera suscrita por el actor y demandante Jhonny Nogales en su calidad de fiador real, establece que el crédito sería cancelado en el plazo de "18 (Dieciocho) meses... computable a partir de la fecha del presente documento..." vale decir, el 1° de octubre de 1997, lo que significa que el plazo de la obligación que garantizara el fiador real y demandante Sr. Miguel Jhonny Nogales Viruez, vencía el 1° de abril de 1999.

Que, de la cláusula segunda de la escritura pública N° 734/1998 de 29 de octubre de 1998, se infiere que la misma fue suscrita con el objeto de diferir la amortización del crédito que vencía el 26 de septiembre de 1998, cuyo importe ascendía a la suma de $us. 388.500.- por concepto de capital, mas sus respectivos intereses y que sería cancelada indefectiblemente el 1 de diciembre de 1998, señalando expresamente que dicho diferimiento no importa de ninguna manera novación ni reprogramación del crédito, constituyendo simplemente mera tolerancia del Banco en el pago de la mencionada amortización.

Lo que significa que el plazo que la escritura pública N° 734/1998 de 29 de octubre de 1998 difirió al deudor Tomas Murray Barbieri Kennedy, se encuentra dentro del plazo de la obligación principal fijado en la cláusula cuarta de la escritura pública N° 267/97 de 1° de octubre de 1997, que corre de fs. 5 a 11.

De otro lado, es de destacar que la cláusula sexta de la referida escritura señala que "....Las esperas o prórrogas que el Banco pudiera conceder, no constituirá ni implicará prórroga del plazo señalado para el cumplimiento de la obligación, ni novación de la misma, sino un simple acto de liberalidad o tolerancia del banco que en nada debilitará ni afectará la fuerza ejecutiva del presente contrato, ni los derechos del Banco para exigir judicialmente el pago de lo que legítimamente se le adeudare por concepto de capital, intereses bancarios, intereses penales yotros cargos."

Consiguientemente, si mediante la escritura pública N° 734/1998 de 29 de octubre de 1998, la entidad crediticia concedió al deudor un diferimiento en el pago de la amortización que debía efectuarse inicialmente el 26 de septiembre de 1998 al 1° de diciembre de 1998, es indudable que ese plazo concedido se encontraba dentro del fijado para el cumplimiento de la obligación principal, el 1° de abril de 1999, por lo que al no tratarse de ninguna prórroga del plazo final para la cancelación de toda la obligación contraída en la escritura pública N° 267/97 de 1° de octubre de 1997, no correspondía ninguna anuencia o consentimiento del fiador real, en este caso del Sr. Miguel Jhonny Nogales Viruez, por la sencilla razón que no se había alterado el cumplimiento del plazo fijado en 18 meses a partir del 1° de octubre de 1997, por lo que tampoco podría aplicarse la referida norma prevista en el art. 942, aún estuviéramos frente a una fianza personal, por lo que se concluye que también los de grado han incurrido en interpretación errónea de la precitada norma legal el art. 942 del Código Civil.

Por todo lo expuesto, se concluye que el tribunal ad quem al confirmar la sentencia apelada y el juez a quo al pronunciar el fallo de primera instancia, han incurrido en aplicación indebida e interpretación errónea del art. 942 del Código Civil, por lo que corresponde al Tribunal Supremo dar aplicación a las normas previstas por los arts. 271-4) y 274 del adjetivo civil.

POR TANTO: La Sala Civil de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación, CASA el auto de vista de fs. 234-235 y deliberando en el fondo, declara IMPROBADA la demanda de fs. 1 a 4, y subsanada a fs. 16, con costas. Sin responsabilidad por ser excusable.

Para resolución intervienen los señores Ministros Jaime Ampuero García y Beatriz Sandoval Bascopé de Capobianco, de la Sala Social y Administrativa Primera, convocados a conformar Sala según proveídos de fs. 325 y 327 respectivamente.

La señora Ministra Dra. Rosario Canedo Justiniano, fue de voto disidente, opinó porque se declare INFUNDADO el recurso de casación.