AS/0185/2003

SALA CIVIL

AUTO SUPREMO N° 185 Sucre, 8 de mayo de 2003.

DISTRITO : Santa Cruz PROCESO: Ordinario - Nulidad de

Escrituras Públicas

PARTES : Nelcy Montellanos Ortiz c/ Erick Olender Mejía y otra

RELATORA: Ministra doctora Emilse Ardaya Gutiérrez

VISTOS: El recurso de casación deducido a fojas 257-260 por Nelcy Montellanos Ortíz contra el auto de vista de fojas 253 a 254, pronunciado en fecha 19 de julio de 2001, por la Sala Civil Primera de la R. Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz, dentro del proceso ordinario sobre nulidad de escrituras públicas seguido por la recurrente contra Erick Olender Mejía y Galith Olender Mejía, los antecedentes procesales, y

CONSIDERANDO: El auto de vista confirma el auto de 16 de febrero de 2001 de fs. 229 a 236, el que a su vez declara probadas las excepciones de prescripción y de cosa juzgada opuesta por las co-demandada Galith Olender Mejía a fs. 218 a 221.

Contra la resolución de vista, la demandante recurre de casación en el fondo, acusando violación del art. 90 del Procedimiento Civil, por admitir excepciones fuera de término que prevé el art. 338 del Adjetivo Civil, que se ha desconocido un Auto Supremo que resuelve las mismas excepciones formuladas por Erick Olender Mejía; que viola el art. 552 del Código Civil, al desconocer que la acción de nulidad es imprescriptible y finalmente sostiene que tampoco existe cosa juzgada.

CONSIDERANDO: Que, de la revisión de los obrados en función al recurso interpuesto, se infiere que el expediente ha sufrido una reposición por extravío del original, a lo que se suma una mala foliación que hace muy difícil su manejo, sin embargo de ello, se evidencian los siguientes extremos:

A fs. 95 cursa testimonio extraído de algunas piezas del expediente original relativo al juicio ordinario sobre nulidad de escrituras que nos ocupa, en el que se acredita que la co-demandada Galith Olender Mejía fue notificad por cédula en su domicilio señalado a hrs. 15: 30 del día 16 de diciembre de 1998 con el memorial de fs. 12, decreto de fs. 12 vlta., memorial de fs.16 y vlta., decreto de fs. 16 vlta., memorial de fs. 18 y vlta., auto de fs. 19, memorial de fs. 81 a 82, decreto de fs. 82, memorial de fs. 84 a 85, decreto de fs. 85, memorial y auto de fs. 89 a 90 vlta., y decreto de fs. 91 vlta.

En el mismo testimonio cursa el memorial de fs. 12 de ampliación de demanda de Nelcy Motellanos Ortíz en contra de Galith Olender Mejía, y el proveído de fs. 12 vlta. da cuenta de la admisión de la ampliación de la demanda que se corre en traslado a Galith Olender Mejía, etc. Sin embargo la demanda ampliadora es remisiva a la acción principal, en todo cuanto hace a los requisitos previstos por el art. 327 del Adjetivo Civil, por lo que hacía imperioso que la co demandada contra quien se había ampliado la demanda, ea legalmente citada con la demanda principal de fs. 4 a 5, citación que no fue realizada.

Independientemente de lo anotado, es de señalar que cursa en obrados las excepciones de impersonería en el demandado y prescripción opuestas por el co-demandado Erick Olender Mejía en fecha1° de junio de 1998, que salen a fs. 122, excepciones que fueron resueltas por auto de 24 de agosto de 1998 y apelado por el demandado excepcionista, fue confirmado por el Tribunal ad quem mediante auto de vista de 8 de octubre de 1999, saliente a fs.62, resolución de vista que recurrida de casación fue declarada infundada en la forma e improcedente en el fondo, mediante Auto Supremo N° 48 de 29 de febrero de 2000.

Que, la demanda de fs. 4 a 5, si bien en su exordio hace referencia que interpone acción ordinaria sobre nulidad de transferencia dentro del término prescrito en el art. 490 del "C.C.", modificado por el art. 28 de la Ley 1760; todo el contenido de la demanda y su petitorio se concentra en demandar la nulidad de la escritura de transferencia de 16 de junio de 1989 por error esencial sobre la naturaleza del contrato y ampara su acción en los arts. 452-1), 453, 473, 474 y 549-4) del Código Civil.

CONSIDERANDO: Que, de lo anteriormente relacionado, se infiere que al no haberse citado a la co-demandada Galith Olender Mejía con la demanda principal, al haber ésta opuesto sus excepciones de prescripción y de cosa juzgada en fecha 1° de noviembre de 2000, dándose legalmente por citada con la demanda, no se puede hablar de extemporaneidad en la presentación de sus excepciones, máxime si el a quo, como era su obligación, no había reparado que faltaba la diligencia de citación con la demanda principal a la impetrante, quien como se tiene dicho solo había sido citada con la ampliatoria contra ella. A ello se suma el hecho que la excepción de prescripción conforme manda el art. 1497 del Código Civil, puede oponerse en cualquier estado de la causa.

Por otro lado, si bien en la instancia el co demandado Erick Olender Mejía ya había opuesto en su defensa la excepción de prescripción, resuelta por los de grado desfavorablemente para el excepcionista, sin embargo honrando el principio del debido proceso y toda vez que la co demandada Galith Olender Mejía tiene merced a su legítimo derecho a la defensa, las excepciones previstas por el art. 336 del Adjetivo Civil y que podía válida y legalmente oponerlas contra la acción de su demandante, no puede el órgano jurisdiccional coartarle su derecho de interponer cuanta excepción creyere por conveniente oponer, habida cuenta que el litisconsorcio pasivo que forma con Erick Olender Mejía no la reata a la defensa que éste pudiera ejercer en su propio beneficio.

De ello deriva que los e grado tenían la obligación -como lo hicieron- de pronunciarse sobre las excepciones opuestas por la otra co demandada, independientemente de si existía o no en obrados un pronunciamiento pero que como se tiene expresado, no alcanzaba al derecho de defensa de ésta última.