AS/0210/2017

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 210/2017

Sucre: 08 de marzo 2017

Expediente: B – 15 – 15 - S

Partes: Marco Antonio Suarez Montenegro. c/ Mutual Paititi y Otros.

Proceso: Demanda incumplimiento de obligación, más pago de daños y

perjuicios

Distrito: Beni.

VISTOS: El recurso de casación en el fondo y en la forma de fs. 1072 a 1083 y vta., interpuesto por Marco Antonio Suarez Montenegro contra el Auto de Vista Nº 041/2015 de 27 de febrero de 2015, cursante de fs. 1046 a 1049 y vta., pronunciado por la Sala Civil Mixta de Familia, Niñez y Adolescencia y Violencia Intrafamiliar o Domestica Pública del Tribunal Departamental de Justicia del Beni, en el proceso ordinario de Incumplimiento de obligación y resarcimiento de daños y perjuicios, seguido por Marco Antonio Suarez Montenegro contra la Asociación Mutual de Ahorro y Préstamo “Paititi” y Beni Veizaga Valverde presidenta del Comité de Vivienda del Proyecto Habitacional el Triunfo; la contestación de fs. 1087 a 1090 y vta., así como la de fs. 1094 1099 y vta., la concesión de fs. 1108; la Resolución de Amparo Constitucional Nº 04/2016 de 07 de noviembre de 2016 emitida por el Juzgado Publico de Familia Tercero de la Capital, los antecedentes del proceso; y:

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO:

El Juez de Partido Primero en lo Civil de Trinidad, pronuncio Sentencia el 04 de noviembre de 2014, cursante de fs. 919 a 925 vta., declarando Probada en parte la demanda de resarcimiento de daños interpuesta por Marco Antonio Suarez Montenegro Gerente Propietario de la Empresa Constructora “KARNAK DISEÑO Y CONSTRUCCION”, únicamente en su pretensión dirigida a la Mutual de Ahorro y Préstamo para la Vivienda Paititi, a quien se le condenó al pago por ese concepto en la suma de “Bolivianos Quinientos Noventa y Un Mil Quinientos Setenta y Nueve 32/100 (Bs.- 591.579,32) en el plazo de tres días” desde la ejecutoria de la Sentencia.

Por otro lado declaro Improbada la pretensión de daños y perjuicios dirigida al COVI en la persona de su presidenta Beni Veizaga Valverde. Improbada la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la Mutual Paititi. Probada la excepción de falta de legitimación activa del COVI en su contravención por daños y perjuicios en contra de la empresa demandante. Sin costas por ser juicios doble.

Fallo que fue apelado por la parte demandada Mutual de Ahorro y Préstamo “Pititi” en cuyo contenido expone los agravios sufridos, motivo por el cual, el Tribunal de Alzada, emitió Auto de Vista anulando todo lo obrado por considerar que los contratos objeto del presente proceso son contratos administrativos y no civiles.

Resolución de segunda Instancia, recurrida en casación en el fondo y en la forma, el mismo que se analiza.

II. DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN:

En el fondo.-

Denuncia la infracción del art. 253 numeral 1) del C.P.C., porque el Auto de Vista hubiese violado los arts. 452 – 1), 519, 732 – I) y II), 1287 y 1289 del Código Civil, exponiendo sus motivos, enteramente de fondo del proceso, concluyendo que el contrato fue firmado entre personas enteramente privadas, habiéndose valorado erróneamente la prueba cursante en obrados.

Acusa violación del art. 732 del Código Civil, norma que regula la calidad de contrato civil del contrato de obra, al estar regulada por el mismo Código Civil, alegando que el contrato estaría suscrito entre sujetos privados de derecho civil, tal como se especifica en la cláusula segunda del contrato de Ejecución de Obra; siendo estos el Comité de Vivienda del Proyecto el “Triunfo”, La Mutual de Ahorro y Préstamo “Paititi” y la Empresa “Karnak- Diseño y Construcción”, habiendo sido resuelta la causa por actos personalísimos de incumplimiento contractual propios de la Mutual Paititi y el Comité de Vivienda y no así de otras personas o entidades.

Acusa interpretación errónea y aplicación indebida del art. 47 de la Ley SAFCO, aduciendo que el Contrato Testimonio Nº 136/2010 no sería un contrato administrativo de licitación y adjudicación sujeto a la Ley Nº 1178, por lo que resultaría competente para el conocimiento de la presente causa el Juez Civil.

Denuncia violación del art. 48 de la Ley SAFCO, bajo el argumento de que; el hecho de ser base del contrato de obra el D.S. Nº 28794, ello no implicaría que sea un contrato administrativo; siendo este solamente un antecedente; reiterando que el Contrato Testimonio Nº 136/2010 no tiene como base la Ley Nº 1178.

En la forma.-

Acusa la infracción de lo dispuesto en el art. 254 num. 4) del C.P.C., por emitirse el Auto de Vista de manera ultra petita, al pronunciarse por un sujeto procesal que no es parte del proceso, señalando a Marco Antonio Suarez Montero que se lo nombra al inicio del Auto de Vista, siendo su persona Marco Antonio Suarez Montenegro quien es representante de la empresa Karnak “Diseño y Construcción”, situación que generaría la falta de competencia de los vocales al confundir de sujeto en el proceso.

Por otro lado acusa que la nulidad dispuesta no fue reclamada oportunamente por los apelantes quienes esperaron hasta la emisión de la Sentencia para recién pedir la nulidad del proceso, lo cual sería improcedente en virtud a la aplicación de los art. 16.II y 17.III ambos de la ley del Órgano Judicial y arts. 105, 106 y 107.II y III de la Ley Nº 439.

En consecuencia solicita que conforme al recurso de casación en el fondo se pueda casar la Resolución de Alzada, manteniendo lo dispuesto por la Sentencia calificando el pago de daños y perjuicios en Bs. 11.232.362,85 en base a la prueba pericial. En su caso conforme al recurso de casación en la forma se anule obrados hasta el vicio más antiguo, es decir hasta el Auto de Vista.

De las respuestas al recurso de casación.-

Del contenido de los memoriales de contestación al recurso de casación, se tiene que; Eduardo Arteaga Rivera en representación de la Prof. Beni Veizaga Valverde Presidenta de COVI Proyecto “El Triunfo”; así como la respuesta de Pablo Aroldo Suarez Ruiz representante de Mutual “Paititi”, quienes luego de desarrollar los antecedentes de la presente causa concuerdan en señalar que el contrato objeto de la presente acción sería de índole administrativa y no civil; debido a que en la misma intervinieron el Ministerio de Obras Públicas, Servicio y Vivienda, el Viceministerio de Vivienda y Urbanismo; El Programa de Vivienda Social y Solidaria, La entidad de Intermediación Financiera, FONDESIV y el COVI, y conforme a lo establecido en la Línea Jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia no debió ser tramitada en instancias civiles, sino en instancias administrativas conforme lo manda la ley, por lo que solicitan se declare infundado el recurso de casación.

De los fundamentos de la Resolución del Tribunal de Garantías Nº 04/2016 de 07 de noviembre de 2016, pronunciado por el Juez Público de Familia Tercero del Tribunal Departamental de Justicia del Beni, dentro de la acción de amparo constitucional interpuesto por Marco Antonio Suarez Montenegro; se tiene que el Juez de Garantías Constitucionales de manera textual refiere que; el Auto supremo en respuesta al recurso de casación debió definir cuál la naturaleza del contrato, si este es de carácter civil o administrativo y por qué la jurisprudencia mencionada es aplicable al caso, a efecto de confirmar o no la incompetencia o competencia de la jurisdicción civil y en base a ello establecer quien es la autoridad jurisdiccional competente; resolución que debe ser motivada en relación a los argumentos del recurso, tanto en la forma como en el fondo.

Asimismo señala que el Auto Supremo Nº 220/2016 al haber indicado que el recurrente de casación tenía el deber de demostrar con hechos concretos, claros y precisos que la argumentación del de Alzada no era la correcta y al haber fallado por la improcedencia del recurso de casación, habría ingresado en contradicción por tomar aspectos de fondo; llegando a la conclusión de que el Tribunal Supremo habría vulnerado el Debido Proceso en su vertiente motivación y fundamentación. En cuyo cumplimiento pasamos a resolver el presente recurso:

III. DOCTRINA APLICABLE AL CASO:

III.1.- De los contratos administrativos y la jurisdicción contenciosa.-

Inicialmente es necesario precisar algunos preceptos doctrinales y jurisdiccionales. Para el autor Miguel Ángel Bercaitz, citado por Juan Carlos Cassagne, en la obra "Contratos Administrativos": El contrato no es una figura exclusiva del Derecho Privado, existe también el de Derecho Administrativo con elementos comunes al contrato de Derecho Privado, pero con elementos diferentes que derivan de su contenido, de su fin, de los intereses distintos que afecta y de su régimen jurídico propio.

Para Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández en su obra “Curso de Derecho Administrativo Pág. 737, sostienen que a diferencia de lo que ocurre en los contratos civiles. “En los contratos administrativos las partes se reconocen desiguales, en la medida en que una de ellas representa el interés general, el servicio público, y la otra solamente puede exhibir su propio y particular interés. La presencia del interés público determinará entonces que el contratante de la administración titular del servicio público no esté obligado solamente a cumplir su obligación como lo haría un particular con otro particular, sino que, por extensión, lo esté también a todo lo que sea absolutamente necesario para asegurar el funcionamiento regular y continuo del servicio público, con el cual consiente en colaborar. La administración, por su parte, lo estará igualmente, más allá de lo que es propio del Derecho común, a indemnizar al contratista en caso de que la ampliación de sus obligaciones cause a éste un perjuicio anormal, que no podía razonablemente prever en el momento de contratar.”

En este contexto, este Supremo Tribunal ha caracterizado como elementos generales de todo Contrato Administrativo: la existencia de un acuerdo de voluntades, la concurrencia de la Administración como una de las partes, la generación de obligaciones entre el contratista y la Administración, el acuerdo de voluntades se forma para la satisfacción de un fin directo o inmediato de carácter público. Siendo los principales rasgos característicos de estas formas contractuales: la primacía de la voluntad de la administración por sobre la voluntad del particular, la cual se manifiesta en las condiciones del contrato; las formas solemnes en el procedimiento de contratación; el predominio de la administración en la etapa de ejecución, que se exterioriza en las denominadas cláusulas exorbitantes, por guardarse prerrogativas propias de los órganos estatales, como son, el poder de control, poder de modificación unilateral del contrato, entre otras, confesión expresa de su papel protector de los intereses públicos.