AS/0214/2017

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 214/2017

Sucre: 08 de marzo 2017

Expediente: Chuquisaca 02/2015 (ENFE)

Parte Acusadora: Ministerio Público.

Parte Imputada: Gonzalo Daniel Sánchez de Lozada Sánchez Bustamante y otros.

Delitos: Contratos lesivos al Estado y otros.

VISTOS: El memorial de apelación de fs. 19 a 23 vta., formulado por Germán Reynaldo Peters Arzabe, contra el Auto Supremo Nº 037/2016 de 28 de noviembre de 2016 de fs. 1 a 13 del testimonio, emitido por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en el proceso de privilegio constitucional seguido por el Ministerio Público contra Gonzalo Daniel Sánchez de Lozada Sánchez Bustamante, el recurrente y otros, por la comisión de los delitos de Contratos Lesivos al Estado y otros.

I. ANTECEDENTES:

La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, pronuncia el Auto Supremo Nº 037/2016 de 28 de noviembre de 2016 declarando INFUNDADAS las excepciones de incompetencia formuladas por el imputado Germán Reynaldo Peters Arzabe, Santiago Atsuro Nishizawa Takano, Ramiro Salinas Romero, José Isaac Ardaya Calderón, Franklin Mejía y las adhesiones detalladas en dicha Resolución y RECHAZÓ la opuesta por el imputado Julio Cesar Oropeza Bleichner por su presentación extemporánea; en ambos casos impuso la sanción con costas, advirtiendo a las partes que la Resolución es recurrible de apelación incidental en el plazo de tres días de notificada la misma; los fundamentos del Tribunal para dicha determinación en lo que corresponde específicamente al apelante, son los siguientes:

I.1.- Con relación a la mención del art. 393 del CPP en el requerimiento de imputación señala:

Que la pretensión del imputado y las adhesiones no se encuentran enmarcadas en el ámbito o alcance de la excepción de incompetencia, justamente porque en lo esencial denuncian que la base de imputación formal resulta ser el art. 393 del CPP, disposición legal que se refiere al “privilegio constitucional”, aspecto que no encuentra consonancia con la incompetencia de la Sala Penal y por ende el planteamiento de la presente excepción no se halla ligada ni relacionada a la naturaleza del instituto de la incompetencia, más por el contrario atacan directamente un defecto procesal que contendría la imputación formal al basarse dicha Resolución presuntamente en el art. 393 del CPP, sin embargo de ello no se explica cual la incidencia y el daño en el supuesto defecto formal que contenga trascendencia en la afectación de sus derechos a la defensa y cual su relevancia respecto a la incompetencia cuestionada, toda vez que quien alega defecto procesal como en el presente caso, además debe acreditar el perjuicio cierto, concreto y real de sus derechos fundamentales o garantías constitucionales, aspectos que no se encuentran presentes en el planteamiento del imputado, quien alega a título de incompetencia la cita equivocada de una disposición legal en la Resolución de imputación formal; citando seguidamente el A.S 696/2015-RRC-L.

I.2.- Respecto a la falta de calidad de Presidente del excepcionista para estar incluido en la presenta causa, indica:

Que si bien es cierto que los arts. 1 y 2 de la Ley Nº 044 de 8 de octubre de 2010, regula la substanciación y forma de Resolución de los juicios por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones contra la Presidenta o Presidente y/o Vicepresidenta o Vicepresidente, en lo que hace a la presente causa, es preciso acudir al art. 6 de la indicada Ley Nº 044 transcribiendo seguidamente el contenido de dicha norma legal. El hoy excepcionista emitió entre otras disposiciones legales vinculadas o emergentes del proceso de capitalización de ENFE, el D.S. 24186 de 15 de diciembre de 1995, que dispuso la adjudicación del paquete accionario de la capitalización de la Empresa FCA SAM a la Empresa Chilena Cruz Blanca S.A., incumpliendo el mandato del art. 4 de la Ley de Capitalización que expresaba todo lo contrario; por todo lo referido indica que lo manifestado por el excepcionista no tiene asidero legal, teniendo en cuenta que su procesamiento en la presente causa corresponde a una correcta aplicación del art. 6 de la Ley Nº 044, en consecuencia éste motivo también resulta infundado.

I.3.- En cuanto a la pretendida aplicación de la Ley de 23 de octubre de 1944, establece lo siguiente:

De acuerdo a la jurisprudencia constitucional, en materia procesal penal la aplicación de la ley es retrospectiva, citando para el efecto a la SC. 280/2001-R de 2 de abril, la misma que establece que en procesos pendientes y aun los hechos delictivos no sometidos a proceso, se tramiten conforme a la nueva modalidad procesal (pues en materia procesal no es exigible la aplicación de la norma que regía el tiempo de la comisión del delito, como ocurre en materia penal), entendimiento ratificado por el actual Tribunal Constitucional Plurinacional en la SCP 0770/2012 de 13 de agosto; señala también que el derecho penal sustantivo o material es el conjunto de las normas que regulan la materia de los delitos y de las penas; en tanto que el derecho adjetivo o procesal, es el conjunto de normas destinadas a establecer el modo de aplicación de aquellas; en ese marco, conforme la doctrina uniforme, la jurisprudencia nacional e internacional en lo referente a la aplicación de la norma penal adjetiva, la norma procesal aplicable es la vigente siempre y cuando no tenga afectación al derecho sustantivo en cuyo caso se aplica la norma adjetiva más favorable (retrospectividad).

Indica que el caso presente, se alega de manera por demás genérica que la ley procesal aplicable al caso es la de 23 de octubre de 1944, porque resultaría anterior a la fecha en la que fungió el excepcionista como Ministro de Estado, y a las gestiones en que presuntamente se hubiere cometido los ilícitos motivo del presente proceso, argumento que resulta insuficiente además de equivocado, ya que esta alegación es atinente a una denuncia de una incorrecta aplicación de la ley sustantiva (código penal), pero de ninguna manera en cuanto a la aplicación de una norma procesal que tiene connotaciones distintas a la primera.

Si bien resulta suficiente lo señalado supra, es necesario precisar que la Ley Nº 044 data del 8 de octubre de 2010 (inclusive cinco años antes al inicio del presente proceso) y la proposición acusatoria que dio inicio a ésta causa es de 16 de enero de 2015; consiguientemente aplicando el entendimiento jurisprudencial citado, concluye que no existe ni siquiera duda sobre el procediendo legal a ser aplicado en el presente caso, es decir la norma legal que debe regir es la Ley Nº 044, por lo tanto el motivo resulta también infundado.

I.4.- Sobre la observación de falta de inclusión del ex Presidente en el requerimiento de imputación, refiere:

Describe cuatro etapas del proceso penal; preparatoria, juicio, impugnación y ejecución, refiriendo que la primera comprende tres fases que se inicia con la investigación preliminar, la segunda con la formulación del requerimiento de imputación formal y la tercera con los actos conclusivos; añade que al concluir la etapa preliminar el Ministerio Público puede optar por imputar formalmente o en su caso podrá disponer el rechazo de la denuncia, la querella o las actuaciones policiales en los cuatro supuestos que describe el art. 304 del Código de Procedimiento Penal, en los tres últimos supuestos (2, 3 y 4) la Resolución no podrá ser modificada mientras no varíen las circunstancias que la fundamentan o se mantenga el obstáculo que impide el desarrollo del proceso, empero si el rechazo se funda en el primer supuesto (en que el hecho no existió, que no está tipificado como delito o que el imputado no ha participado en el), una vez resuelta una eventual objeción, en tratándose de un proceso ordinario se dispondrá el archivo de obrados, lo que implica que en los numerales 2, 3, y 4 de la norma referida, es latente la posibilidad de prosecución del proceso dentro de un año, en consideración a la previsión contenida en el art. 27 inc. 9) del Código de Procedimiento Penal. Asimismo refiere que, una vez formulada la imputación formal y desarrollada la segunda etapa corresponderá al Ministerio Público emitir requerimiento conclusivo, pudiendo ser acusación, la aplicación de alguna salida alternativa al juicio oral o el sobreseimiento conforme al art. 323 inc. 3) del Código de Procedimiento Penal; refiere asimismo que conforme al art. 5 del citado Código, se considera imputado a quien se le atribuye la comisión de un delito ante los órganos encargados de la persecución penal, siendo considerado por primer acto del proceso, cualquier sindicación en sede judicial o administrativa contra una persona como presunto autor o participe de la comisión de un delito; es decir, a través de una denuncia o querella. Explicación que resulta aplicable a los procesos de privilegio constitucional, conforme el art. 11 de la Ley Nº 044 y en este tipo de proceso de privilegio constitucional a través de la proposición acusatoria de acuerdo al art. 13 de la citada ley, y desaparece esa condición cuando el Ministerio Público emite una Resolución de rechazo conforme al art. 304 inc. 1) del Código de Procedimiento Penal, un requerimiento de rechazo de acuerdo al art. 304 num. 2), 3) y 4) del mismo cuerpo legal y no se reabre investigación dentro de un año y consecuentemente se extinga la acción penal, o se emita un requerimiento de sobreseimiento, haciendo constar que dichas resoluciones son inimpugnables en consideración a que son emitidas por la máxima autoridad jerárquica del Ministerio Público. Describe asimismo que, conforme al art. 13 de la citada Ley, se asigna a Sala Penal, el control jurisdiccional.

Refiere que en el caso presente, ante la formulación de proposición acusatoria en contra de Gonzalo Sánchez de Lozada Sánchez Bustamante en su condición de ex Presidente de Bolivia y otros, se comunicó el inició de la investigación penal y una vez acumulados los antecedentes derivó en la emisión del requerimiento acusatorio de 4 de marzo de 2015 (fs. 10 vta.), que previo Auto Supremo Nº 32/2015, motivó la Resolución RALP 20/2015-2016 emitida por la Asamblea Legislativa Plurinacional que autorizó el enjuiciamiento de Gonzalo Sánchez de Lozada, extremo que define la competencia de ejercer el control jurisdiccional de la investigación descrita, posteriormente se amplió la investigación en dos oportunidades conforme a los requerimientos de 26 de febrero y 29 de marzo de 2016, que derivaron en la imputación formal de 13 de octubre de 2016, en la que figuran 15 imputados, sin que figure el ex Presidente Gonzalo Sánchez de Lozada. Refiere que el hecho de que el ex Presidente no estuviera incluido en la imputación, de modo alguno implicaba la falta de competencia de esa Sala para ejercer el control jurisdiccional, habida cuenta que no existía requerimiento Fiscal alguno que defina su situación procesal, manteniendo latente su condición de imputado en su calidad de Ex Presidente, situación que habilita la competencia de dicha Sala, por lo que descarta la alusión de comisión especial como sostiene el excepcionista; al margen de ello refiere que el Ministerio Público imputó formalmente en contra de Gonzalo Sánchez de Lozada (Ex Presidente de la República), José Carlos Sánchez Berzain, Gonzalo Javier Afcha de la Parra y Antonio José Aranibar Quiroga, por la presunta comisión de los delitos de contratos lesivos al Estado (art. 221 CP.), incumplimiento de deberes (art. 154 CP), conducta antieconómica (art. 224 CP) y resoluciones contrarias a la Constitución y las Leyes (art. 153 CP), circunstancia también sobreviniente que no puede ser ignorada; por lo que concluye que el argumento de la incompetencia resulta carente de mérito.

II. DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE APELACIÓN INCIDENTAL DE (fs. 19 a 23 vta.).

Se deja establecido que el memorial de impugnación no tiene la correlación y orden secuencial adecuado, el contenido de algunas páginas se encuentra repetido, tal es el caso de fs. 19 vta., y 20 vta.; empero de ello, del contenido que se tiene de dicho recurso se resume lo siguiente:

El apelante acusa a la Sala Penal de haber omitido considerar la derogatoria del art. 393 del CPP y la abrogación de la CPE del 2004, dispuesta por la vigencia de la CPE del 2009, no siendo posible sostener una imputación formal en base a una norma procesal derogada expresamente, vertiendo críticas sobre el tema en contra del Tribunal que emitió la Resolución impugnada, ya que no se podría sostener que el planteamiento de su agravio no encuentre relación con la noción de incompetencia, aspecto que no habría sido explicado adecuadamente por el Tribunal.

Indica que la competencia está determinada en razón de la materia, territorio y en razón de la conexión, aspectos que se encontrarían recogidos no solo en la CPE, sino también en las leyes penales y en el Procedimiento Penal y pretender sostener que la competencia está determinada por Ley Nº 044 de 8 de octubre de 2010, resulta una aberración jurídica, ya que su persona no gozaría de privilegio constitucional y no se encontraría comprendido dentro de los alcances de dicha Ley.

Respecto a la falta de calidad de Presidente del excepcionante, indica que el Tribunal realiza expresiones que no han sido planteadas en el incidente de incompetencia, calificando la referencia del art. 6 de la Ley Nº 044 de impertinente, indicando que se apartó del espíritu de dicha Ley, la misma que según criterio del apelante, en su art. 2 establecería para los juicios por delitos cometidos en ejercicio de sus funciones de las autoridades del Estado Plurinacional descritas en la indicada norma y no así para el Presidente Constitucional de la República de Bolivia, función que ejercía Gonzalo Sánchez de Lozada.

Acusa al Tribunal de haber omitido referirse a las competencias del Tribunal Supremo de Justicia, previstas en el art. 184.4 de la CPE, así como al art. 38 con relación al 12 de la Ley Nº 025 de 24 de junio de 2010.

Afirma que sería la Ley de 23 de octubre de 1944 con la cual tendría que ser enjuiciado su persona por encontrarse dicha norma vigente al momento que le tocó desempeñar las funciones de Ministro de Trabajo, aspecto que tampoco habría sido considerado por el Tribunal.

Manifiesta que la Ley Nº 044 de 8 de octubre de 2010 es de naturaleza sustantiva y no procedimental por encontrarse incluida en la CPE de 1967.