AS/0214/2019

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Auto Supremo Nº 214

Sucre, 22 de abril de 2019

Expediente : 131/2018

Demandante : Mario Ordoñez Andrade

Demandado : Gobierno Autónomo Municipal de Warnes

Proceso : Reincorporación

Departamento : Santa Cruz

Magistrado Relator : Dr. Esteban Miranda Terán

VISTOS: El recurso de casación en el fondo y la forma de fs. 329 a 332, interpuesto por Mario Ordoñez Andrade; impugnando el Auto de Vista Nº 112 de 14 de septiembre, de fs. 322 a 325, pronunciado por la Sala en materia del Trabajo y Seguridad Social Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro del proceso de Reincorporación, seguido por el recurrente contra el Gobierno Autónomo Municipal de Warnes (GAMW); el Auto de 06 de marzo de 2018 a fs. 342, que concedió el recurso de casación; el Auto de 2 de abril de 2018, por el que se admitió el recurso (fs. 351 y vta.), los antecedentes del proceso; y:

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO.

Sentencia.

Que, tramitado el proceso laboral, la Juez Segundo de Partido del Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de Santa Cruz, pronunció la Sentencia Nº 05 de 23 de febrero de 2016 de fs. 166 a 172, que declaró:

1.- Probada la demanda de reincorporación a su puesto de trabajo que ocupada antes de su despido o a otro de igual o mayor jerarquía, por haberse demostrado que fue despedido de su puesto como Oficial Mayor de Coordinación y Planificación del GAMW, cuando se encontraba gozando de inamovilidad en su puesto de trabajo por imperio de lo dispuesto por los arts. 1 al 3 del Decreto Supremo (DS) N° 0012 del 19 de febrero de 2009 y 48.VI de la Constitución Política del Estado (CPE), por lo que ordenó al GAMW la reincorporación respectiva al demandante Mario Ordoñez Andrade a tercero día de su legal notificación; sin costas.

2.- Probado el derecho al pago de sus salarios y otros derechos sociales actualizados en UFV, como aumento de salarios que se hubieran efectuado durante el tiempo correspondiente, aguinaldos y otros derechos dejados de percibir desde el 17 de abril del 2012, durante el tiempo que duro la suspensión de sus funciones, así como los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia que le corresponden por el nacimiento de su hija y la etapa de lactancia hasta el año de vida, debiendo sin embargo descontar el aporte al sistema integral de pensiones y el RC IVA si el monto alcanza a la normativa establecida en Impuestos Nacionales; por lo que ordenó al GAMW pague al demandante a tercero día de su legal notificación, la suma de Bs.352.313,50.- (Trescientos cincuenta y dos mil trescientos trece con 50/100 Bolivianos) por concepto de sueldos devengados; aguinaldo 2012 a 2015, pago doble por Decreto para las gestiones 2014 y 2015; subsidios prenatal, de natalidad y de lactancia (ver fs. 171 vta., de obrados).

Auto de Vista.

En grado de apelación deducido por Mario Cronembold Aponte, en calidad de Alcalde del GAMW de fs. 176 a 179 de obrados, la Sala en materia del Trabajo y Seguridad Social Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, revocó la Sentencia dictada el 23 de febrero de 2016 y deliberando en el fondo declaró improbada la demanda de fs. 27 a 29 de obrados; sin costas.

II. RECURSO DE CASACIÓN Y ADMISIÓN.

Contra el mencionado Auto de Vista, Mario Ordoñez Andrade formuló recurso de casación en el fondo y en la forma, conforme los fundamentos del escrito que cursa de fs. 329 a 332, y luego de su remisión ante este Tribunal, mediante Auto 2 de abril de 2018, emitido por este Tribunal (ver fs. 351 y vta.), se declaró admisible, por consiguiente, dicho recurso se pasa a considerar y resolver:

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN.

1) Indica que en el Auto de Vista de 14 de septiembre de 2017 existe violación, conculcación, errónea aplicación de los arts. 48.VI de la CPE, 1 y 2 del DS N° 0012 de 19 de febrero de 2009 porque no tomaron en cuenta que su esposa al momento del despido se encontraba con más de 6 semanas de gestación, estando protegido por los citados artículos; además que el art. 48.VI de la CPE manda y no discrimina, protegiendo y garantizando esa inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo y de los progenitores sin distinción alguna, concordante con los arts. 25 de la Declaración de Derechos Humanos y 10.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales; citando en el mismo sentido el artículo único del DS N° 0496 de 01 de mayo de 2010 y la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) N° 0198/2013.

2) Denuncia violación de los arts. 1287 y 1289.I del Código Civil (CC) porque el Informe realizado por la Oficial de Diligencias a fs. 194 tiene calidad de documento público, conforme dispone el art. 148.I.1) del Código Procesal Civil (CPC-2013), aplicable por disposición del art. 252 del Código Procesal del Trabajo (CPT), por lo que los Vocales al no darle el valor que la Ley le otorga al Informe referido tal como dispone el art. 1289.II del CC, vulneraron las disposiciones legales citadas porque se logró que la entidad demandada apelara una sentencia ejecutoriada.

3) Señala que existe violación del art. 154 del CPT porque en el memorial de contestación al incidente del actor de fs. 276 a 280, la parte contraria no se pronuncia sobre la validez o no de la diligencia de notificación, simplemente niegan que la misma haya sido sustraída, pero esta negación no va al fondo de la cuestión, pues no han negado la veracidad de la diligencia de notificación, con lo que tácitamente admiten que la misma fue efectuada, debiendo ser tomada en cuenta esa tácita admisión por los Vocales y al no hacerlo, violaron así el art. 265.I del CPC-2013.

4) Expresa que el Auto de Vista no se pronunció sobre el agravio de violación del art. 59 del CPT, transgrediendo el mismo porque permite que la Juez a quo actúe con deslealtad procesal porque en el presente caso merced a la comisión de un delito se pretende favorecer a la parte demandada con clara afectación de los derechos constitucionales y laborales del actor, por lo que corresponde anular el Auto de Vista, declarando ejecutoriada la sentencia y previa transcripción de los arts. 95, 99 y 179 del CPT y de la realidad procesal señala que es claro que la notificación sustraída perjudicaba directamente al empleador, quien a su vez legalmente notificado con la Sentencia no apeló en el plazo que establece la Ley, según la fotocopia de la diligencia y el Informe de la Oficial de Diligencias.

Petitorio.

La parte recurrente solicita en el desarrollo de su recurso de casación, anular el Auto de Vista o casar el mismo (ver fs. 331 a 332 de obrados).

IV. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Así expuestos los fundamentos del recurso de casación, se identifica que la problemática traída a colación, consiste en determinar si corresponde o no la inamovilidad laboral en favor del demandante, en su condición de funcionario público de libre nombramiento; y si corresponde la nulidad de obrados hasta la supuesta notificación con la Sentencia Nº 05 de 23 de febrero a la parte demandada.

Doctrina aplicable al caso:

A efectos de resolver el problema jurídico traído en casación, corresponde puntualizar que la parte considerativa del DS Nº 28699, de 01 de mayo de 2006, establece: “Que una de las principales políticas del actual Gobierno Nacional, es regular las condiciones socio - laborales que garanticen la continuidad del contrato de trabajo, la misma que contribuirá a incrementar los niveles productivos tanto de las empresas y entidades nacionales, públicas o privadas, siempre respetando el derecho mutuo de respeto entre empleador y empleado. (El resaltado fue añadido)

Asimismo, corresponde señalar también que, el DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, pretende consolidar las garantías y derechos que gozan los trabajadores, frente a la libre contratación y libre rescisión que dio lugar en algún momento a excesos; en ese sentido, el resguardo del pago oportuno de los derechos y beneficios sociales de los trabajadores, no sólo se sujeta al despido o retiro voluntario del trabajador, toda vez que ampliando su entendimiento, se aplica al resguardo del derecho que asiste al trabajador de percibir de forma oportuna el pago por su trabajo que garantice la subsistencia de su persona y de su familia, sea cual fuere la causal de la desvinculación.

De la misma forma, debe recordarse que bien resulta de aplicación preferente la ley especial sobre la general, conforme lo dispone el art. 15.I in fine, de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), no debe perderse de vista, la supremacía de la CPE, conforme prevé el art. 410.II; por lo que, dada su prevalente y obligatoria aplicación, las disposiciones laborales son de cumplimiento obligatorio, debiendo ser interpretadas y aplicadas bajo los principios protectivos que rigen para todo trabajador como principal fuerza productiva de la sociedad; tal es así que, los principios procesales inherentes al Derecho Laboral han sido elevados a rango constitucional, así el art. 48 de la CPE, señala que: “I. Las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio. II. Las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; de primacía de la relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral; de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador. III. Los derechos y beneficios reconocidos en favor de las trabajadoras y los trabajadores no pueden renunciarse, y son nulas las convenciones contrarias o que tiendan a burlar sus efectos (…) VI. Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad” (sic); evidenciándose manifiestamente que los derechos son irrenunciables y de cumplimiento obligatorio, conforme dispone el art. 48.I, II y III de dicho texto constitucional y la Ley Suprema posee una estructura y diseño normativo que brinda especial y trascendental protección a las y los trabajadores, considerados como principal fuerza productiva de la sociedad (El resaltado fue añadido).

Lo anteriormente expuesto, tiene estrecha relación con el art. 46.I. de la CPE, estableciendo que toda persona tiene derecho: “2. A una fuente laboral estable, en condiciones equitativas y satisfactorias”; y el parágrafo II del referido artículo, señala que el Estado protegerá el ejercicio del trabajo en todas sus formas.

Del mismo modo, en materia social, se ha instituido como reglas constitucionales el principio de protección de los trabajadores, que ha sido desarrollado, en el art. 4 del DS Nº 28699 de 1º de mayo de 2006, estableciéndose que el Estado tiene la obligación de proteger al trabajador asalariado, en base a las reglas “in dubio pro operario”; por consiguiente, queda expresamente claro que corresponde al empleador demandado, desvirtuar los fundamentos de la acción.

Por lo expresado; se advierte que, uno de los pilares que compone el núcleo del Derecho Laboral sustantivo recae sobre el mencionado principio protector, cuyo carácter general es la aplicación de la norma y/o situación más beneficiosa al trabajador. Bajo esa premisa, la conclusión lógica señala que el principio protector inherente al Derecho sustantivo laboral, comprende de modo cierto e inevitable al Derecho adjetivo laboral; no pudiendo entenderse una práctica procesal laboral, sino, desde una perspectiva tuitiva, pues un sentido contrario diluiría no sólo los principios generales de la materia, sino, conformaría cauces contrarios a los fines que la propia Constitución señala y persigue.

En ese sentido, el Estado Plurinacional de Bolivia promulgó el DS N° 0012 de 19 de febrero de 2009, estableciendo: Artículo 1.- (OBJETO). El presente Decreto Supremo tiene por objeto reglamentar las condiciones de inamovilidad laboral de la madre y padre progenitores que trabajen en el sector público o privado. Artículo 2.- (INAMOVILIDAD LABORAL). La madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un (1) año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo; y siguiendo el criterio proteccionista establecido en la CPE y el descrito DS respecto a la inamovilidad laboral, se promulgó el DS N° 0496 de 1 de mayo de 2010, que en su artículo único señala: Se complemente el Artículo 6 del Decreto Supremo N° 0012, de 19 de febrero de 2009, con el siguiente texto: (…) II. Sin perjuicio de los dispuesto en el Parágrafo precedente, la afectada o afectado podrá interponer las acciones constitucionales que correspondan, tomándose en cuenta la inmediatez de la protección del derecho constitucional de inamovilidad laboral” (sic) (El resaltado fue añadido).

Conforme la normativa transcrita, el Tribunal Constitucional Plurinacional, respetando el nuevo orden constitucional que consagra la inamovilidad funcionaria por estado de gravidez, sea en el ámbito público o privado como un derecho fundamental comprendiendo en su ámbito de protección a las servidoras públicas de libre nombramiento, estableció un precedente constitucional en la SCP N° 1417/2012 de 20 de septiembre, ratificado en la SCP N° 1424/2015-S2 de 23 de diciembre, precisando el siguiente razonamiento: “Continuando con el análisis anterior -respecto a la estabilidad laboral de los funcionarios de carrera- es menester remitirnos a lo dispuesto por el art. 233 de la CPE que dice: ‘Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento’, norma constitucional de la que se colige, que no forman parte de la carrera administrativa los servidores públicos de libre nombramiento entre otros, y por lo tanto de acuerdo al art. 7.II inc. a) del EFP, no llegan a gozar del derecho a una estabilidad laboral. Sin embargo, es preciso indicar, que estas normas no deben interpretarse de manera literal, así como tampoco de manera aislada al resto de las normas constitucionales, sino más bien, debe ser entendida en base a una interpretación teleológica y sistemática; puesto que el art. 233 de la CPE, si bien hace una distinción de los tipos de servidores públicos, ello no debe entenderse como una negación absoluta de derechos a aquellos funcionarios que no forman parte de la carrera administrativa, puesto que la negación establecida en el art. 7.II. inc. a) del EFP, debe tener su excepción, en el caso en el que se ingrese a analizar situaciones de grupos vulnerables -que de igual manera pueden tener la calidad de servidores públicos- y merezcan protección especial por parte del Estado, tal como sucede con el caso de las mujeres embarazadas, personas con capacidades diferentes, adultos mayores, etc.; por lo que a tiempo de aplicar lo dispuesto por el art. 233 de la CPE, se debe realizar previamente, una interpretación sistemática de las normas de la Ley Fundamental, ya que si se omitiera la misma, se correría el grave riesgo de vulnerar derechos fundamentales de las personas, tal como sucedería con el caso de las mujeres embarazadas y los progenitores, debido a que su situación laboral no llega a ser la misma que la de otras personas, esto debido al estado de embarazo o paternidad, en el que se encuentran. (…)

En este sentido y tomando en cuenta que la Constitución Política del Estado de Bolivia, es amplia, garantista y progresista, que tiende a la protección eficaz y eficiente de los derechos de las personas, así como de las garantías establecidas para el efecto; corresponde indicar, que si bien el art. 233 de la CPE, establece que los servidores públicos de libre nombramiento, no llegan a ser considerados funcionarios de carrera, por haber ingresado a ejercer funciones mediante el procedimiento diferente al establecido para estos últimos, y que por tal motivo, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 7.II. inc. a) de la EFP, carecen de estabilidad laboral; ello no debe entenderse en un marco de razonabilidad absoluta negativa, sino más bien diferenciada, de acuerdo al grupo de personas de quien se hable y las condiciones especiales que las distingue; es así que en el caso de las mujeres embarazadas que son servidoras públicas de libre nombramiento, deberá entenderse el art. 233 de la CPE, en el marco de lo dispuesto por el art. 48.II y IV de la CPE, así como por los arts. 13.I y 14.III de la CPE; es decir, que si bien la regla llega a ser que en dichos cargos los mencionados servidores públicos, no gozan de estabilidad laboral, por no ser parte de la carrera administrativa; sin embargo, existirá una excepción en ocasión de que se trate de grupos de servidores públicos en estado de vulnerabilidad, los cuales merecen una mayor protección por parte del Estado, tal como sucede con las mujeres embarazadas, padres progenitores, personas con capacidades diferentes y adultos mayores.

En este entendido, en el caso de las mujeres embarazadas y progenitores que son servidores públicos, y que no formen parte de la carrera administrativa, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento, deberá aplicarse la excepción que se deduce de lo dispuesto en el art. 48.IV de la CPE, que dice: ‘Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad’, puesto que en dicha norma constitucional, se reconoce -sin discriminación alguna- a todas las personas (incluyendo servidores públicos de libre nombramiento) el derecho de permanecer en el cargo que desempeñaban, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad; razonamiento al que se arriba, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 48.II (…), ya que como se tiene indicado, el Estado tiene la obligación de proteger a los trabajadores -sean estos del sector público o privado- propendiendo en todo caso, a que los mismos tengan una continuidad y estabilidad laboral; más aún si se trata de casos, en los que una servidora pública, se encuentra en estado de embarazo o un progenitor tenga a su esposa o conviviente en el mismo estado; puesto que lo que se precautela en todos estos casos, no es el trabajo simple y llano del trabajador, sino los derechos del nasciturus (interpretación finalista) que se encuentra en el vientre materno o del hijo-hija recién nacido, entre los que se encuentra el derecho primordial a la vida, reconocido en el art. 15 de la CPE (…); así como también el derecho a la salud, reconocido en el art. 18 de la CPE (…), toda vez que el trabajo, al ser el medio por el cual se procura de los medios de subsistencia para uno mismo y su familia, entendiendo a esta última, no solo a las personas ya nacidas, sino también a las que están por nacer, puesto que si bien se encuentran aún en el vientre materno, ya llegan a ser miembros integrantes de la familia, la cual de igual manera, debe ser protegida por parte del Estado, según lo dispone el art. 62 de la CPE (…).

Consecuentemente, en aplicación del principio constitucional pro homine, por el cual debe entenderse la norma, en el sentido más amplio y no así en el sentido restringido, se establece que las servidoras públicas de libre nombramiento, que se encuentren en estado de embarazo o en su caso el servidor público de libre nombramiento, que sea progenitor, merecerá la protección del Estado, a través de todas sus instancias y órganos, reconociéndoles el derecho establecido en el art. 48.IV de la CPE; sin embargo, dadas sus características especiales en las que se encuentran, como servidores públicos que no se encuentran en la carrera administrativa, deberá otorgarse la protección -en aplicación de lo dispuesto por el art. 48.IV de la CPE.

En este tipo de casos, deberá entenderse a la inamovilidad por razón de embarazo, no en el sentido literal de la palabra, cual sería no mover al servidor público del cargo que ocupa, sino más bien, como una forma de estabilidad laboral en la que sí se los podrá mover -excepcionalmente y por única vez- a otro cargo similar o idéntico dentro la misma institución, con la finalidad de precautelar el bienestar del nasciturus, del hijo o hija recién nacida, resguardando su vida y salud hasta que cumpla su primer año de vida puesto que la estabilidad propiamente dicha (al ser el género), no sólo abarca a este tipo de situaciones de inamovilidad (que es la especie), sino al hecho de permanecer en el cargo de acuerdo a normas establecidas y por un tiempo determinado, como sucede en el caso de las servidoras públicas de libre nombramiento embarazadas o que tienen un hijo o hija recién nacido. Dicho criterio deberá aplicarse de igual manera, a los servidores públicos de libre nombramiento progenitores, ya que ellos gozan de igual manera de protección del Estado, en su fuente de trabajo, para que de esta manera se resguarden los derechos de su hijo o hija, por nacer o nacido hasta el primer año de su nacimiento, por lo que deberá mantenerse en un cargo similar o idéntico y con similar o idéntico sueldo en la misma institución, y con pleno reconocimiento de los derechos de la seguridad social hacia su esposa embarazada, por el tiempo establecido en el art. 48.IV de la CPE” (sic) (El resaltado fue añadido).

Fundamentos del caso concreto:

Previamente resulta preciso señalar que, de acuerdo a los reclamos debidamente identificados y enumerados del recurso de casación interpuesto; se evidencia que, los agravios de los numerales 2) al 4) se relacionan entre sí, puesto que, se refieren a la valoración de la prueba respecto al informe realizado por la Oficial de Diligencias cursante a fs. 194 de obrados sobre una notificación con la Sentencia supuestamente sustraída ilegalmente; por lo que, se resolverán de manera conjunta dichos reclamos, sin que ello signifique una vulneración al principio de congruencia, falta de motivación o fundamentación en el presente fallo.

Respecto al punto 1) del recurso de casación interpuesto referido a la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo y de los progenitores; cabe señalar que, no es evidente que las normas de los Decretos Supremos Nos. 0012 y 0496, de 19 de febrero de 2009 y 1 de mayo de 2010; respectivamente, se apliquen únicamente a relaciones privadas, como erróneamente argumentan en el Auto de Vista recurrido, pues conforme se relacionó tanto en la doctrina aplicable al caso, como también reconoció la Sentencia Nº 05 de 23 de febrero de 2016, esta normativa, se encuentra prevista para regular tanto las relaciones laborales de empresas e instituciones públicas, como privadas; por consiguiente, se concluye que es evidente que se hubiese incurrido en una interpretación errónea de la aludida normativa, pues si bien éstas disposiciones legales reglamentan la inamovilidad laboral prevista en los arts. 48 de la CPE, 25 de la Declaración de Derechos Humanos y 10.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales, que forman parte del Bloque de Constitucionalidad en el Estado boliviano conforme prevé el art. 410 de la CPE; por lo que de acuerdo a su carácter general y protectivo, tutela también los derechos de los trabajadores de entidades públicas, como es en el caso presente del GAMW, pues la jurisprudencia, ha establecido que de manera excepcional, se abre la competencia de la judicatura laboral, para tutelar derechos consolidados, como la inamovilidad laboral, que se encuentra constitucionalmente reconocida en el art. 48.VI de la Ley Suprema, estableciendo además su imprescriptibilidad e inembargabilidad, características, que abarcan tanto a los salarios, beneficios y derechos de los trabajadores sujetos a la Ley General del Trabajo, como a los empleados públicos que se encuentran regulados por las normas previstas en las Leyes Nº 1178 y 2027, pues ésta última norma, en su art. 7.III, que es lógicamente concordante con el art. 1 del DR-LGT, establecen que no se encuentran sujetos a la Ley General del Trabajo, los trabajadores de entidades públicas, pero este hecho, de ninguna manera puede impedir que se soslaye un derecho constitucional consolidado como es el derecho al trabajo y la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo y de los progenitores hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad, sea privado o público y que se encuentra tutelado tanto para funcionarios sujetos a la Ley General del Trabajo, como del Estatuto del Funcionario Público por mandato constitucional, más aún porque la naturaleza jurídica del derecho al trabajo y la inamovilidad laboral, es la misma; y por consiguiente, constituye un derecho irrenunciable, advirtiéndose de esta manera que resulta evidente que incurrieron en violación de las normas citadas el Tribunal de Alzada.

Conforme ya se relacionó en el punto que precede, no es cierto que las normas de los arts. 48 de la CPE, 1 y 2 del DS Nº 0012, son disposiciones legales que sólo regulan derechos de los trabajadores sujetos a la Ley General del Trabajo, sino que por sus propias características, regulan derechos de todos los empleados o trabajadores en general al encontrarse esta norma, dentro de la Sección III “Derecho al Trabajo y al Empleo”, a partir del art. 46 al 55 de la CPE, que forma parte del Capítulo Quinto “Derechos Sociales y Económicos”, y como se anotó precedentemente, por la naturaleza de irrenunciabilidad e imprescriptibilidad de los derechos consolidados, toda mujer embarazada o progenitor tienen derecho a la inamovilidad laboral, como acertamente otorgó la Juez de la causa.

En ese sentido, de acuerdo a las previsiones del art. 48.IV de la CPE, que prevé la irrenunciabilidad e imprescriptibilidad de los derechos laborales, en el caso respecto de un derecho consolidado por el trabajador; por consiguiente frente a la existencia de normas contradictorias entre sí, corresponde al juzgador, ponderar la aplicación de la norma más beneficiosa a favor del trabajador, que en este caso, además tiene mayor jerarquía y preferente aplicación, conforme prevé el art. 410 de la CPE y el Bloque de Constitucionalidad que abarca los Tratados y Convenios Internacionales en materia de Derechos Humanos; por consiguiente, pese a que existe una norma expresa de menor jerarquía y menos beneficiosa al trabajador, esta no puede aplicarse, porque se pretendería impedir el ejercicio y cumplimiento de un derecho constitucionalmente reconocido, estos hechos acontecen en la realidad y por su naturaleza de irrenunciables e imprescriptibles, no puede dejarse de reconocer el importe que de manera oportuna lo determinó la Juez a quo en la Sentencia Nº 05 de 23 de febrero de 2016, pero erróneamente revocado por el Tribunal de Alzada, porque se encontraba en discusión un derecho constitucional (irrenunciable e imprescriptible) y que en mérito al principio de igualdad, debe ser reconocido a todos los trabajadores-progenitores, sean sujetos a la normativa de la Ley General del Trabajo o del Estatuto del Funcionario público o cualquier otra Ley especial, conforme se anotó líneas arriba, por eso se concluye que evidentemente se incurrió en vulneración de las disposiciones legales citadas de los Decretos Supremos Nos. 0012 y 0496, y art. 48 de la CPE, puesto que, los progenitores con hijos menores hasta un año de edad, que no cuentan con estabilidad laboral por no ser funcionarios de carrera, lo que se precautela, no es el trabajo simple y llano del trabajador, sino los derechos de la persona en gestación (bajo una interpretación finalista), que se encuentra en el vientre materno o del hijo-hija recién nacido, entre los que se encuentra el derecho primordial a la vida, reconocido en el art. 15 de la CPE, así como también el derecho a la salud, reconocido en el art. 18 de la norma suprema aludida.

Consecuentemente, al quedar evidenciado por el Tribunal ad quem, la existencia de relación laboral entre la demandante y el GAMW, como Oficial Mayor de Coordinación y Planificación del Gobierno demandado desde el 03 de enero de 2012 hasta el 19 de octubre de 2012, aunque haya sido funcionario de libre nombramiento; correspondía a la entidad demandada cumplir con el mandato previsto por los arts. 48.VI de la CPE, 1 y 2 del DS N° 0012 y artículo único del DS N° 0496, otorgando la inamovilidad laboral al trabajador demandante hasta que su hijo o hija cumpla el año de edad, no siendo suficiente que se alegue que el demandante era servidor público sujeto al ámbito de aplicación de la Ley del Estatuto del Funcionario Público y sujeto al libre nombramiento de la MAE del GAMW; puesto que la finalidad principal de las disposiciones legales citadas es la de permitir que la mujer gestante durante su embarazo, nacimiento y posterior a ello, hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad, cuente efectivamente con un ingreso mensual, un salario, que le permita la holgura necesaria para sostenerse y sostener a su hijo o hija o como en el presente caso, al padre progenitor, aspecto que será considerado en la parte resolutiva del presente fallo.

Respecto a los puntos 2) a 4) del recurso de casación interpuesto referidos a la supuesta errónea valoración de la prueba porque no dieron validez a la notificación con la Sentencia a la parte demandada; cabe señalar que, estos reiterativos reclamos ya fueron motivo de pronunciamiento por el Tribunal de Alzada de manera clara y precisa, como también por la Juez de la causa mediante el Auto N° 03 de 03 de enero de 2017 de fs. 302 a 303 vta., en el que rechazó la reposición de la diligencia de notificación de fecha 09 de mayo de 2016 y se confirmó la concesión del recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 14 de junio de 2016 (ver fs. 303 y vta.); realizando la Juez de la causa como el Tribunal ad quem, una valoración de la prueba, conforme a su sana crítica y considerando que, en materia laboral la valoración de la prueba se la realiza en conjunto de todas ellas, de las circunstancias relevantes del litigio y la conducta procesal de las partes, por lo que, el Tribunal ad quem formó libremente su convencimiento, inspirándose en la sana crítica de la prueba, en función a las circunstancias que resaltan por su relevancia dentro del proceso, así como la conducta procesal observada por las partes, en estricto cumplimiento a lo establecido en los arts. 3.j), 158 y 200 CPT.

Por lo expuesto, se concluye que no existió una errónea valoración de la prueba de cargo respecto al Informe realizado por la Oficial de Diligencia cursante a fs. 194 de obrados, como erradamente alega la parte demandante, puesto que, de una revisión minuciosa de tal prueba, se advierte que no demuestran de manera fehaciente que evidentemente haya existido una sustracción maliciosa o ilegal de la supuesta notificación con la Sentencia a la parte demandada, más aún si la misma “Secretaria del Juzgado” afirmó que al no estar corriente el proceso, fue ella quién notificó a la Asesora Legal del GAMW con todas las actuaciones pendientes; es decir, desde la última notificación hasta la Sentencia (desde fs. 163 a 180 vta.) primero a la parte demandada y luego también al demandante (ver fs. 198 a 199 de obrados); concordante con la diligencia de notificación cursante a fs. 181 de obrados, que firmó y recibió sus copias de Ley la Asesora Legal “Nathalie S. Prado Prudencio” del GAMW.

Consiguientemente, no resultan evidentes los reclamos sobre la supuesta falta de valoración y falta de pronunciamiento sobre una diligencia supuestamente sustraída, como erradamente alega la parte recurrente, más aún si consideramos que el régimen de la nulidad de obrados se ha transformado progresivamente, de tener un enfoque totalmente formalista conforme orientaba el art. 15 de la Ley de Organización Judicial (Abrogada), a tener una consideración especial; en ese marco el art. 25 de la LOJ y el CPC-2013, conciben a la nulidad como una medida de ultima ratio, constituyéndose en un instrumento que permite remediar la violación del debido proceso en su elemento de derecho a la defensa, pero de ningún modo constituye el medio para el cumplimiento de fórmulas ritualistas establecidas en el procedimiento, por ello es categórico el art. 16 de la LOJ al indicar que: “Las y los magistrados, vocales y jueces, deberán proseguir con el desarrollo del proceso sin retrotraer a las etapas concluidas, excepto cuando existiera irregularidad procesal reclamada oportunamente y que viole su derecho a la defensa”; no existiendo motivo valedero para este Tribunal que amerite anular el Auto de Vista por estos aspectos de forma reclamados infundadamente por la parte recurrente, no siendo evidentes tales infracciones acusadas por la parte recurrente sobre estos puntos.

V. CONCLUSION

Por todo lo analizado en función de las violaciones y acusaciones que contiene el recurso de casación en el fondo y en la forma sobre la inamovilidad laboral que gozaba el trabajador, conforme los arts. 48.I, II y VI de la CPE, 1 y 2 del DS Nº 0012 de 19 de febrero de 2009, se evidencia que el Tribunal ad quem, en el Auto de Vista impugnado, ha incurrido en la causal de casación prevista en el art. 271.1 del CPC-2013, corresponde resolver en el marco de la disposición legal contenida en el art. 220.IV del CPC-2013, aplicable por la norma remisiva contenida en el art. 252 del CPT.

POR TANTO: La Sala Contenciosa y Contenciosa Adm., Social y Adm. Primera del Tribunal Supremo de Justicia, con la atribución conferida por los arts. 184.1 de la CPE y 42.I.1 de la LOJ, resolviendo el recurso de casación en el fondo y la forma de fs. 329 a 332, interpuesto por Mario Ordoñez Andrade, CASA PARCIALMENTE el Auto de Vista Nº 112 de 14 de septiembre únicamente en relación a declarar improbada la demanda de fs. 27 a 29 de obrados; y en su mérito mantiene firme y subsistente la Sentencia Nº 05 de 23 de febrero de 2016 de fs. 166 a 172 dictada por la Juez Segundo de Partido del Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de Santa Cruz; asimismo se mantiene el Auto de Vista Nº 112 en cuanto a la decisión contenida en relación al reclamo de la notificación con la Sentencia a la entidad demandada.

Sin responsabilidad por ser excusable.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.