AS/0222/2021

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

Auto Supremo Nº 222/2021

Sucre, 16 de marzo de 2021

Expediente: SC-CA.SAII-TJA. 77/2021

Distrito: Tarija

Magistrado Relator: Dr. Carlos Alberto Egüez Añez

VISTOS: Los recursos de casación en la forma y en el fondo de fs. 882 a 898 vta., interpuestos por la Asociación Accidental Lapacho, representada por Diego Gerardo Rodríguez Rodríguez; y, por el Ejecutivo de Desarrollo Transitorio de Villa Montes del Gobierno Regional Autónomo del Chaco Tarijeño, representado por Robert Gim Ruiz Ordóñez, de fs. 920 a 926, impugnando la Sentencia 10/2020 de 21 de septiembre, cursante de fs. 860 a 872 vta., pronunciada por la Sala Social, Seguridad Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, en el proceso contencioso que sigue la citada Asociación Accidental contra el Gobierno Autónomo del Departamento de Tarija y la Sub Gobernación de Villa Montes, el Auto 46-C/2020 de 11 de diciembre de 2020 que concedió los recursos (fs. 955 y vta.), el Auto Supremo 77/2021-A de 29 de enero, de admisión cursante a fs. 965 y vta., los antecedentes del proceso y:

CONSIDERANDO I:

I. Antecedentes del Proceso

I.1. Sentencia

Admitida la demanda y corridos los trámites del proceso, la Sala Social, Seguridad Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, pronunció la Sentencia 10/2020 de 21 de septiembre, cursante de fs. 860 a 872 vta., declarando improbada la demanda, en consecuencia, legal y vigente la resolución de contrato que impuso la entidad contratante; e, improbada la demanda reconvencional de cobro de multas por incumplimiento del plazo del contrato.

I.2. Motivos del recurso de casación interpuesto por la Asociación Accidental Lapacho

Dentro el plazo previsto por ley, la Asociación Accidental recurrente, planteó el recurso de casación en la forma y en el fondo, que cursa de fs. 882 a 898 vta., señalando -en resumen- lo siguiente:

I.2.1. En la forma:

Señaló que Sentencia 10/2020 de 21 de septiembre, al negar ilegalmente la producción de prueba pericial, fue emitida con injustificable arbitrio y exceso jurisdiccional que afecta al debido proceso y lesiona el principio procesal de pertinencia y congruencia de las decisiones judiciales, vulnerando también, el derecho a la tutela judicial en su variante defensa en juicio.

Después de que el proceso fuera calificado como contencioso de hecho, la empresa efectuó el ofrecimiento de prueba, cuya producción fue negada por resolución judicial de fs. 769, con el argumento de que los aspectos legales que se presentaron como controvertidos en este caso, debían ser valorados por quienes ejercen jurisdicción sobre la base de la prueba documental ofrecida por las partes en proceso. En el mismo sentido, con el medio probatorio pericial se trató de cuantificar los daños directos e indirectos, así como las circunstancias que determinen su existencia.

Dicho decisorio judicial, constituye una abierta ilegalidad del Tribunal de sentencia, que los privó de la oportunidad de demostrar varios de los hechos calificados en causa mediante Auto interlocutorio 82-C/2018 de 27 de junio, cursante de fs. 747 a 748. Entonces, esa decisión incongruente, ilegal y arbitraria, es lesiva y contraria al derecho de igualdad y legalidad del proceso, por haber conculcado el derecho fundamental de poder ofrecer prueba para los hechos calificados, remitiendo todo a la valoración probatoria de la documental, para que en la sentencia recurrida no se haya podido contar con criterio técnico evaluativo del grado de cumplimiento del contrato, de su gravedad e importancia y de la comprobación fáctica de elementos técnicos inmersos en los puntos de hecho calificados y luego impedidos de poder comprobar.

I.2.2. En el fondo:

I.2.2.1. Violación del art. 570 en relación a los arts. 450 y 519, todos del Código Civil (CC)

La Sentencia sostiene que la resolución del contrato de fs. 82, no causó efecto por no haber participado de ese acto la máxima autoridad de la entidad (MAE), pero que sin embargo, dicha falencia fue oportunamente subsanada con la emisión de la resolución de fs. 83 a 88 que sí fue firmada por la MAE el 16 de diciembre de 2010, dando por terminado el procedimiento de resolución contractual, lo cual es un absurdo total debido a que, la intención de resolución contractual se inició con unos señalados supuestos incumplimientos; se resolvió fallidamente el contrato por autoridad incompetente y luego se hizo aparecer otra resolución administrativa de resolución contractual, que no estaba vinculada a la intención original y que resolvió el contrato por motivos o causales diferentes.

De esa forma, decir que se subsanó el procedimiento defectuoso con la segunda resolución administrativa que se pronuncia sin anular la primera ni basarse en la intención de resolución originada primero, es una falacia total, un razonamiento ilógico e ilegal que solo busca apañar la ausencia de legalidad en el procedimiento resolutorio materializado buscando formar una aparente legalidad de un acto que de por si fue nulo en las dos resoluciones administrativas emitidas.

I.2.2.2. Ilegal valoración de la prueba producida en la causa por error de hecho y de derecho en relación al estado de la obra al momento de la nula resolución contractual efectuada

El Tribunal de sentencia utilizó la prueba producida en la causa de manera arbitraria y caprichosa con invocaciones generales sobre la misma y sin que se precise el contenido o parte de ella que respalda sus erráticas inferencias jurídicas, desdibujando de manera inaceptable el cumplimiento de su deber jurisdiccional de motivar y fundamentar lo decidido en la sentencia dictada en la causa. Citó los AA.SS. 146/2015 de 6 de marzo, 410/2015 de 9 de junio y 629/2014 de 31 de octubre.

La Sentencia impugnada dentro de la gala de desaciertos en su estructura, trae consigo un amplio conjunto de infracciones al ordenamiento legal y formula como conclusiones, inadecuadas e incorrectas interpretaciones sobre las normas legales y estipulaciones contractuales aplicables y la irracional e ilegal valoración probatoria de documentos presentados por ausencia de motivación y fundamentación en el proceso intelectivo de su valoración intrínseca, desvalorizando irrefutable prueba documental obtenida legalmente, demostrando escasa conexión jurídica con el derecho aplicable, lo que derivó en que se sostengan inviables inferencias jurídicas, exentas de una adecuada epiqueya jurídica sobre la verdad jurídica de fondo o verdad material en causa, con una exagerada e indisimulable tendencia a recoger las posiciones de contrario aun con razonamientos insustentable y deformados.

El Tribunal de sentencia afirmó que no cursa en las pruebas documentales ofrecidas, ningún antecedente que demuestre lo afirmado por la Asociación Accidental Lapacho sobre la conclusión de la obra por su parte; omitiendo considerar los siguientes elementos probatorios:

a) Carta notariada de 14 de octubre de 2010, por la que el Gobierno Autónomo Regional de Villa Montes se limitó a poner en su conocimiento una intención de resolución de contrato por causales que fueron oportuna y debidamente desvirtuadas, de manera que no correspondía la intentada resolución de contrato de obra por los argumentos que fueron ilegalmente utilizados por la entidad contratante y debidamente refutados de su parte, tomando en cuenta que dicha carta notariada fue remitida sin competencia alguna por parte del Ejecutivo Sectorial de Villa Montes; y, que además, la obra se encontraba concluida en su totalidad, habiéndose solicitado en forma oportuna la recepción definitiva de la misma.

b) En la irracional valoración de prueba el Tribunal de sentencia, a fs. 271 consignó que el Libro de Órdenes era un documento invalorable sobre la base de imaginarios defectos, ignorando de manera inopinada que el mismo es un documento esencial para la obra y consigna todo el recurso de la ejecución; por ello, resulta inaceptable que la parte demanda pretenda alegar una supuesta suspensión de los trabajos sin justificación por veinte días calendario sin autorización escrita del Supervisor, porque la obra se encontraba concluida en su totalidad, conforme está asentado de manera irrefutable en el Libro de Órdenes que es el alma de la ejecución de la obra.

c) Tampoco podría existir incumplimiento injustificado del cronograma de obra sin que el contratista adopte medidas necesarias y oportunas para recuperar su demora y asegurar la conclusión de la obra dentro del plazo vigente, puesto que la obra Electrificación Trifásica Villa Montes-Ibibobo se encontraba concluida en su totalidad, como evidencian los siguientes documentos:

1 A través de nota de 24 de marzo de 2010, dirigida a Gonzalo Bobe (Administrador C.M.V.M.), Julio Orías Bozo, Fiscal de Obras que cursa a fs. 199 del Anexo, se realiza una solicitud de refrigerio puesto que el 25 de marzo de 2019 se realizaría en la comunidad de Ibibobo, el acto de inauguración del Proyecto de Electrificación Trifásica Villa Montes-Ibibobo, dando un pleno entendimiento de que era un hecho la puesta en marcha del proyecto concluido.

2 . Asimismo, mediante carta de 25 de marzo de 2010 (fs. 198 del Anexo), dirigida a Efraín Leytón, Responsable de la Unidad de Comunicaciones, Luis Gustavo Águila, Técnico de la Unidad de Hidrocarburos, solicita un equipo de amplificación con la misma finalidad.

3. También, a través de nota de 1 de abril de 2020 (fs. 3463 del Anexo), el Fiscal de Obras solicitó a Gonzalo Bober, Administrador C.M.V.M., la retención de refrigerios a Lapacho para 300 personas con similar objetivo.

4. La nota de 22 de abril de 2020, suscrita por el Fiscal de Obras y dirigida a Willman Arenas, Corregidor Mayor de Villa Montes que cursa a fs. 3460 del Anexo, evidencia que el indicado proyecto se encontraba en etapa de conclusión y que la empresa concluyó su contrato quedando pendiente la entrega definitiva; es decir, que dependía ya de la entidad contratante la determinación de una fecha para la entrega del proyecto, lo que constituye un reconocimiento de la finalización del mismo, resultando descabellado pensar que existían ítems pendientes que deriven en un incumplimiento cuando simplemente no se necesitaba fijar un momento para la entrega del proyecto.

5. En igual sentido, por nota de 7 de agosto de 2009 (fs. 3482), dirigida al Administrador SETAR Villa Montes, el Fiscal de Obras solicitó la realización de pruebas de energización de la línea de media tensión trifásica (I LMT) del tramo Villa Montes - Ibibobo, antes de la recepción preliminar de acuerdo a cronograma, mismas que deben realizarse el 15 de diciembre de 2009, lo cual indica que para dicha fecha ya se encontraba en condiciones de pruebas para la entrega preliminar; es decir, que el proyecto estaba concluido y en condiciones para la entrega preliminar.

6. Por otro lado, por nota de 29 de septiembre de 2010, cursante a fs. 3485 del Anexo, el Representante de la comunidad Ibibobo, solicita al Fiscal de Obras que se gestione la reposición de energía a su comunidad porque existirían algunos inconvenientes; sin embargo, a través de la misma se percibe textualmente que el servicio de energía eléctrica ya era una realidad para dicha comunidad, dando cuenta que ya existiría una concreción de la obra que estaba ya en funcionamiento.

d) Después de las diferentes contradicciones encontradas en diversos elementos documentales, resulta incoherente que la parte demandada alegue el incumplimiento injustificado del cronograma de obra sin que el contratista hubiese adoptado medidas necesarias y oportunas para recuperar su demora y asegurar la conclusión de la obra. Por ello, es posible sostener que no correspondía la aplicación de la referida causal para resolver el contrato porque se habían concluido en su totalidad los trabajos, siendo de resaltar que la electrificación encomendada a la Asociación Accidental El Lapacho, en el mismo momento que se produjo la resolución contractual nula, ya estaba dotando de energía eléctrica a las comunidades beneficiarias del proyecto y la línea se encontraba energizada en su totalidad, como bien pudo percibirse en los documentos citados, lo que en términos absolutos refuerza su afirmación de que no existió incumplimiento injustificado del cronograma de obra.

e) Tampoco existía la posibilidad de acumulación de multa por atraso en la entrega provisional y definitiva, dada la realidad de la etapa de ejecución de la obra en que se encontraban porque no corresponde aplicar multas cuando la obra fue concluida en su totalidad; más bien, fueron incorporadas a la obra trabajos y bienes adicionales que no fueron cobrados por el consorcio y que en definitiva, benefician a la entidad contratante, que exigía la efectivización de ítems totalmente fuera de lugar respecto a los compromisos contractuales suscritos, por lo que los mismos, demandaron un tiempo adicional al plazo normal de la ejecución de la obra, debieron ser considerados por la entidad contratante a tiempo del cierre del proyecto, ya que no estaban establecidos en el contrato, como solicitaron en la nota de contestación a la intención de resolución contractual.

f) Por todo lo expuesto, resulta más que evidente que es falsa la afirmación de la sentencia en relación a que: “no cursa en las pruebas documentales ofrecidas, ningún antecedente que demuestre lo afirmado por la A.A. Lapacho sobre la conclusión de la obra por su parte”, refutándose de manera incontrastable, tanto por afirmar que no es cierta la conclusión de la obra, que es un error de hecho en la valoración de la prueba, como también porque existen documentos que refutan lo indicado por el Tribunal de sentencia, lo que es un error de derecho en esa misma tarea valorativa de la prueba.

I.2.2.3. Violación al contenido del art. 572 del CC

Dentro de los numerosos errores de apreciación jurídica de la sentencia recurrida, se encuentra aquella que, en el mismo Considerando V, a fs. 270, valida que supuestamente la obra se encontraba con un 95% de avance físico y que al no haberse concluido la misma, era pertinente la aplicación de multas y que al haberse alcanzado el 20%, era una causal insuperable. Tal aserto, de hecho, desconoce la realidad probada documentalmente, puesto que fue la entidad la que se negó a recibir la obra, conforme se pidió y consta en el Libro de Órdenes, que el Tribunal de manera arbitraria, invalidó como prueba, como medio de impedir que la contundencia de su contenido pueda desvirtuar las inobjetables sustentaciones fácticas que fueron apuntando, que llevan a que la obra estaba concluida y que existió negativa a recibirla, que es distinto a decir que no estaba concluida.

Sin embargo, aún bajo el inadmisible supuesto de que fuera realidad que la obra se encontraba con un 95% de avance, el Tribunal de sentencia olvidó el mandato legal del art. 572 del CC, relativo a la gravedad o importancia del incumplimiento ya que especifica que no habrá lugar a la resolución del contrato si el incumplimiento de una de las partes es de poca gravedad o escasa importancia, teniendo en cuenta el interés de la otra parte. En este postulado descansa un principio fundamental de la resolución contractual, que es que no todo incumplimiento acarrea necesariamente la resolución contractual, sino que está marcada la impronta de que el merituado incumplimiento debe ser grave y no leve.

En el caso, está expresamente reconocido por el contratante que, en todo caso, el proyecto tiene como saldo por ejecutar un total del 5% de la obra, lo que evidencia que no se justifica de ninguna manera que se pretenda resolver el contrato.

I.2.2.4. Interpretación errónea del Decreto Departamental 033/2010 de 29 de junio

En el Considerando V de la Sentencia, a fs. 269, se sostiene que los Gobiernos Autónomos Regionales fueron dotados de atribuciones que antes no tenían, entendiéndose que en la Resolución Administrativa se menciona el Decreto Departamental 033/2010 de 29 de junio, por el que se delegaría al Ejecutivo Seccional, la facultad de ejecutar los procesos de contratación de obras, bienes y servicios que se encuentren asignados bajo la responsabilidad administrativa de la sección a su cargo, sustentándose que no corresponde cuestionar la intervención del Gobierno Autónomo Regional de Villa Montes en la resolución del contrato, porque supuestamente contaba con plenas facultades, resultando evidente que se efectuó una lectura incompleta de los antecedentes legales que invoca el indicado fundamento de la Sentencia, dando lugar a una errónea interpretación de los mismos; en efecto, el 8 de noviembre de 2010, mediante nota suscrita por el Secretario General del Gobierno Autónomo del Chaco, segunda autoridad administrativa carente de representación alguna y sin detentar ningún tipo de competencia o delegación para la realización de algún acto administrativo por encargo de la autoridad competente (el Gobernador del departamento de Tarija), remitió una carta de resolución de contrato, por la que, de manera completamente ilegal, anuncia efectivizar una supuesta resolución de contrato, pese a que el único facultado, es quien contractualmente, se configura como el contratante tal como lo señala la cláusula Vigésima, numeral 21.4.

El Tribunal de sentencia, al considerar que el Ejecutivo Seccional tenía facultades para resolver el contrato, confirman una total irregularidad e ilegalidad, porque: a) El 10 de agosto de 2010, Rubén Vaca Salazar, emitió una carta de intención de resolución del contrato y ante ello, la autoridad judicial determina que dentro de la Resolución Administrativa 085/2010, cursante de fs. 140 a 141 del expediente, el entonces Gobernador del Departamento de Tarija, determina designar a Rubén Walter Vaca Salazar como Ejecutivo Seccional de la Gobernación del departamento de Tarija, Sección Villa Montes, otorgándole ciertas facultades descritas y enumeradas en su parte resolutiva, tal y como puede evidenciarse de la lectura de la misma. Nótese que fue emitida en forma posterior a la fecha de emisión de la carta de intención de resolución de contrato.

Señaló también que, la autoridad judicial establece que los Gobiernos Autónomos Regionales fueron dotados de atribuciones que antes no tenían y tal como apuntan los aspectos legales de la Resolución Administrativa 046/2010, menciona al Decreto Departamental 033/2010 de 29 de junio, el cual según criterio de la Sentencia, delega al Ejecutivo Seccional, la facultad de ejecutar los procesos de contratación de obras, bienes y servicios que se encuentren asignados bajo la responsabilidad administrativa de la sección a su cargo, aspecto que se encontraría señalado en el art. Tercero, inc. 7) de dicho decreto, lo cual no es evidente, puesto que la interpretación mencionada se encuentra lejos de su verdadero significado y correcta interpretación, ya que dicho apartado legal tendrá plena aplicación a través de una ley emitida por la Asamblea Departamental, mientras tanto no exista, no puede ejercer dichas facultades, de manera que dicha norma fue leída e interpretada de manera incompleta por el Tribunal de Sentencia, sin haberse apercibido de que era meramente declarativo y supeditado a la existencia de una ley posterior.

Asimismo, la Resolución Administrativa 085/2010, también indica en el segundo párrafo de la parte considerativa, que no existían todavía esas facultades a favor de los ejecutivos seccionales, dando pleno entendimiento de que las facultades que pretendió asumir el entonces Ejecutivo Seccional de Villa Montes, no eran permitidas ni reconocidas por ley como señala erróneamente la Sentencia.

I.4. Petitorio

El representante legal de la entidad recurrente, solicita a este Tribunal, se ANULE obrados hasta el estado de admisión de la prueba ofrecida en la causa o en su caso, se CASE la Sentencia recurrida y se declare probada la demanda principal e improbada la demanda reconvencional.

I.5. Motivos del recurso de casación planteado por Sub Gobernación de Villa Montes

Robert Gim Ruiz Ordónez, Ejecutivo de Desarrollo Transitorio de Villa Montes del Gobierno Autónomo Regional del Chaco Tarijeño, por memorial cursante de fs. 920 a 926, interpone recurso de casación en el fondo señalando lo siguiente:

a) Error de derecho o de hecho en la apreciación de la prueba en relación a la demanda reconvencional, porque el Tribunal de Sentencia, se limitó a indicar que “…la Asociación Accidental Lapacho no ingresó al cuestionamiento del monto o plazo que se estableció como morosidad o penalidad por incumplimiento del contrato, sino que centró sus afirmaciones en negar que las causales de terminación del contrato se hubieran suscitado… la entidad en la demanda reconvencional presentó una serie de cuadros y respaldó con informes el hecho del incumplimiento y el quantum de las multas que llegaron al 20% con relación al monto de la obra, pretendiendo en esta instancia que las mismas sean determinadas y ejecutadas, sin observar que esa determinación y procesamiento no corresponde al proceso contencioso…”.

Este error se debe a que el juzgador no tomó en cuenta la documental adjunta al proceso ni mucho menos, la prueba presentada junto a la demanda reconvencional, así como la presentada por el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija y la misma empresa Lapacho, cursante en los anexos, demuestra que la Asociación Accidental Lapacho incumplió el contrato principal, motivo por el cual, a través de Resolución Administrativa 046/2010 de 16 de diciembre, se efectivizó la resolución del contrato por causales atribuibles al contratista al amparo de la cláusula Vigésimo Primera, debido a la suspensión de trabajos sin justificación por treinta días calendario sin autorización escrita del Supervisor; por incumplimiento injustificado en el cronograma de obras sin adoptar medidas necesarias y oportunas para recuperar su demora y asegurar la conclusión de la obra en el plazo vigente; y, cuando el monto de la multa por atraso en la entrega provisional o definitiva de la obra, alcance el 10% del monto total del contrato como decisión optativa o el 20% de forma obligatoria.

De donde se infiere que una de las causales de resolución fue que las multas alcanzaron el 20% del monto total del contrato, extremo que fue corroborado con la siguiente prueba documental:

1) Oficio cite: IC-459/09 de 30 de noviembre de 2009, emitido por Lutgardo Álvarez Garay, Gerente General de la Supervisión, señalando que existía incumplimiento del contrato por el contratista por retraso en el proyecto (fs. 306 Anexo 2).

2) Oficio cite: IC-96/03 de 23 de marzo de 2010 (fs. 283 a 284 del mismo Anexo), emitida por el mismo funcionario en similar sentido.

3) Oficio cite IC-98-03/09 de 24 de marzo de 2010, suscrito por el Supervisor, señalando idéntico motivo.

4) Oficio cite IC-123-05/10 de 4 de mayo de 2010, del mismo funcionario informando a la entidad la situación actual del proyecto, adjuntando el Informe Final de Supervisión que establece que el trabajo contratado debió ser concluido hasta el 22 de marzo de 2010 y que desde el 23 del mismo mes y año, se computaron las multas por morosidad, llegándose al límite el 1 de mayo de 2010, por un monto de Bs1.407.550,80 que supera al 10% del contrato (fs. 248 a 258 del Anexo 2).

5) Oficio cite IC-151-08/10 de 4 de mayo de 2010, emitido por el Gerente General de Ingenieros Consultores Álvarez, haciendo conocer al Fiscal de Obras, que el 1 de mayo de 2010, se cumplía el límite de multas al 10% por lo que ya correspondía el inicio de los trámites de resolución del contrato (fs. 259 a 260 del Anexo 2).

6) Oficio de 29 de junio de 2010, del Secretario de Energía e Hidrocarburos, recomendando al Ejecutivo Seccional del Gobierno Autónomo Regional de Villa Montes, continuar con el proceso de resolución del contrato, adjuntando un cuadro de seguimiento del proyecto (fs. 56 a 59 del Anexo 1).

7) Oficio cite IC-152-08/10 de 24 de agosto de 2010, emitido por el Gerente General de Supervisión a través del cual, informa al Fiscal de Obras, el estado actual del proyecto de Electrificación Trifásica Villa Montes-Ibibobo, resumiendo el estado de liquidación de las multas (fs. 94 a 98 del Anexo I).

Elementos de prueba que no fueron tomados en cuenta por el Tribunal de sentencia en el momento de pronunciarse específicamente en relación a la demanda reconvencional presentada, que fue declarada probada en parte.

b) Por otra parte, se debe tomar en cuenta que en la demanda reconvencional se solicitó el pago de daños y perjuicios; sin embargo, no existen pronunciamiento sobre dicha petición ni mucho menos fueron valorados los elementos de prueba probados para tal efecto, porque a consecuencia de la resolución del contrato por causales atribuibles a la empresa contratista, se tuvo que licitar dichas actividades inconclusas para que otra empresa concluya las mismas, adjudicando las mismas a la empresa constructora COESUR SRL, que concluyó las actividades el 22 de junio de 2012; es decir, después de más de dos años, tal cual se evidencia del Acta de recepción definitiva.

I.6. Petitorio

La entidad recurrente solicita a este Tribunal, se CASE la sentencia en todo lo que se refiere en el recurso de casación, declarando probada la demanda, concediéndose el pago de los daños y perjuicios solicitados.

CONSIDERANDO II:

II.1 FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

II.1.1. Sobre las nulidades procesales

Conforme ha establecido este Tribunal Supremo en abundante Jurisprudencia, el recurso de nulidad o casación en la forma, se sustenta en la violación de normas sustantivas o adjetivas, en el trámite del proceso, que evidencie la infracción de formalidades procesales que devenguen generalmente en indefensión.

Estas infracciones legales deben estar necesariamente identificadas en el proceso y respaldadas mediante normas que permitan su aplicación en mérito a los principios de legalidad y trascendencia, conforme además instituye el art. 105-I y II del Código Procesal Civil (CPC).

Como marco referencial, debe considerarse para su declaratoria la trascendencia que reviste el acto denunciado, es decir que tenga incidencia en el debido proceso y el derecho a la defensa, considerando que no existe nulidad por la nulidad misma, sino que, para una declaratoria de nulidad debe de considerarse y ponderarse todos los elementos que afecten o no de manera directa a los derechos de los involucrados. En ese sentido Alsina sostiene que: “… las nulidades calificadas por la ley, son las nulidades esenciales que pueden ser declaradas de oficio porque ellas se fundan en la violación de una garantía constitucional”. Lo anterior conlleva a decir que, en el tratamiento de las nulidades procesales, no es un tema de defensa de las meras formalidades, pues, las formas previstas por ley no deben ser entendidas como meros ritos, sino como verdaderas garantías para que el proceso se desarrolle en orden y en resguardo de los derechos de las partes, siendo preciso distinguir las formas esenciales de las meras formalidades. Precisamente por ello es necesario contrastar la denuncia de nulidad con los principios que rigen la materia y deben ser tomados en cuenta por el juzgador al momento de declarar la nulidad, entre ellos, el principio de especificidad, que establece que no existe nulidad si ésta no se encuentra prevista por ley; el principio de trascendencia, por el cual no hay nulidad de forma, si la alteración no tiene trascendencia sobre las garantías esenciales de defensa en juicio, es decir "no hay nulidad sin perjuicio"; el principio de convalidación, por el que toda nulidad se convalida por el consentimiento de la parte, si no fueron observadas en tiempo oportuno, precluyendo su derecho y, finalmente, el principio de protección, estableciendo que la nulidad solo puede hacerse valer cuando a consecuencia de ella, quedan indefensos los intereses del litigante. En tal virtud, se entiende que, la nulidad procesal es una medida sancionatoria de última ratio, de aplicación excepcional, siendo la regla la conservación de los actos desarrollados en proceso y la nulidad su excepción, criterio procesal que emerge del contenido normativo de los arts. 16 y 17 de la Ley 025 del Órgano Judicial (LOJ), que señala como deber funcional de los administradores de justicia el de proseguir con el desarrollo del proceso, sin retrotraer a las etapas concluidas, excepto cuanto exista irregularidad procesal reclamada oportunamente y que viole el derecho a la defensa de las partes.

Por consiguiente, corresponderá estimar la nulidad de obrados, cuando se identifica claramente que, en la tramitación de un proceso, se incurrió en violación de esas formalidades procesales, que además de vulnerar derechos constitucionales, evidencie una flagrante violación al derecho de defensa; es decir que se hubiese provocado indefensión.

II.1.2. Sobre los factores de procedencia del recurso de casación en los proceso contenciosos

La Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014, como Ley transitoria, determinó el trámite de los procesos contenciosos y contenciosos administrativos, creando en la estructura del Tribunal Supremo de Justicia y en los Tribunales Departamentales de Justicia, Salas especializadas, en Materia Contenciosa y Contenciosa Administrativa. Así en su art. 2, determinó: “(Sala especializada en materia contenciosa y contenciosa administrativa del Tribunal Supremo de Justicia) Se crea la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, como parte de la estructura del Tribunal Supremo de Justicia, con las siguientes atribuciones:

Respecto del procedimiento y los recursos de estos procesos, en sus arts. 4 y 5 determinó: