AS/0225/2017-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 225/2017-RRC

Sucre, 21 de marzo de 2017

Expediente : Oruro 29/2016

Parte Acusadora : Ministerio Público

Parte Imputada : Lilian Herrera Arequipa y otro

Delitos : Tráfico de Sustancias Controladas y otro

Magistrada Relatora : Dra. Norka Natalia Mercado Guzmán

RESULTANDO

Por memorial presentado el 10 de junio de 2015, cursante de fs. 189 a 197 vta., Lilian Herrera Arequipa, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 2/2015 de 12 de mayo, de fs. 174 a 180, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, integrada por los vocales Gregorio Orosco Itamari y José Romero Soliz, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público contra René Bernal Campbell y la recurrente, por la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Controladas, Alteración o Sustitución del Objeto del Delito y Complicidad, previstos y sancionados por los arts. 48 con relación al 33 inc. m), 70 con la agravante dispuesta en el 65; y, 76 de la Ley del Régimen de Coca y Sustancias Controladas (Ley 1008), respectivamente.

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN

I.1. Antecedentes.

a) Por Sentencia 1/2011 de 25 de enero (fs. 76 a 91), el Tribunal Segundo de Sentencia de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Oruro, determinó absolver de pena y culpa a Lilian Herrera Arequipa y René Bernal Campbell, a la primera de los citados, de los delitos de Tráfico de Sustancias Controladas, Alteración o Sustitución del Objeto del Delito, previstos y sancionados por los arts. 48 con relación al 33 inc. m), 70 con la agravante dispuesta en el 65, de la Ley 1008; y al segundo, por el delito de Complicidad, tipificado en el art. 76 del mismo cuerpo normativo, en relación con los demás delitos endilgados a la acusada, sin costas.

b) Contra la mencionada Sentencia, el Ministerio Público interpuso recurso de apelación restringida (fs. 95 a 97), resuelto por Auto de Vista 10/2011 de 13 de abril (fs. 111 a 113 vta.), dejado sin efecto por la Sala Penal Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Auto Supremo 787/2014 de 26 de noviembre (fs. 159 a 162); a cuyo efecto, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, dictó el Auto de Vista 2/2015 de 12 de mayo (fs. 174 a 180), que declaró procedente el recurso de apelación restringida, revocando totalmente la Sentencia y deliberando en el fondo, declaró a la acusada Lilian Herrera Arequipa autora, de la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Controladas, previsto y sancionado por los arts. 48 y 33 inc. m) de la Ley 1008; y, 70 con la agravante prevista en el 65 de la misma norma penal, imponiendo la pena de trece años y cuatro meses de presidio. Asimismo, respecto al acusado René Bernal Campbell, declaró su autoría en el delito Tráfico de Sustancias Controladas, tipificado por el art. 48 con relación al art. 33 inc. m) de la Ley 1008 y el art. 76 con relación a los arts. 70, 48, 33 inc. m), respecto a la conducta ilícita de Lilian Herrera Arequipa, incurriendo la pena de diez años de reclusión, además para ambos imponiendo la multa de trescientos días a razón de Bs. 2.- (dos bolivianos) por día, con costas a ser reguladas en ejecución de Sentencia. Accesoriamente, dispuso la confiscación definitiva a favor del Estado Plurinacional de Bolivia, del arma de fuego, marca Jorinco, serie 9001631, industria china, de propiedad de Lilian Herrera Arequipa, teléfono celular marca Siemens 530880-57840-19531-1, Nº 72476711, teléfono celular marco Motorola, IMEI 010104690818184 y Bs. 1500.- (mil quinientos bolivianos), objetos que fueron secuestrados a los imputados, manteniendo las medidas cautelares personales dispuestas en su contra.

I.1.1. Motivos del recurso de casación.

Del memorial de recurso de casación y del Auto Supremo 904/2016-RA de 18 de noviembre, se extraen los siguientes motivos a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en el art. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).

1) La recurrente denuncia en el epígrafe de defecto absoluto inconvalidable, que el Auto de Vista recurrido, al resolver el recurso de apelación restringida de manera ilegal e injusta, procedió a revocar directamente una sentencia absolutoria, para sin mayor fundamento, menos cumplir con las exigencias legales de fundamentación y valoración legal de todo el conjunto de la prueba aportada en juicio oral y peor aún sin inmediación con aquéllos medios probatorios, disponer directamente su condena, vulnerando la prohibición de cambiar de situación jurídica del imputado de absuelto a condenado o viceversa.

Precisa que se declaró su absolución por los delitos vinculados a la Ley 1008, con el fundamento de que no era posible llegar a la convicción cierta sobre su responsabilidad penal, al resultar la prueba incorporada y valorada insuficiente, por lo que se aplicó el principio in dubio pro reo; sin embargo, el Tribunal de alzada, emitió la Resolución que cuestiona ahora, con el fundamento de que la Sentencia indebidamente restó valor y no ponderó positivamente la atestación de los testigos de cargo, como de las documentales incorporadas a juicio, no expuso debidamente “que los de la materia”, existía prueba suficiente para determinar la existencia del hecho y la responsabilidad penal de los acusados, para colegir en definitiva que el Tribunal de Sentencia no realizó una correcta valoración de la prueba, no aplicó adecuadamente las reglas de la sana crítica y que todos los elementos de prueba no merecieron valoración por el Tribunal inferior, en mérito a lo cual declaró la procedencia del recurso de apelación restringida interpuesto por el Ministerio Público, revocando la Sentencia para declararla autora y culpable por los delitos endilgados, excediendo la labor de controlar la valoración de la prueba analizada por el inferior, emitiendo una nueva Sentencia cuando inicialmente fue absuelta, cuando lo que correspondía era anular total o parcialmente la Resolución recurrida, ordenando la reposición del juicio por otro Tribunal y no así dictar una nueva Sentencia, que en los hechos constituye una revalorización de la prueba y peor aun cuando la condena no deriva de una valoración de todos los elementos de prueba incorporados a juicio oral, actuación que tilda de defecto absoluto no susceptible de convalidación, como emergencia de la vulneración de los derechos a la defensa y al debido proceso.

Al efecto, cita los Autos Supremos 436 de 15 de octubre de 2005, 25 de 4 de febrero de 2010, 53 de 19 de marzo de 2012, 91 de 28 de marzo de 2006, 53/2012 de 22 de marzo de 2012, 167 de 4 de julio de 2012, 277 de 13 de agosto de 2008, 89/2012 de 25 de abril, 200/2012-RRC de 24 de agosto y 249/2012-RRC de 10 de octubre.

2) A título de defecto absoluto inconvalidable, la recurrente denuncia que al resolverse el recurso de apelación restringida se pronunció un Auto de Vista revalorizando medios de prueba, concretando que en el folio 8 de la parte inferior de la Resolución impugnada, referente al tópico de Fundamentos de la resolución, los Vocales reconocen explícitamente que consignan una nueva valoración de los medios de prueba, pues no puede entenderse pronunciar una nueva sentencia condenatoria, sin realizar una revalorización de los medios de prueba, siendo innegable que realiza una nueva valoración de los mismos, lo cual constituye también defecto absoluto y un apartamiento franco a la doctrina legal aplicable.

Cita los Autos Supremos 223/2012-RRC de 18 de septiembre, 277 de 13 de agosto de 2008, 187/2013-RRC de 11 de julio, 317 de 13 de junio de 2003, 409 de 20 de octubre de 2006 y 223/2012-RRC de 18 de septiembre.

3) Igualmente, como defecto absoluto la recurrente expresa que al resolverse el recurso de alzada, el Auto de Vista sin la debida fundamentación en torno a los medios de prueba que lo justificarían, determinó su condena, vulnerando los principios de igualdad de las partes, defensa y al debido proceso, en su vertiente al derecho a una resolución fundamentada; por cuanto, no explicó cuáles son los medios de prueba, individualizándolos por su codificación, no estableció con precisión debida cómo se habría inobservado el principio de la sana crítica por el inferior; de otro lado, no mencionó menos fundamentó legalmente la facultad de condena directa modificando la Sentencia inicial de absolución y peor aún, ante la eventual condena decididamente no cuenta con ningún fundamento de valoración probatoria que justifique la condena y en este ámbito no describió a través de la valoración de todos los medios probatorios, la acreditación de la existencia del hecho, menos cómo se habría demostrado su responsabilidad penal menos participación en el hecho atribuido, extremo que demuestra con plenitud que el Auto de Vista recurrido es carente de fundamentación, lo que genera un defecto absoluto.

Cita como precedente contradictorio el Auto Supremo 26/2013 de 8 de febrero de 2013.

I.1.2. Petitorio.

La recurrente solicita que se conceda el recurso de casación, a objeto de que el Tribunal Supremo de Justicia, a través de la Sala Penal y previa valoración de los antecedentes del presente proceso penal y administrando justicia mediante Resolución, declare su procedencia y alternativamente deje sin efecto el Auto de Vista impugnado y disponga que la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, dicte un nuevo fallo, conforme a la doctrina legal aplicable al caso de autos.

I.2. Admisión del recurso.

Mediante Auto Supremo 904/2016-RA de 18 de noviembre, cursante de fs. 231 a 234, este Tribunal admitió el recurso de casación formulado por la recurrente Lilian Herrera Arequipa, para su análisis de fondo.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se establece lo siguiente:

II.1. De la Sentencia.

Por Sentencia 1/2011 de 25 de enero, el Tribunal Segundo de Sentencia de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Oruro, determinó absolver de pena y culpa a Lilian Herrera Arequipa y René Bernal Campbell, a la primera de los citados, de los delitos de Tráfico de Sustancias Controladas, Alteración o Sustitución del Objeto del Delito, previstos y sancionados por los arts. 48 con relación al 33 inc. m), 70 con la agravante dispuesta en el 65, de la Ley 1008; y al segundo, por el delito de Complicidad, tipificado en el art. 76 del mismo cuerpo normativo, en relación con los demás delitos endilgados a la acusada, sin costas, bajo los siguientes argumentos de hecho y de derecho relativos a los motivos alegados en casación:

a) Conforme a la hipótesis planteada por el pliego acusatorio, el 16 de mayo de 2006 en horas de la mañana, la Fiscalía y los miembros de la Fuerza Especial de Lucha contra el Narcotráfico (FELCN) se encontraban en el Complejo Litoral, para incinerar Cocaína del caso P-302/06, consistente en 33 paquetes forrados con cinta masquin de color beige, circunstancias donde la Stte. Rommel Valdez Cotrino, una vez que la Policía Lilian Herrera Arequipa sacó y ordenó los paquetes del bolsón grande que contenía veinte paquetes, se percató que faltaba uno y le indicó a la precitada que faltaba un paquete, cuando la acusada demostró nerviosismo, tratando de ocultar la situación, además de notar temblor en sus manos, al igual que el resto del personal policial, notó la alteración en la numeración de cada uno de los paquetes, motivo por el cual se suspendió la incineración, para luego a las 12:30 aproximadamente, disponerse el arresto de todo el personal a cargo del operativo, oportunidad en la cual, se colocaron los celulares sobre las mesas, sonaron algunos; empero, el que más llamó la atención fue el celular de Lilian Herrera Arequipa, que sonaba insistentemente con llamadas de un celular registrado como “Miserable”, manifestando que se trataba de René Bernal Campbell, que le habría invitado a almorzar y de la conversación con Lilian Herrera, manifestó que a las 6:00 aproximadamente, habría llamado al 104 de la Cooperativa de Teléfonos Oruro (COTEOR), para recabar el número de teléfono de la empresa Radio Taxi y que la operadora le habría facilitado el número de la empresa “San José” a objeto de enviar ropa lavada a su domicilio.

b) Por otro lado, también se indica en la acusación fiscal que a las 18:00 del mismo día, se constituyeron en el domicilio de René Bernal Campbell, donde ingresaron con autorización del propietario y en la requisa encontraron varios objetos referidos a sustancias controladas, entre ellos, 6.020 gramos de cocaína, 33 paquetes correspondientes al caso P 302/06, 19 envoltorios vacíos, entre los cuales, estaba el paquete que faltaba. De igual manera, se verificó una posible adulteración y/o cambio de 16 paquetes, dada la consistencia, volumen, peso, reacción diferente a la prueba de campo de narco test y de la calidad de la sustancia que contenían.

c) Con esos antecedentes, la Sentencia establece que en lo concierne a las declaraciones efectuadas por los testigos de cargo Pedro Avelino Limachi Torrez, José Miguel Villafuerte Lupa, Javier Cáceres Aiza y Rommel Flavio Valdez Cotrino, así como de las pruebas incorporadas y producidas en el juicio oral y básicamente de las declaraciones de los testigos comparecientes, no se pudo determinar del contenido de sus testimonios, de modo suficiente que Lilian Herrera Arequipa sea partícipe directa o responsable en grado de autora de los hechos que se le acusan, porque tales testigos, a su turno y de forma nada coincidente manifestaron aspectos contradictorios, sobre la forma y cómo se suscitaron los hechos en esa oportunidad, al extremo de que se actuó de forma sesgada, porque en primer término, los responsables de la custodia y cuidados de los paquetes de sustancias como son el asignado al caso y el investigador especial, no fueron investigados; por cuanto, ellos sabían y conocían donde fueron guardadas las sustancias controladas luego de efectuarse las actuaciones pertinentes.

d) Si bien se inició la investigación preliminar en la esfera penal; empero, sólo se lo hizo contra una funcionaria policial, sin tomar en cuenta que el grupo de funcionarios policiales que cumplían la labor de guardia de la FELCN de Oruro, el 15 de mayo de 2006, eran Paulino L. López Apaza, Lilian Herrera Arequipa, Franz O. Villegas Vargas y Homar Chambi Cotana; por tanto, si se toma en cuenta que la responsabilidad de custodia y vigilancia de los ambientes era responsabilidad de todos los funcionarios policiales que se encontraban en función de guardia y comprendía desde las 8:00 del lunes 15 de mayo, al día siguiente martes 16 de mayo de 2006 a horas también 8:00. De lo advertido, ninguno de los testigos precisó esos extremos referentes al inicio del proceso de esa forma y del por qué, sólo en contra de la ahora acusada y no de los otros funcionarios.

e) Respecto de la participación de la acusada Lilian Herrera Arequipa, para el Tribunal en pleno, no se configuraron los elementos propios del tipo penal de Tráfico, en el que hubiera participado la misma, como en el delito de Alteración y Sustitución de Objeto del Delito, más la concurrencia de la Agravante; por cuanto, los tipos penales referidos tienen un sustento básicamente en la configuración de lo que es delito de Tráfico, cuál sería el elemento base y del cual nacen y apoyan los otros tipos penales, que como se valoró anteriormente la prueba y existiendo duda razonable al respecto, es en consecuencia que no corresponde efectuar consideraciones sustentadoras y menos ingresar a establecer los posteriores componentes que se hubieran suscitado y cuál a criterio del Ministerio Público fuese la base para iniciar la acción penal, aspectos que no fueron sustentados y menos demostrados en el juicio oral, al contrario, se ingresó en una serie de imprecisiones, concluyéndose que contra la acusada, no existe suficiente prueba que amerite efectuar mayores consideraciones de orden legal.

f) Con relación al coacusado René Bernal Campbell, se establece que de todos los elementos probatorios de cargo, presentados en el juicio oral, no se encuentra prueba que sustente y amerite considerar su participación en los hechos suscitados, máxime si de toda la prueba, como se pretende sustentar la acusación, no existen elementos suficientes que ameriten considerar la participación del acusado, sólo se refieren a aspectos relacionados a comunicaciones que se hubieran suscitado al respecto; empero, sólo resultan ser referenciales y de ninguna manera objetivas y precisas, por esa razón se establece que no existen suficientes elementos que vinculen al acusado con los hechos e incluso la propia acusación en su descripción sobre los hechos, no refiere ningún antecedente al respecto, lo cual conduce definitivamente a una duda razonable.

g) Por tanto en lo relativo al acusado René Bernal Campbell, para el Tribunal en pleno, tampoco se configuraron los elementos propios del tipo penal de Complicidad con relación al delito de Tráfico de Sustancias Controladas, como en el delito de Alteración o Sustitución del Objeto del Delito; por cuanto, los tipos penales referidos tienen su sustento básicamente en la configuración de lo que es el delito de Tráfico de forma conjunta con la otra coacusada, cual resultaría un elemento base y en el que se apoyan los otros tipos penales, cual se valoró anteriormente y en consecuencia existe duda razonable, por tal razón, no corresponde referirse sobre los posteriores aspectos que a criterio del Ministerio Público fuese la supuesta hipótesis para iniciar y proseguir la acción penal, elementos que tampoco fueron sustentados y menos acreditados en la dimensión que se expone en la acusación fiscal; al contrario, se ingresó en una serie de imprecisiones que conforme se describió ampliamente en el punto pertinente, en lo que respeta al acusado nombrado, sólo se lo hizo mención de forma vaga e imprecisa, concluyéndose en consecuencia que contra éste, tampoco existe prueba que amerite considerar y razonar en sentido contrario desde el punto de vista legal.

II.2. Del recurso de apelación restringida.

El Ministerio Público planteó recurso de apelación restringida contra la Sentencia, bajo los siguientes argumentos:

1) Errónea concreción del marco penal por parte de los Jueces ciudadanos del Tribunal; por cuanto, realizaron un inadecuado proceso de subsunción de la conducta de los acusados Lilian Herrera Arequipa y René Bernal Campbell, respecto al hecho acusado subsumido en el tipo penal de Tráfico de Sustancias Controladas, incurso en el art. 48 de la Ley 1008 con relación al art. 363 del CPP.

2) Inobservancia y errónea aplicación de la ley sustantiva, defecto de sentencia previsto en el art. 370 inc. 1) del CPP, bajo el argumento que en la Sentencia absolutoria impugnada, el Tribunal de Sentencia vulneró lo dispuesto por el art. 48 de la Ley del Régimen de la Coca y Sustancias Controladas, dado que manifiesta que en contra de la acusada Lilian Herrera Arequipa, no existe prueba suficiente que amerite efectuar mayores consideraciones de orden legal, de donde se evidencia que el Tribunal no valoró correctamente la prueba aportada en el juicio oral, dado que los funcionarios de forma clara y precisa, señalaron que la acusada Lilian Herrera Arequipa, el 13 de mayo de 2006, después de cancelar la incineración de las sustancias controladas, fue quien más llamadas telefónicas recibió, desde un número registrado como “miserable”, el mismo que pertenece a René Bernal Campbell; en esa emergencia, se realizó el registro del domicilio del segundo acusado, con la autorización del dueño de la casa y en la habitación del segundo acusado, se encontraron objetos relacionados al narcotráfico, prueba fehaciente sobre la cual, se llegó a establecer que los fundamentos establecidos por el Tribunal, resultan insuficientes y contradictorios, pese a que, a lo largo del desarrollo del juicio oral se probó que los acusados Lilian Herrera Arequipa y René Bernal Campbell, son autores de los delitos atribuidos; lamentablemente, los jueces no consideraron los aspectos objetivos aportados.

3) Los jueces ciudadanos aplicaron erróneamente la ley sustantiva; por cuanto, realizaron un inadecuado proceso de subsunción de la conducta de los acusados al tipo penal de Tráfico de Sustancias Controladas incurso en el art. 48 de la Ley 1008, con relación al art. 33 inc. m) de la misma Ley, en las modalidades de poseer y fabricar sustancias controladas; toda vez, que correspondía pronunciar Sentencia condenatoria, lo que implica errónea concreción del marco penal.

4) Arguye fundamentación insuficiente y contradictoria con relación al valor otorgado a los elementos de convicción en los que basa la absolución, defecto de sentencia previsto en el art. 370 inc. 5) del CPP.

II.3. Del primer Auto de Vista 10/2011 de 13 de abril.

La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, mediante el Auto de Vista 10/2011 de 13 de abril, declaró improcedente el recurso de apelación interpuesto y confirmó la Sentencia impugnada, de acuerdo a los siguientes fundamentos:

i) En el caso analizado, se está frente a una sentencia absolutoria, que no impuso pena alguna, por lo que no se capta ni entiende a qué se refiere la apelación restringida, cuando denuncia errónea concreción del marco penal.

ii) Se acusó a los imputados por los delitos de Tráfico, Alteración y Sustitución de Objeto del Delito, previstos y sancionados por los arts. 48 con relación al 33 inc. m) y 70 de la Ley 1008, en las modalidades de Transporte, Posesión Dolosa, Entrega o Depósito y Almacenamiento; y el segundo, en las modalidades de Alteración y Sustitución. Ahora bien, de la lectura del recurso de apelación restringida en el primer inciso, no se evidencia que se hubiera hecho mención a las modalidades por las que se acusó, sino que se señala otro delito no atribuido, tal como el de Poseer y Fabricar Sustancias Controladas, de ello se tiene que, el recurso interpuesto no es claro.

iii) Los cuestionamientos resultan ser generales y hasta confusos, se mencionan normas y elementos probatorios sin especificar qué elemento no fue debidamente valorado o de qué forma se aplicó erróneamente la ley sustantiva, situación lamentable que impide que el Tribunal pueda ingresar al fondo de la causa y pronunciarse sobre aspectos que no han sido reclamados en la oportunidad del recurso. Circunstancias que son de lamentar, por la importancia y responsabilidad con la que debe asumirse en estos procesos.

iv) En cuanto a la denuncia de insuficiente y contradictoria fundamentación con relación al valor otorgado a los elementos de convicción en los que se basa su absolución, no se indica y menos fundamenta en qué consistió la misma, no se mencionan los elementos de prueba que fueron objeto de defectuosa valoración o en que consistió el defectuoso razonamiento, tampoco se explica debidamente en qué consiste la contradicción; simplemente, se limita a mencionar lo pretendido en un subtítulo en el recurso de apelación, olvidándose de las exigencias mínimas para que el Tribunal Superior pueda ingresar al análisis del recurso, circunstancias que impiden el análisis de fondo.

II.4. Del primer recurso de casación formulado por el Ministerio Público.

El Ministerio Público, planteó recurso de casación (fs. 129 a 131 vta.) contra el Auto de Vista 10/2011 de 13 de abril, bajo los siguientes argumentos:

a) Tanto el Tribunal de Sentencia como el de alzada, basaron sus afirmaciones y decisiones en simples presunciones y evidencias circunstanciales, creando ficciones subjetivas que atentan al debido proceso; toda vez, que como ya se expuso reiteradamente, no existe una fundamentación fáctica, probatoria y jurídica que explique cuáles son las circunstancias de la existencia de duda razonable que desencadenó en una Sentencia absolutoria de los acusados.

b) Los fundamentos del Auto de Vista también son subjetivos y no cumplen con el principio de motivación de las resoluciones, conforme prevé el art. 124 del CPP; toda vez, que en el primer punto cuestionado en apelación, referente a la inobservancia y errónea aplicación referente a la inobservancia y errónea aplicación de la ley sustantiva, que por cierto, fue denunciada en forma fundamentada, se tiene que el Auto de Vista considera la no existencia de tal defecto de la Sentencia, con el argumento de que no se encontraría demostrado y especificado el agravio, sin tener presente que la Resolución impugnada no es consecuencia de una respuesta y/o solución a su apelación restringida.

II.5. Del Auto Supremo 787/2014 de 26 de noviembre.

Una vez admitida la causa ante la entonces Sala Penal Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia, se resolvió el fondo del recurso de casación formulado por el Ministerio Público, mediante el Auto Supremo 787/2014 de 26 de noviembre, por el que se determinó dejar sin efecto el Auto de Vista 10 de 13 de abril, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Distrito Judicial de Oruro, disponiendo que el mismo Tribunal de alzada, dicte un nuevo fallo, observando la doctrina legal señalada en el mismo, de acuerdo a los siguientes argumentos:

1) Respecto a la denuncia, en sentido que tanto el Tribunal de Sentencia como el de alzada, hubieran basado sus afirmaciones y decisiones en simples presunciones y evidencias circunstanciales, en efecto, se evidencia que no existe una fundamentación fáctica que explique cuáles son las circunstancias de la existencia de la duda razonable que determinó la absolución de los acusados. De lo observado, se puede advertir que la Sentencia, en el Considerando VI referido a los motivos de derecho que la fundamentan, en los puntos 1 y 2, realizó un análisis respecto de los hechos acusados por el Ministerio Público, los mismos que llegan a tener coherencia con las pruebas incorporadas a juicio, consistentes desde la MP-D-1 a la MP-D36 y las MP-F-1 a la MP-F-10.

2) Con relación a las pruebas de descargo desde la IH-D-1 a la IH-D-10 y con las pruebas IBB-D-1 hasta la IB-D-7, no se advierte que hubieran sido consideradas y se habría realizado el análisis correspondiente, respecto del valor que se les hubiera asignado.

3) De los puntos 3 al 5 del Considerando VI (Motivos de derecho que fundamentan la Sentencia-Subsunción) se puede establecer que no existe un análisis de cada delito acusado, sólo se hizo una fundamentación general respecto de que los imputados sin adecuar su conducta a los hechos acusados.

4) Los aspectos señalados no fueron analizados en su magnitud por el Tribunal de alzada, teniendo en cuenta que en toda su argumentación no advirtió lo señalado por el Ministerio Público, omitiendo dar una respuesta concreta a dicho cuestionamiento. De donde se tiene que la Sentencia como el Auto de Vista, carecen de una adecuada fundamentación con relación a la comisión del hecho delictuoso acusado, sin tener en cuenta los requisitos mínimos que hacen a la motivación respecto de la participación individual de los recurrentes en los delitos acusados.

5) En el caso, la motivación fue genérica respecto de los imputados, justamente considerando que cada imputado o procesado, responde a situaciones jurídicas y circunstancias distintas con los delitos y con los otros sujetos procesales, sin que ello quiera decir que no existan situaciones similares; aspecto que, no fue corregido por el Tribunal de alzada.

6) Otro aspecto a tener en cuenta, es el referido a que la valoración de los hechos, como de la prueba, es una atribución exclusiva del Juez o Tribunal de Sentencia; en ese contexto, el Tribunal de alzada debe limitarse a identificar alguna falla, impericia o arbitrariedad del Juez o Tribunal de instancia en la valoración de los hechos y de las pruebas, observando las reglas de la sana crítica que estén explicadas en el fundamento de la valoración de las pruebas, de manera clara, concreta y directa, que tenga la posibilidad de lograr la convicción en las partes, más allá de la duda razonable; en ese sentido, el Tribunal de alzada debe controlar que la Sentencia apelada tenga el sustento fáctico con una argumentación con base jurídica coherente, respetando la normativa procesal y constitucional.

7) El Tribunal de alzada debió obrar de acuerdo a la prueba ya valorada por el Juez, que cursa en obrados, sin que ello signifique revalorización de la prueba, sino una rectificación y readecuación del entendimiento de las mismas al caso concreto, en cumplimiento al principio de celeridad previsto en la Constitución Política del Estado, tomando en cuenta que la Sentencia fue dictada por el Juez que tuvo contacto directo con las pruebas aportadas, por lo que cualquier omisión a ella es subsanable en el recurso de apelación, sin necesidad de realizar un nuevo juicio.

8) En ese orden, el Auto de Vista recurrido, al haber confirmado la Sentencia, con el argumento de que la Sentencia no incurrió en los defectos comprendidos en el art. 370 incs. 1) y 5) del CPP, se apartó de lo previsto por el art. 413 parte final, que faculta a dicha instancia a dictar una nueva Sentencia, cuando no sea necesaria la realización de un nuevo juicio, resolviendo directamente sin anular el fallo de mérito; lo contrario, implica retardación de justicia.

II.6. Del Auto de Vista 2/2015 de 12 de mayo.

Una vez devuelta la causa ante la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, ésta pasó a pronunciar el Auto de Vista 2/2015 de 12 de mayo, que declaró procedente el recurso de apelación restringida planteado por el Ministerio Público y revocó totalmente la Sentencia impugnada y deliberando en el fondo, declaró a la acusada Lilian Herrera Arequipa, autora de la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Controladas, previsto y sancionado por los arts. 48 y 33 inc. m) de la Ley 1008, en la modalidad de Posesión Dolosa, Depósito o Almacenamiento y el art. 70 de la misma Ley, en la modalidad de Alteración o Sustitución del Objeto del Delito, con la agravante prevista en el art. 65 de la Ley 1008 y se le condena a la pena de trece años y cuatro meses de presidio. Asimismo, para el acusado René Bernal Campbell, se impone la pena de diez años de presidio en aplicación de lo previsto por el art. 48 con relación al 33 inc. m) de la misma Ley, como autor por el delito de Tráfico de Sustancias Controladas en las modalidades de Posesión Dolosa, Entrega o Depósito y Almacenamiento, sustancias controladas encontradas en su habitación y por el art. 76 con relación a los arts. 70, 48 y 33 inc. m) de la Ley 1008, en relación a la conducta ilícita de Lilian Herrera Arequipa. Por otra parte, impuso a cada uno, una multa de trescientos días, a razón de Bs. 2.- (dos bolivianos) por día, con costas, así como la confiscación definitiva a favor del Estado Plurinacional de Bolivia de los bienes detallados en el punto I.1.b), del presente fallo con los siguientes argumentos:

i) Con relación al defecto de sentencia previsto por el art. 370 inc. 1) del CPP, resulta evidente que el Tribunal inferior no tomó en cuenta, la adecuación de las conductas antijurídicas de los acusados Lilian Herrera Arequipa y René Bernal Campbell, en la medida y los alcances que establecen los arts. 48, 33 inc. m), 70, 65 para la primera y el último por el art. 76 con relación a los arts. 48, 33 inc. m) de la Ley 1008, por el que fueron acusados formalmente, de acuerdo a las circunstancias en que ocurrieron los hechos el 16 de mayo de 2006, en horas de la mañana.

ii) En cuanto al coacusado René Bernal Campbell, la acusación fiscal calificó los hechos como Complicidad, tipificado en el art. 76 de la Ley 1008 con relación al delito de Tráfico de Sustancias Controladas, previsto por el art. 48 de la Ley 1008 en las modalidades de Transporte, Posesión Dolosa, Entrega o Depósito y Almacenamiento o Sustitución de Objeto del Delito, tipificado en el art. 70 de la Ley 1008, en las modalidades de Alteración y Sustitución.

iii) Se puede apreciar que la Sentencia se basa en prueba que no fue debidamente valorada, pues de la lectura del fallo en el Considerando V, en el punto V.A.1.2 Existencia, Momento, Lugar y Participación en el Hecho, se tiene relación de pruebas codificadas desde MP-D-1 a MP-D-36, así como las pruebas físicas o materiales codificadas como MP-F-1 a MP-F-10, prueba testifical de Pedro Avelino Limachi Torrez; José Miguel Villafuerte Lupa; Javier Cáceres Aiza y Rommel Flavio Valdez Cotrino, todos en calidad de pruebas de cargo. En el punto V.B. Apreciación Conjunta de la Prueba Esencial Producida, el Tribunal no asignó, ni estableció la calidad de prueba nuclear, esencial, secundaria, corroborativa o son impertinentes, no asignó el valor correspondiente a cada uno de los elementos de prueba, en el marco de las reglas de la sana crítica, al contrario el Tribunal se limitó a analizar el contenido de las declaraciones testificales, pruebas que no son nucleares, tomando en cuenta que el delito no se comete en presencia de testigos; empero, el Tribunal sobre las pruebas, testificales, arribó a una determinación subjetiva, si bien hace mención a la prueba esencial producida, no identifica cuáles son esas pruebas consideradas esenciales.

iv) En el numeral 5) señala que: “…en cuanto concierne al co-acusado René Bernal Campbell, se establece que de toda la prueba de cargo presentada en juicio oral, no se encuentra prueba que sustente y amerite considerar sobre su participación en los hechos suscitados…”; empero, las pruebas pertinentes al caso, codificadas como MP-F-2, MP-D-3, MP-D-5, no han merecido su valoración alguna, como son las recabadas en el domicilio del acusado; por tanto, se tiene que el Tribunal procedió en forma incorrecta y sin tomar en cuenta lo prescrito por el “art. 359, numeral 29 y 3)” (sic), relativo a que los jueces fundamentaran separadamente sus votos o lo harán en forma conjunta, con relación a la comisión del hecho punible y la absolución o condena y en el caso no tomó en cuenta que existen pruebas físicas, documentales y testificales que demuestran la realidad de los acontecimientos ocurridos el 16 de mayo de 2006, en el domicilio ubicado en la calle Rodríguez 82 de la zona Este, en la habitación de René Bernal Campbell, donde encontraron cocaína, reactivo de Scott y otros, según consta en el acta de registro, lo que deja entrever que las pruebas no fueron debidamente valoradas, menos se tiene una debida explicación, del por qué se desecharon las mismas, el Tribunal simplemente se limitó a señalar que no encontró prueba que sustenten y ameriten considerar su participación en los hechos, no se explica el por qué se arribó a esa conclusión y tampoco se mencionan los 6.020 gramos de cocaína, encontrados en la habitación del coacusado, los 33 paquetes correspondientes al caso P 302/06, los envoltorios vacíos encontrados, la presencia de 19 envoltorios vacíos encontrados en el mismo domicilio, entre los cuales, se encontraba el paquete que faltaba. De igual manera, se verificó una posible adulteración y/o cambio de 16 paquetes, dada la consistencia, volumen, peso, reacción diferente a la prueba de campo de narco test y de la calidad de la sustancia que contenían, extremos que no merecieron explicación de las razones por las que, se desecha la misma.

v) En relación a la coacusada Lilian Herrera Arequipa, en el numeral 6) Apreciación conjunta de la prueba esencial producida, señala que: “… no se demostró antecedentes policial por hechos similares, tampoco una sentencia condenatoria (…) sólo se tiene referencia al respecto, por cuanto de la prueba de cargo, no se tienen objetivamente datos precisos al respecto”. El Tribunal nuevamente incurrió en un argumento subjetivo, las pruebas codificadas como MP-D-14, MP-D.15, MP-D-18, MP-D-20 a MP-D-24, no han sido debidamente valoradas, ni otorgadas su valor correspondiente, pruebas que no tienen el valor asignado, simplemente, el Tribunal de limita en señalar que no se demostró antecedente policial por hechos similares, como si ello fuera un requisito para considerar las pruebas; pues al contrario, constituye argumento sin base jurídica ni fundamento, inobservando lo previsto por los arts. 124 y 173 del CPP.

vi) La Sentencia de mérito no cumplió con las exigencias de los arts. 124 y 173 del CPP, dado que las pruebas presentadas por el Ministerio Público tienen suficiente eficacia probatoria, además de haber sido judicializadas de manera armónica y estar vinculadas con las pruebas físicas y testificales, las cuáles cumplen con el voto de los arts. 333 incs. 2) y 3), 194, 200, 350 y 351 del CPP, situación que el Tribunal no tomó en cuenta a tiempo de dictar la Sentencia absolutoria, contraviniendo lo establecido por los arts. 71, 171 y 172 del CPP, la valoración de la prueba fue incorrecta y no refleja la realidad de los hechos, violando el art. 173 del CPP, infringiendo lo preceptuado por el art. 124 del CPP; puesto que, no contiene los motivos de hecho y de derecho en que basa sus decisiones y el valor otorgado a los medios de prueba, tampoco contiene una relación completa de apreciación de la prueba esencial del hecho histórico; es decir, no se fijó de manera clara y precisa, cual estimó desacreditada y sobre cuál emitió el juicio, que es lo que se conoce como fundamentación fáctica. No se explica adecuadamente cuál fue la prueba generada en el Tribunal que determinó que las conductas de los acusados Lilian Herrera Arequipa y René Bernal Campbell no se habrían adecuado al tipo penal acusado de Tráfico de Sustancias Controladas y Complicidad y cuáles habrían sido las pruebas para no generar plena convicción en el Tribunal, la culpabilidad de los acusados, extremos que no fueron debidamente explicados.

vii) En relación a la acusada Lilian Herrera, la tipificación de los arts. 48 de la Ley 1008 en las modalidades de Transporte, Posesión Dolosa, Entrega o Depósito y Almacenamiento, contemplados en el art. 33 inc. m) Alteración o Sustitución del Objeto del Delito, tipificado en el art. 70 de la Ley 1008, en las modalidades de Alteración y Sustitución, con el agravante previsto por el art. 65 del mismo cuerpo legal. El acusado René Bernal Campbell, por el delito de Complicidad, tipificado en el art. 76 de la Ley 1008, con relación al delito de Tráfico de Sustancias Controladas, tipificadas por el art. 48 de la Ley 1008, en las modalidades de Transporte Posesión Dolosa, Entrega o Depósito y Almacenamiento, contempladas en el art. 33 inc. m) de la Ley 1008, Alteración o Sustitución del Objeto del Delito, tipificado por el art. 70 de la Ley 1008, a cuya tipificación se adecuan las condiciones precedentemente anotadas, las mismas que fueron demostradas plenamente con las pruebas de cargo producidas por el Fiscal de Sustancias Controladas, que fueron incorporadas y judicializadas en el juicio oral, público y contradictorio, cumpliéndose con todos los aspectos legales desde la recolección, conservación, ofrecimiento y producción y admisión de todos los elementos de prueba que no merecieron su valoración por el tribunal inferior.

viii) En lo que respecta al segundo tópico, relativo a la fundamentación insuficiente y contradictoria con relación al valor otorgado a los elementos de convicción en los que se basa la absolución, se pudo advertir que la Sentencia no cumplió con lo previsto por los arts. 124 y 173 del CPP, habiéndose dado la razón en el primer punto, entonces el otro motivo necesariamente tiene que subsumirse en ese punto anterior, en efecto, por razones prácticas no convendría expresar una fundamentación innecesaria, la consecuencia lógica es dictar una nueva Sentencia, en virtud de no ser necesaria la realización de un nuevo juicio.

ix) En observancia de lo preceptuado por los arts. 37 y 39 del CP, a continuación se efectúan los argumentos pertinentes, con lo cuales se justifica la determinación judicial de la pena a imponerse en contra de los acusados Lilian Herrera Arequipa y René Beranal Campbell. El art. 48 de la Ley 1008, establece como pena máxima y mínima, de diez a veinticinco años y de diez mil a veinte mil días multa, en los casos de la conducta contemplada en el inc. m) del art. 33 de la Ley 1008, que establece como pena mínima de diez a quince años de presidio y mil a dos mil días multa. Siendo que la pena es general, es un medio útil y necesario para prevenir la reincidencia y la criminalidad, en procura de la pacífica convivencia humana, si bien, los acusados carecen de sentencia penal condenatoria ejecutoriada, como antecedentes, no es menos cierto que el delito fue probado plenamente en ese marco, lo que corresponde es actuar conforme a la ley. Asimismo, se toma en cuenta que los acusados con su accionar ponen en peligro a la dignidad del ser humano, atentando contra la salud pública y la seguridad del Estado. Por otra parte, se toma en cuenta, la calidad de funcionario público de Lilian Herrera Arequipa, que aprovechando su condición de Policía se dedicó a una actividad ilícita planificada, parámetros bajo los cuáles corresponde determinar la pena.

x) El Tribunal ve por conveniente para Lilian Herrera Arequipa, aplicar la pena mínima establecida por los arts. 70 y 48, con relación al art. 33 inc. m) de la Ley 1008, en las modalidades de Posesión Dolora, Entrega o Depósito y Almacenamiento, Alteración y Sustitución del Objeto del Delito, con la agravante establecida en el art. 65 de la misma Ley 1008. Asimismo, para el acusado René Bernal Cambpell, una pena mínima por el art. 48 con relación al art. 33 inc. m) de la Ley 1008, como autor por el delito de Tráfico de Sustancias Controladas en las modalidades de Posesión Dolosa, Entrega o Depósito y Almacenamiento, por Sustancias Controladas, encontrados en su habitación y por el art. 76 respecto a los arts. 70, 48 y 33 inc. m), en relación a la conducta ilícita de Lilian Herrera Arequipa.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE CONTRADICCIÓN

En el presente caso la imputada denuncia que: 1) El Tribunal de alzada procedió a revocar la Sentencia absolutoria para disponer directamente su condena, vulnerando la prohibición de cambiar su situación jurídica; 2) El Auto de Vista procedió a revalorizar los medios de prueba; y, 3) No fundamentó sobre su participación en el hecho ni en lo concerniente a su responsabilidad penal. En consecuencia, corresponde dilucidar si los extremos denunciados son evidentes y si constituyen contradicciones con los precedentes contradictorios invocados, a fin deja de dejar sin efecto el fallo impugnado o declarar infundado el recurso intentado.

III.1. Con relación a las denuncias relativas a la emisión directa de nueva Sentencia y de valoración probatoria.

III.1.1. Precedentes contradictorios invocados en el primer motivo.

En el primer motivo, relativo al control de logicidad sobre la labor de valoración probatoria realizada por el Juez o Tribunal de Sentencia, se invocaron los siguientes Autos Supremos:

Auto Supremo 436 de 15 de octubre de 2005, cuya doctrina aplicable legal establece lo siguiente: “Que de acuerdo a la nueva concepción doctrinaria la apelación restringida es el medio legal para impugnar errores de procedimiento o de aplicación de normas sustantivas en los que se hubiera incurrido durante la sustanciación del juicio o la sentencia; no siendo el medio jerárquico para revalorizar la prueba o revisar las cuestiones de hecho que hacen los Jueces o Tribunales inferiores, sino para resguardar los derechos y garantías constitucionales, los Tratados Internacionales, el debido proceso y la correcta aplicación de la Ley. Por ello no existe la doble instancia y el Tribunal de alzada se encuentra obligado a ajustar su actividad jurisdiccional a los siguiente aspectos: anular total o parcialmente la sentencia y ordenar la reposición del juicio por otro Juez o Tribunal, cuando no sea posible reparar directamente la inobservancia de la ley o su errónea aplicación; cuando la nulidad sea parcial, se indicará el objeto concreto del nuevo juicio; y cuando sea evidente que para dictar una nueva sentencia no es necesario la realización de un nuevo juicio, resolverá directamente.

Que, el fallo impugnado al anular la sentencia totalmente y disponer la reposición del juicio por otro tribunal porque en su ratio decidendi y parte resolutiva concluyó con la sentencia absolutoria del imputado Carlos Eduardo Frías Velasco por los delitos de asesinato de Ángel Rivera Aldazosa y homicidio en grado de tentativa y complicidad de Nicolás Acosta Arce, no se enmarca en la ultima parte del Art. 413 del Código de Procedimiento Penal que dice: ‘para dictar una nueva sentencia no es necesaria la realización de un nuevo juicio, el tribunal de alzada resolverá directamente’.

Que, el tribunal Ad- quem al haber dispuesto el reenvío también incurre en retardación de justicia, privando al imputado de conocer su situación jurídica en un plazo razonable, y sin calificar el hecho conforme al tipo penal que subsume la conducta del encausado.