AS/0226/2019-RRC

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 226/2019-RRC

Sucre, 15 de Abril de 2019

Expediente                 : La Paz 28/2015

Parte Acusadora         : Ministerio Público y otro

Parte Imputada         : Graciela Villca Soto de Alanoca y otra

Delitos       : Anticipación y Prolongación de Funciones y otros

Magistrado Relator : Dr. Olvis Eguez Oliva

RESULTANDO

Por memorial presentado el 21 de enero de 2015, cursante de fs. 1155 a 1166, Graciela Villca Soto de Alanoca y Josefina Beatriz Durán Ramírez, interponen recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 66/2014 de 26 de agosto, de fs. 1066 a 1076, complementado por Auto de 17 de noviembre de 2014 (fs. 1082 y vta.), pronunciados por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y el Gobierno Autónomo Municipal de Sapahaqui contra las recurrentes, por la presunta comisión de los delitos de Anticipación y Prolongación de Funciones, Falsedad Ideológica, Uso de Instrumento Falsificado, Uso Indebido de Influencias, Malversación, Conducta Antieconómica, Peculado, Supresión o Destrucción de Documentos e Incumplimiento de Deberes, previstos y sancionados por los arts. 163, 199, 203, 146, 144, 224, 142, 202 y 154 del Código Penal (CP), respectivamente.

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO

De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:

Por Sentencia 03/2013 de 10 de febrero (fs. 866 a 879), el Tribunal Segundo de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, declaró a: 1) Graciela Villca Soto de Alanoca, autora de la comisión de los delitos de Anticipación y Prolongación de Funciones, Falsedad Ideológica, Uso de Instrumento Falsificado, Uso Indebido de Influencias, Malversación y Conducta Antieconómica, sancionados por los arts. 163, 199, 203, 146, 144 y 224 del CP, imponiendo la pena de cinco años de reclusión, más el pago de daño civil y costas a favor del Estado, a calificarse en ejecución de Sentencia y multa de cien días cuantificables en Bs 3.- por día y absuelta de los delitos de Supresión o Destrucción de Documentos, Incumplimiento de Deberes y Peculado. 2) Josefina Beatriz Durán Ramírez, responsable del delito de Anticipación y Prolongación de Funciones, previsto en el art. 163, con relación a los arts. 23 y 199 (Falsedad Ideológica), del CP; imponiendo la sanción de tres años de reclusión, más el pago de costas y daño civil al Estado a calificarse en ejecución de Sentencia y absuelta de los delitos de Peculado, Supresión o Destrucción de Documentos, Incumplimiento de Deberes y Malversación.

La mencionada Sentencia, fue objeto de apelación restringida por la parte querellante (fs. 892 a 893 vta.), el Ministerio Público (fs. 895 a 899) y las imputadas (fs. 901 a 907), mereciendo el pronunciamiento del Auto de Vista 316/2012 de 9 de octubre; que fue dejado sin efecto, por Auto Supremo 53/2014 de 5 de marzo (fs. 1048 a 1061 vta.); en cuyo mérito, la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, emitió el Auto de Vista 66/2014 de 26 de agosto (fs. 1066 a 1076), que declaró admisibles los recursos y procedentes los argumentos del Ministerio Público y del Gobierno Autónomo Municipal de Sapahaqui e improcedente el recurso de las acusadas; en consecuencia, confirmó la Sentencia apelada y su Auto Complementario; empero, realizó las siguientes modificaciones: Declaró a: 1) Graciela Villca Soto de Alanoca, al margen de los delitos atribuidos, también autora del delito de Peculado, previsto en el art. 142 del CP y en aplicación del art. 45 del mismo cuerpo legal, modificó la sanción, imponiendo la pena de ocho años de presidio; y, 2) Josefina Beatriz Durán Ramírez, al margen de los delitos atribuidos, también responsable del delito de Peculado, sancionado por el art. 142 del CP, en grado de Complicidad, concordante con el art. 23 del CP; y con la facultad prevista por el art. 45 del citado cuerpo normativo, modificó la sanción, imponiendo la pena de cuatro años de reclusión; y, finalmente confirmó la Resolución 165/2011 de 24 de mayo, así como el Auto de 2 de febrero de 2012.

Notificada la parte acusada con el Auto de Vista y su Complementario, interpusieron recurso de casación (fs. 1155 a 1166 vta.), que fuera resuelto en el fondo por Auto Supremo 488/2015-RRC de 17 de julio, que declaró infundado el recurso en todas sus partes. Posteriormente, se interpuso Acción de Amparo Constitucional por las acusadas, mereciendo la emisión de la Sentencia Constitucional 0432/2016-S3 de 6 de abril, que concedió la tutela impetrada únicamente respecto a la extrañada omisión de fundamentación y motivación, dejando sin efecto el Auto Supremo 488/2015-RRC de 17 de julio, para que la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia emita nueva resolución resolviendo el recurso de casación en el fondo.

I.1.1. Motivos del Recurso de Casación.

Del recurso de casación interpuesto, se extraen los siguientes motivos sujetos a análisis, conforme al mandato establecido por los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).

El Tribunal de alzada se desmarcó de la doctrina legal aplicable contenida en el Auto Supremo 73 de 10 de febrero de 2004, dado que al pronunciar el Auto de Vista impugnado, retrotrajo su actividad jurisdiccional a circunstancias, hechos y pruebas fácticas que ya fueron sometidos a contradictorio por el Tribunal Segundo de Sentencia; otorgándole nuevo valor a los elementos probatorios y modificando ilegalmente la parte dispositiva de la Sentencia, condenándolas por Peculado, a sabiendas que ambas fueron absueltas por ese delito en la Sentencia de mérito, sin sustentar dicha determinación en ninguna norma legal y menos señalarla en el Auto de Vista, aplicando erróneamente lo prescrito en los arts. 364 y 400 del CPP; cuando lo que correspondía era declarar la nulidad en parte de la Sentencia 03/2012 respecto a la resolución condenatoria y no la modificación de su situación jurídica -como se hizo-, conculcando el debido proceso y la seguridad jurídica, consagrados por los arts. 115 y 116 de la Constitución Política del Estado (CPE). Lo que significa que no existe congruencia en la parte resolutiva del Auto de Vista 66/2014 que confirmó la Sentencia y al mismo tiempo modificó su situación jurídica, dejándoles en incertidumbre, al atribuirles el delito antes mencionado. Invocan como precedentes contradictorios los Autos Supremos 53/2013 y 308 de 25 de agosto de 2006.

Que, la página 13 del fallo impugnado, en la EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE HECHO Y PROBATORIOS, se señala que el Tribunal de Sentencia, a tiempo de determinar la pena, incurrió en el defecto previsto por el art. 370 inc. 1) del CPP, porque las atenuantes expresadas en la Sentencia no se subsumen en el alcance de los arts. 37, 38 y 40 del CP; sin tener presente, que ambas no son delincuentes, no tienen antecedentes penales ni policiales, no son perseguidas por otros delitos comunes ni de corrupción y demostraron con pruebas de descargo fidedignas que todo el dinero emitido por cheques y recibos, se encuentra respaldado por la documentación correspondiente. Por lo señalado, se sostiene que la modificación a la Sentencia contiene un análisis impertinente, ilegal e ilegítimo, porque se desmarca de lo preceptuado por el art. 116 de la CPE, aumentándoles la pena impuesta, atribuyéndose facultades de doble instancia, lo que a su criterio, está prohibido por la norma procesal y la doctrina legal contenida en el Auto Supremo 73 de 10 de febrero de 2004.

Las recurrentes afirman que promovieron excepciones e incidentes en etapa de juicio, que fueron declaradas improbadas por el Tribunal de Sentencia, mediante Resoluciones 578/2010 y 165/2011; contra las cuales, previa reserva de apelación, plantearon impugnación a tiempo de formular su apelación restringida, teniéndose que: i) Las excepciones de falta de acción, de incompetencia de prejudicialidad; y, nulidad de actividad procesal defectuosa, no merecieron pronunciamiento alguno por parte del Tribunal de alzada, lo que a su decir, viola los arts. 115, 116 y 119 de la CPE.

Se deja constancia que conforme al Auto Supremo de admisión del recurso, el identificado inciso ii) relativo a la resolución de la excepción sobreviniente de falta de acción resuelta por Resolución 165/2011 que formó parte del motivo, no será objeto de análisis en el fondo, al no haber sido admitido dicho argumento de casación en su oportunidad.

I.2. Admisión del recurso.

Mediante Auto Supremo 236/2015-RA de 7 de abril, de fs. 1180 a 1185 vta., este Tribunal, admitió el recurso de casación únicamente respecto a los motivos primero y segundo para contrastación, y motivo tercero inc. i) vía flexibilización, por lo que, a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva, la presente resolución se circunscribirá a los alcances establecidos en el contenido de la Resolución emitida.

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO

De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación y precisado el ámbito de análisis del recurso, se tiene lo siguiente:

II.1. De la Sentencia.

Por Sentencia 03/2013 de 10 de febrero (fs. 866 a 879), el Tribunal Segundo de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, declaró a: 1) Graciela Villca Soto de Alanoca, autora de la comisión de los delitos de Anticipación y Prolongación de Funciones, Falsedad Ideológica, Uso de Instrumento Falsificado, Uso Indebido de Influencias, Malversación y Conducta Antieconómica, sancionados por los arts. 163, 199, 203, 146, 144 y 224 del CP, imponiendo la pena de cinco años de reclusión, más el pago de daño civil y costas a favor del Estado, a calificarse en ejecución de Sentencia y multa de cien días cuantificables en Bs 3.- por día y absuelta de los delitos de Supresión o Destrucción de Documentos, Incumplimiento de Deberes y Peculado. 2) Josefina Beatriz Durán Ramírez, responsable de los delitos de Anticipación y Prolongación de Funciones, además de Falsedad Ideológica, previstos en los arts. 163, con relación al 23 y 199 del CP; imponiendo la sanción de tres años de reclusión, más el pago de costas y daño civil al Estado a calificarse en ejecución de Sentencia y absuelta de los delitos de Peculado, Supresión o Destrucción de Documentos, Incumplimiento de Deberes y Malversación; bajo los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

En la parte “ENUNCIACION DEL HECHO Y CIRCUNSTANCIAS QUE HAYAN SIDO OBJETO DEL JUICIO” (sic), describe la Sentencia que la imputada Graciela Villca Soto de Alanoca, ejerció funciones desde el 2 de agosto de 2007 al 12 de febrero de 2008, en razón a una Resolución de Amparo Constitucional, que no obstante su cumplimiento inmediato, hizo caso omiso y durante su gestión no permitió la fiscalización de parte del Consejo Municipal, disponiendo cantidades de sumas de dinero de cuentas fiscales sin autorización del Consejo Municipal, girando cheques y realizando cobros para su persona y Josefina Durán, que fueron dispuestos en forma discrecional perjudicando al patrimonio municipal, situación que se agravó cuando la imputada al prolongar sus funciones como alcaldesa rehusó entregar los predios y documentación municipal pese a haber cesado en sus funciones.

La imputada siendo Concejal, asumió funciones de alcaldesa del Gobierno Municipal de Sapahuaqui, Segunda Sección de la Provincia Loayza del Departamento de La Paz y en virtud a un Amparo Constitucional se dejó sin efecto dicha designación; sin embargo, prosiguió ejerciendo funciones prolongando indebidamente su función sin competencia legal, emitiendo cuarenta y cinco cheques por diferentes montos y a orden de diferentes personas, incluso a nombre suyo que fue indebidamente cobrado. Suscribió contratos para la compra de dos movilidades y dos motocicletas, utilizando cuentas sin autorización del Consejo Municipal. Se rehusó a la entrega de los predios y documentación del municipio al Ministerio Público, pese a requerimientos y conminatorias, al mismo tiempo señaló que hizo entrega de documentación a la Contraloría, pero existen notas de parte de este ente en sentido que no recibieron los estados financieros de la gestión 2007, ni los reportes de contratos desde el 2 de agosto de 2007.

Los hechos referidos, se subsumen en los delitos acusados quedando probada parcialmente la acusación más allá de la duda razonable; por lo que, el Tribunal de Sentencia declaró a la imputada Graciela Villca Soto de Alanoca, autora de la comisión de los delitos de Anticipación y Prolongación de Funciones, Falsedad Ideológica, Uso de Instrumento Falsificado, Uso Indebido de Influencias, Malversación y Conducta Antieconómica, previstos y sancionados por los arts. 163, 199, 203, 146, 144 y 224 del CP, condenándola a la pena privativa de libertad de cinco años en reclusión, y absuelta por los delitos de Supresión o Destrucción de Documentos, Incumplimiento de Deberes y Peculado, tipificados por los arts. 202, 154 y 142 del CP.

Con relación a Josefina Beatriz Durán Ramírez, se concluyó que con pleno conocimiento y voluntad, cooperó y facilitó la ejecución del hecho antijurídico doloso, pues en forma voluntaria y con conocimiento, se prestó a que la coimputada Graciela Villca Soto de Alanoca, siga ejerciendo el cargo de Alcaldesa pese al resultado del amparo constitucional, realizando actuaciones inherentes al cargo como efectuar contratos, girar cheques y otros. Asimismo, insertó en un documento público, como es un cheque de una institución estatal sobre cuentas fiscales, declaraciones falsas concernientes a un hecho que el documento debe probar, haciendo figurar como alcaldesa a la coimputada cuando había dejado de serlo por la anulación de la Resolución Municipal 037/2007; en consecuencia, se la declaró autora del delito de Anticipación y Prolongación de Funciones, previsto en el art. 163, con relación a los arts. 23 y 199 (Falsedad Ideológica), todos del CP; condenándola a la pena privativa de libertad de tres años de reclusión, absolviéndola de los delitos de Peculado, Supresión o Destrucción de Documentos, Incumplimiento de Deberes y Malversación, previstos en los arts. 142, 202, 154 y 144, todos del CP.

Respecto a los demás delitos atribuidos, entre ellos el de Peculado, el Tribunal de Sentencia al referirse a la situación de la imputada Graciela Villca Soto de Alanoca, refirió no haber encontrado suficiente prueba que genere la comisión de esos delitos, correspondiendo su absolución; y, al analizar la situación de la coimputada Josefina Beatriz Durán Ramírez, destacó que no existe prueba que demuestre su participación dolosa en esos hechos delictivos, pues no se estableció que se haya apropiado de dinero, valores o bienes del Municipio de Sapahaqui.

II.2. De los Recursos de Apelación Restringida.

Con la notificación de la Sentencia, el Ministerio Público, la parte querellante y las acusadas formularon recurso de apelación restringida, de acuerdo a los siguientes fundamentos:

II.2.1. Apelación Restringida del representante del Gobierno Municipal de Sopohaqui.

Afirmó que la Sentencia asumió la certeza de los ilícitos cometidos en base a la aportación de pruebas, con dolo y premeditación y por consiguiente, correspondía la aplicación del art. 45 del CP; sin embargo, en la exposición de motivos para la aplicación de la pena, el Tribunal de sentencia analizó circunstancias atenuantes establecidas en los arts. 37, 38 y 40 del CP, pero que por la subsunción de la conducta de la imputada a los delitos de Uso de Indebido de Influencias, Malversación y Conducta Antieconómica, debió aplicarse el art. 45 del CP, aspecto que constituye un vicio y corresponde realizar una adecuada subsunción por los tipos penales previstos en los arts. 146, 144 y 224 del CP, considerando que no existen atenuantes y corresponde emitir condena aplicando la sanción por el delito más grave.

II.2.2. Apelación Restringida del Ministerio Público.

Fundamentó la existencia de defectos de Sentencia, respecto a la convicción del Tribunal de Sentencia sobre los hechos probados en juicio conforme a los elementos de prueba aportados, por no aplicar la Ley sustantiva ante el convencimiento probatorio sobre la existencia de los tipos penales de Supresión o Destrucción de Documentos, Incumplimiento de Deberes, Malversación y Peculado; que la versión en sentido de que el Tribunal no puede asumir una posición técnica, carece de respaldo cuando en etapa preparatoria, se emitió dictamen en base a documentos existentes, a pesar que se negó la entrega de documentos posteriormente presentados a la Contraloría y no así al Ministerio Público; sin embargo, las pruebas demuestran la comisión de cada uno de estos delitos. Que existe error de derecho al no aplicar la Ley sustantiva del art. 38 del CP, toda vez que las acusadas fueron servidoras públicas de jerarquía del municipio, siendo que la pena es benigna, concurriendo las circunstancias agravantes del delito, ya que estaban administrando ilícitamente recursos públicos; por lo que, la Sentencia debe ser incrementada en cuanto a la pena.

II.2.3. Apelación restringida de Graciela Villca Soto de Alanoca y Josefina Beatriz Durán Ramírez.

Denunciaron que la resolución de Amparo Constitucional no les fue notificada personalmente, que siendo de cumplimiento inmediato, las recurrentes alegan que no se hizo cumplir dicho amparo que fue ofrecido como prueba extraordinaria, que fue rechazada en forma infundada. Que la resolución de Amparo Constitucional fue revocada por Sentencia Constitucional 1610/2010 de 15 de octubre, que también fue presentada como prueba extraordinaria, empero igualmente no se admitió en violación del derecho a la defensa, el debido proceso y el principio de igualdad de partes. Asimismo, el Ministerio Público se desmarcó del Amparo Constitucional.

Las cuentas bancarias consistentes en ocho cuentas del Banco Unión, continuaban habilitadas a su nombre en su calidad de alcaldesa hasta el 6 de junio de 2008. Que las movilidades adquiridas fueron plenamente justificadas y respaldadas con los contratos y facturas, prestando servicios al municipio.

Se impugnó en parte la Sentencia, al disponer en forma injusta condena sin aplicarse debidamente la resolución de Amparo y la Sentencia Constitucional 1610/2010, que desde su nombramiento como alcaldesa a partir del 2 de agosto de 2007, hasta el 12 de febrero de 2008, no ha existido responsabilidad penal, que sus actos como alcaldesa son válidos y eficaces avalados con Sentencia Constitucional. Que el informe incompleto del perito Javier Vargas Laime, sólo tomó en cuenta una parte de la documentación, pues otros documentos contables fueron presentados a la Contraloría General del Estado Plurinacional; finalmente, la Fiscalía obstruyó la realización de auditoria por parte de la Contraloría al haber dirigido una nota al Contralor General, impidiendo la ejecución de auditoria externa en la que se encontraba toda la documentación del movimiento económico del municipio.

Durante cinco meses que Josefina Beatriz Duran ejerció sus funciones de Directora Financiera regular, tenía el deber de funcionaria pública de cumplir con todas las obligaciones que el municipio contrajo con instituciones, terceras personas y con los propios funcionarios, razón por la cual todos los gastos fueron justificados y respaldados tal como se evidencia en toda la documentación presentada de descargo, no siendo responsabilidad el hecho de que los accionistas no hayan hecho valer sus derechos contra la Alcaldesa, respecto a cumplir la acción de amparo, resaltando la declaración del testigo Marcelino Apaza que evidencia que el alcalde Marcelino Apaza, ha permitido en su calidad de Presidente y Secretaría del Comité de Vigilancia la continuidad de Graciela Villca después de la Resolución 012/2008, es decir que si se hubiese ejecutado y notificado dicha resolución, tendría que haberse impedido la continuidad de la alcaldesa; lo que implica que Josefina Beatriz Durán no pudo actuar en complicidad de algún delito.

El informe del Perito Vargas ha sido emitido sin respaldo, porque solamente se contaba con una parte de la documentación que reflejaban sólo los ingresos y salidas de dinero y no así sobre la documentación que respaldaba dichos actos, que fuera presentada ante la Contraloría General del Estado, quiénes debieron realizar la auditoría externa, que impidió y obstaculizó el propio Fiscal de Materia asignado, empero que posteriormente se presentó como prueba documental extraordinaria el Informe de Contraloría No. GL/EP06/G09-R2 de Auditoría Especial de Egresos, que fue rechazada para su judicialización.

Ambas recurrentes impetraron la revocatoria de la Sentencia apelada.

II.3. Del primer Auto de Vista 316/2012 de 9 de octubre.

El Auto de Vista 316/2012 de 9 de octubre, dictado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, anuló la Sentencia totalmente, al no ser posible la reparación directa y ordenó la reposición del juicio por otro Tribunal, bajo la siguiente fundamentación:

Con relación al recurso interpuesto por el Gobierno Autónomo Municipal de Sapahaqui, sobre el defecto de Sentencia del art. 370 inc. 1) del CPP, si bien en forma discreta se analiza la imposición de la pena, sin embargo, no fundamenta la imposición de la sanción, incurriendo en defecto.

Asimismo, se señala la inexistencia de fundamentación para la absolución, como defecto del inc. 5) del art. 370 del CPP, siendo incumplida conforme al Auto Supremo 349 de 28 de agosto de 2006.

En relación a que la Sentencia realizó una defectuosa valoración de la prueba, el agravio denunciado tiene asidero legal.

Respecto a la apelación del Ministerio Público, si bien se probó la existencia del hecho que constituye delito, empero la Sentencia es contradictoria, ya que se trata de varios hechos que subsumidos se adecúan al delito; sin embargo, no se considera a momento de la decisión final.

En referencia a la apelación de las acusadas, se concluye que el Tribunal de origen no cumplió con los arts. 124 y 173 del CPP, al no estar debidamente motivada la Sentencia, además que el Tribunal de apelación no puede realizar una revalorización de las pruebas; sin embargo, también se efectuó una revisión de oficio de las cuestiones reclamadas por lo que corresponde dar aplicación a la primera parte del art. 413 del CPP al no poder reparar directamente la inobservancia de la Ley.

II.4. Del primer Auto Supremo 53/2014 de 5 de marzo.

Contra el Auto de Vista 316/2012 de 9 de octubre, el Ministerio Público y Gobierno Autónomo Municipal de Sapahaqui interpusieron recursos de casación, que fueron resueltos por Auto Supremo 53/2014 de 5 de marzo que resolvió dejar sin efecto el Auto de Vista impugnado, estableciendo la siguiente doctrina legal aplicable:

“…..Se considerará que sí hubo errores de derecho en los fundamentos del fallo impugnado, pero que no influyeron en el fondo o parte dispositiva, no habrá lugar a la nulidad de la Sentencia, sin embargo, los errores deberán ser corregidos en el fallo de segunda instancia a pronunciarse, correspondiendo al Tribunal de alzada, aplicar el contenido del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal. Asimismo, en relación a la aplicación del artículo 45 del Código Penal, la fijación de la pena se sujeta al principio de legalidad en cuya virtud el Juez debe fijar la pena ante la comprobación de la comisión de dos o más delitos por la misma persona, el Tribunal de Sentencia tiene la obligación de aplicar el concurso real de delitos, como establece el artículo 45 del citado cuerpo legal, sancionando con la pena del delito más grave, pudiendo sobre la base de agravantes existentes, aumentar el máximo hasta la mitad. En el caso de que el Tribunal de Sentencia omitiere aplicar el artículo antes referido, o aplicara sin la debida fundamentación, el Tribunal de apelación en aplicación de la facultad contenido por el artículo 414 de la Ley adjetiva penal, debe subsanar la omisión….”.

II.5. Del segundo Auto de Vista 66/2014 de 26 de agosto.

En cumplimiento al Auto Supremo 53/2014 de 5 de marzo, la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz emitió nuevo Auto de Vista por el que declaró admisibles los recursos y procedentes los argumentos del Ministerio Público y del Gobierno Autónomo Municipal de Sapahaqui e improcedente el recurso planteado por las acusadas; en consecuencia, confirmó la Sentencia apelada y su Auto Complementario; empero, realizó las siguientes modificaciones: Declaró a: 1. Graciela Villca Soto de Alanoca, al margen de los delitos atribuidos, también autora del delito de Peculado, previsto en el art. 142 del CP y en aplicación del art. 45 del mismo cuerpo legal, incrementó la pena a ocho años de presidio; y, 2. Josefina Beatriz Durán Ramírez, al margen de los delitos atribuidos, también autora del delito de Peculado, previsto por el art. 142 del CP en grado de complicidad, concordante con el art. 23 del CP; y con la facultad prevista por el art. 45 del citado cuerpo normativo, también incrementó la pena a cuatro años de reclusión; y, finalmente confirmó la Resolución 165/2011 de 24 de mayo, así como el Auto de 2 de febrero de 2012, bajo los siguientes argumentos:

En cuanto a los motivos primero y segundo del recurso de apelación restringida interpuesto por el Gobierno Municipal de Sapahaqui y los motivos primero, segundo y sexto del recurso de apelación restringida del Ministerio Público, señaló: i) Efectivamente el Tribunal de Sentencia, asumió convicción por los medios de prueba y sana crítica, que la imputada Graciela Villca Soto, incurrió en la comisión de delitos con pleno conocimiento de la emisión de la resolución de amparo que concedió el recurso interpuesto por los concejales Honorato Mamani Quispe e Ismael Quisbert Choque; ii) Con relación a Josefina Durán Ramírez, tenía pleno conocimiento de los acontecimientos, haciendo figurar a una persona que no tenía condición de alcaldesa; iii) En el juicio se probaron los hechos acusados, pero se incurrió en errores de derecho a tiempo de fundamentar la Sentencia y que en aplicación de los arts. 398, 407, 413 y 414 del CPP, corresponde corregir tales defectos en cuanto a la exposición de motivos para la aplicación de la pena que no modifica la situación de las imputadas en mérito a los hechos probados, que implica incurrir en el defecto del art. 370 inc. 1) del CPP, por no haberse aplicado en forma correcta el art. 45 del CP, siendo que las atenuantes no se subsumen en el alcance de los arts. 37, 38 y 40 del CP, cuando se ha determinado la existencia de dolo y que una acción de amparo como emergencia de pugna de poder no es desconocida menos para las autoridades, que sin necesidad de disponer juicio de reenvío, llegan a determinar la imposición de la pena tomando en cuenta el concurso real de delitos; iv) Se incurrió en error de derecho por no haber aplicado el art. 38 del CP, ya que las imputadas ejercieron funciones jerárquicas en el Municipio de Sapahaqui, por lo que los hechos se agravan por ser Graciela Villca Soto, máxima autoridad Ejecutiva del Municipio y Josefina Durán, Directora Financiera, que a sabiendas ocasionaron daño económico al municipio; y, v) La aplicación de la pena debe estar sujeta al principio de legalidad al tenor del art. 45 del CP, toda vez que se ha acreditado la comisión de más de dos delitos, sancionando con la pena del delito más grave y sobre la base de las agravantes aumentarla hasta el máximo, sin dejar de lado las atenuantes.

Respecto a los fundamentos tercero, cuarto, quinto y sexto del recurso de apelación del Ministerio Público, consideró: i) No se advierte la incursión en el defecto del art. 370 inc. 1) del CPP, ya que la documentación extrañada por el Ministerio Público, fue entregada a la Contraloría, por cuanto los elementos constitutivos del tipo de Incumplimiento de Deberes no concurren; ii) No se estableció que los cheques firmados por las imputadas hayan tenido destino diferente, ante la evidencia de la realización de obras en el municipio, así como los vehículos y motocicletas adquiridas fueron efectivamente entregados al municipio; por lo que, no se cumple con la comisión del delito de Malversación, habiéndose al respecto realizado una adecuada ponderación, sin que sea evidenciada la incursión en el defecto previsto por el inc. 1) del art. 370 del CPP; iii) Que a partir de la nulidad de las actuaciones dispuesta por Resolución Municipal 036/2007, la designación de alcaldesa de la imputada quedó sin efecto, pero continuó ejercitando una serie de actos como la emisión de cheques en la cantidad de cuarenta y cinco y entre ellos el Cheque Nº 1322 de 20 de febrero, girado a nombre de Graciela Villca Soto, por la suma de Bs. 10.000.- (diez mil bolivianos) que fue cobrada en el Banco Unión, elementos que fueron compulsados por el Tribunal de Sentencia referidos a la comisión del delito de Peculado, apropiándose de dineros de su custodia; por su parte, Josefina Beatriz Durán Ramírez, consintió la emisión de cheques, no obstante las irregularidades incurriendo en Complicidad.

Con relación al recurso de apelación restringida de Graciela Villca Soto y Josefina Beatriz Durán Ramírez, fundamentó: i) Respecto a la vulneración de sus derechos a la defensa, debido proceso e igualdad de las partes y falta de notificación personal con el recurso de amparo constitucional, no se fundamentó debidamente, porque no se consideró si ese argumento constituye algún error de hecho o de derecho, omitiendo la parte recurrente dar cumplimiento al principio de congruencia porque estaba en la obligación de conocer de lo decidido, en virtud a los principios de eficacia y eficiencia, no pudiendo alegar indefensión o vulneración del debido proceso porque podía apersonarse al Tribunal Constitucional para denunciar tales falencias; ii) Habiendo sido declarada improbada la excepción formulada por la recurrente, hizo reserva de apelación restringida, considerando que se debe efectuar una separación de las competencias y atribuciones de la jurisdicción constitucional que asume decisiones a partir de la comprobación de lesión de derechos y garantías constitucionales, pero una decisión de la jurisdicción constitucional no puede servir de base para asumir que no se incurrió en la comisión de hechos delictivos, por ende el Tribunal, al haber desestimado la excepción actuó en derecho; iii) El Tribunal de apelación no tiene facultades para interpretar fallos de la justicia constitucional; sin embargo, no es evidente lo alegado, ya que el fallo dictado por el Juez de Garantías señaló la nulidad de las actuaciones de las recurridas María Elena Fernández Condori, Gladys Verónica Cuba Huanca y Graciela Villca Soto, disponiendo la restitución inmediata de las recurrentes a sus cargos, advierte una valoración objetiva de acuerdo al art. 173 del CPP; iv) En cuanto a los argumentos cuarto y quinto, adujo que no encuentran elementos objetivos que merezcan un mayor análisis, porque no se encuentran relacionados con la Sentencia y sólo constituyen una relación fáctica, cual si fuera un memorial de conclusiones; v) Con relación a Josefina Durán, señaló que su conducta fue debidamente valorada, actuando de forma omisiva frente a la comisión de los hechos denunciados, no siendo suficiente sostener que no se le inició proceso administrativo alguno y por ello estaría exenta de pena al recibir órdenes de la alcaldesa que le autorizó la ejecución de ciertos actos; vi) Respecto al Informe Pericial, tales argumentos debieron ser válidos en el momento procesal oportuno ante el Tribunal de Sentencia, porque no existe segunda instancia y no está vinculada con el art. 370 del CPP, cuando no se expresó si tal omisión constituye errónea valoración de la prueba que habilite su consideración.

En virtud a tales fundamentos, el Tribunal de alzada declaró procedentes las cuestiones planteadas por el personero legal del Municipio de Sapahaqui y el Ministerio Público e improcedentes las formuladas por las imputadas Graciela Villca Soto y Josefina Beatriz Durán Ramírez, por ende, confirmó la Sentencia, con la modificación en cuanto a la acreditación del delito de Peculado y Peculado en grado de tentativa, incrementado la pena a 8 y 4 años respectivamente, en aplicación del art. 45 del CP. Finalmente, confirmó la Resolución 165/2011 de 24 de mayo, que resolvió la excepción de falta de acción formulada por Graciela Villca Soto.

II.6. Del Recurso de Casación y su impugnación vía Amparo Constitucional.

Las acusadas contra el Auto de Vista 66/2014 de 26 de agosto interpusieron recurso de casación, que fue resuelto en el fondo por el Auto Supremo 488/2015-RRC de 17 de julio que declaró infundado el recurso de casación, a lo que las recurrentes presentaron la respectiva Acción de Amparo Constitucional, que una vez sustanciada, se emitió la Sentencia Constitucional 0432/2016-S3 de 6 de abril que concedió la tutela, anulando el Auto Supremo 488/2015-RRC, bajo los siguientes términos:

“….De lo expuesto, corresponde señalar que ante la reclamación de las accionantes vía proceso constitucional, que en lo sustancial cuestionan que el AS 488/2015-RRC, declaró infundado su recurso de casación con la aludida permisibilidad ilegal de la modificación de su sentencia condenatoria con la adición de un delito e incremento de la pena, del análisis constitucional al Auto Supremo cuestionado se evidencia que, el mismo, a tiempo de responder a los agravios deducidos en el recurso de casación interpuesto por las accionantes, realizó una mención reiterada de los argumentos contenidos en el AS 53/2014, y los fundamentos del Auto de Vista 66/2014 -recurrido en casación-, realizando una contrastación y concatenación entre ambas actuaciones jurisdiccionales, y una mención referencial de la permisibilidad de la aplicación del concurso real -art. 45 del CP- con la consecuente sanción dentro de la escala prevista para el tipo penal de peculado, para considerar que el Auto de Vista impugnado se encuentra acorde a los preceptos establecidos a la normativa procesal penal, sin embargo, omitió esbozar los razonamientos intelectivos propios que sustenten la determinación de declarar infundado el recurso de casación interpuesto, obviando realizar una exegética clara y suficiente respecto a la decisión asumida por el Auto de Vista impugnado; conforme a ello, se evidencia que las Magistradas demandadas emitieron el AS 488/2015 -hoy cuestionado- carente de la suficiente y debida fundamentación y motivación al no contener las razones explicativas como justificativas que respaldan su pronunciamiento; es decir, la carencia de razonabilidad en la decisión produjo incertidumbre en el justiciable implicando la vulneración al alegado derecho al debido proceso, por lo cual se debe conceder la tutela solicitada. Finalmente, habiendo las accionantes invocado la lesión de sus derechos al trabajo y a la defensa, no se advierte argumento alguno que ponga de evidencia ante esta jurisdicción constitucional la alegada vulneración, por lo que no corresponde la tutela en la problemática analizada…..”

III. ANÁLISIS DE LA PROBLEMÁTICA PROCESAL DE ACUERDO A LO RESUELTO POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL