AS/0234/2022

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Auto Supremo Nº 234

Sucre, 26 de abril de 2022

Expediente : 90/2022-S

Demandante : Alan Marcel Gutiérrez Chalar

Demandado : Hostal Patrimonio Sucre

Proceso : Beneficios Sociales

Departamento : Chuquisaca

Magistrado Relator : Lic. José Antonio Revilla Martínez

VISTOS: El recurso de casación de fs. 313 a 320, interpuesto por el demandante Alan Marcel Gutiérrez Chalar a través de su apoderado Álvaro Santiago Salinas Terrazas, contra el Auto de Vista Nº 782/2021 de 26 de noviembre, de fs. 308 a 311, emitido por la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso Laboral seguido por Alan Marcel Gutiérrez Chalar contra la empresa Hostal Patrimonio Sucre, el Auto N° 37 de 8 de febrero de 2022, por el que se concedió el recurso, el Auto de admisión de 22 de febrero de 2022, de fs. 329 y todo cuanto ver convino y se tuvo presente:

I. ANTECEDENTES PROCESALES.

Sentencia.

Tramitado el proceso laboral de “Pago de beneficios sociales” incoado por Alan Marcel Gutiérrez Chalar, contra la Empresa Hostal “Patrimonio”, la Juez Tercero de Trabajo y Seguridad Social de Sucre, en suplencia del Juzgado Segundo del Trabajo Y Seguridad Social, emitió la Sentencia Nº 58/2020 de 21 de octubre, de fs. 243 a 250, que declaró PROBADA EN PARTE la demanda de fs. 28 a 30, disponiéndose el pago de: indemnización, aguinaldo, vacación, recargo nocturno, primas por duodécima, asignaciones familiares, sueldo devengado, en un monto que deducidos los pagos realizados totaliza la suma de Bs. 9.527,11.- más la multa del 30% regulada por el art. 9 del Decreto Supremo (DS) N° 28699.

Auto de Vista.

En apelación interpuesta por el demandante (fs. 255 a 260), la Sala Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, en cumplimiento del Auto Supremo N° 461 de 9 de julio de 2021 de fs. 298 a 303, emitió el Auto de Vista Nº 782/2021 de 26 de noviembre, de fs. 308 a 311, que REVOCÓ PARCIALMENTE la Sentencia N° 58/2020 de 21 de octubre; disponiendo, el pago de la prima, aguinaldo, subsidio pre natal, en un monto que descontando lo cancelado, suma un total de Bs. 21.454,22 que debe cancelar el demandado en favor del demandante.

II.- RECURSO DE CASACIÓN, CONTESTACIÓN Y ADMISIÓN:

Contra el indicado Auto de Vista, el demandante, por memorial de fs. 313 a 320, interpuso recurso de casación en el fondo y en la forma, conforme lo siguiente:

Argumentos del recurso de casación en la forma:

1.- Acusó el incumplimiento del Auto Supremo (AS) N° 461/2021 de 9 de julio, en relación a los arts. 5 y 265-I del Código Procesal Civil (CPC-2013), art. 30 incisos 11 y 12 de la Ley N° 025, al resolverse con infracción a la congruencia y por tanto, sin la debida motivación y fundamentación, en razón a no resolverse el primer agravio de la apelación de fs. 155 a 160, a pesar de haberse anulado por ese motivo un anterior Auto de Vista, argumentando que, el error in procedendo emerge de no haberse pronunciado sobre la inaplicabilidad del art. 53 de la Ley General del Trabajo (LGT), la prohibición del art. 4-I inc. e) del DS N° 28699 y la prueba que acreditaría que fue tratado con discriminación en el pago de sus haberes, además de ser ilegal la exigencia de garantías para la suscripción de su contrato, observando finalmente que no existe pronunciamiento sobre el reclamo de los límites del ius variandi por parte del empleador.

Argumentos del recurso de casación en el fondo:

1.- Acusó la errónea aplicación del art. 53 de la LGT y el art. 2 de la Resolución Ministerial (RM) N° 107/10 de 23 de febrero de 2010, con la consecuente infracción del art. 4-I inc. e) del DS N° 28699 y el art. 48-I y II de la Constitución Política del Estado (CPE); al considerar que, de acuerdo a la prueba de fs. 1 a 20, 17, 146 y 166, sobre la cual, acusa de error de hecho en su valoración, se demostró que existió trato discriminatorio al cancelar el sueldo de agosto de 2017 a los demás trabajadores, siendo el demandante el único excluido del pago de su sueldo, conducta que se encuentra prohibida por el art. 48-II CPE y art. 4-I inc. e) del DS N° 28699; resultando en su criterio evidente, no existió por el tribunal de apelación, pronunciamiento sobre el trato discriminatorio como causal de despido indirecto, que además de condicionar el pago de su sueldo que es de vital necesidad para la subsistencia del trabajador y su familia, se le exigió por nota de fs. 17, la presentación de un garante personal, cuando ese aspecto es ilegal; finalizando que un tercer elemento no valorado son los límites del ius variandi, debido a los cambios de horarios que sufrió unilateralmente y constituyen despido indirecto, porque no existió acuerdo de partes y el hostigamiento empezó debido a sus reclamos por el pago de derechos al reintegro de incremento salarial, afiliación al seguro a corto plazo y subsidios de Ley por natalidad.

2.- Acusó la interpretación errónea del art. 19 de la LGT y el art. 11 del DS N° 1592, al considerar que, dentro del salario promedio indemnizable, debió considerarse el pago de horas extras, trabajo nocturno, dominicales y feriados, porque la prueba de fs. 20 a 31, acreditó esos extremos; sin embargo, el Tribunal de apelación consideró con error que esos derechos no fueron regulares, cuando al contrario, las planillas de agosto de 2016 a julio de 2017 de fs. 37 a 147 acreditan esa regularidad por trabajos en domingos y feriados, existiendo incongruencia interna al reconocer como recargo nocturno la suma de Bs. 375, sin embargo, ese monto no se refleja en su favor en la determinación del salario promedio indemnizable.

Petitorio:

Solicitó se anule obrados hasta fs. 308 o en su caso, se case la resolución de alzada Nº 782/2021 de 26 de noviembre y en el fondo se declare probada la demanda, declarando haber lugar al pago del desahucio y la reliquidación de la planilla de beneficios sociales en base al correcto sueldo promedio indemnizable.

Contestación al recurso:

Pese al traslado de fs. 320 vta., y notificación de fs. 321, la empresa demandada no contestó el recurso de casación.

Admisión:

Concedido el recurso, este Tribunal mediante Auto de 22 de febrero de 2022 de fs. 329, declaró admisible, por lo que se pasa a resolver:

III.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO:

En consideración a los argumentos expuestos por el recurrente, de acuerdo a la problemática planteada, se realiza una interpretación desde y conforme la Constitución Política del Estado, el bloque de constitucionalidad y las normas ordinarias aplicables al caso concreto; en ese marco corresponden las siguientes consideraciones de orden legal:

Normativa y doctrina aplicable al caso: