AS/0236/2002

SALA CIVIL

AUTO SUPREMO N° 236 Sucre, 19 de julio de 2002.

DISTRITO : Chuquisaca JUICIO : Ordinario - Divorcio

PARTES : Daniel Morales Baldivieso c/ Ana María Padilla Solis

RELATOR : Ministro doctor Kenny Prieto Melgarejo.

VISTOS: El recurso de casación en el fondo y en la forma interpuesto en folios 147 a 150 vlta. por Daniel Morales Baldivieso mediante su apoderada Lourdes Betanzos Miguez, en contra del auto de vista de fs. 141-142 pronunciado en fecha 28 de agosto de 2001 por la Sala Civil Segunda de la R. Corte Superior del Distrito de Chuquisaca en el proceso ordinario de divorcio seguido por el recurrente en contra de Ana María Padilla Solis, el recurso de compulsa resuelto a fs. 159-160, el dictamen del señor Fiscal General de fecha 6 de marzo de 2002 corriente en folios 165-166 y,

RESULTANDO: En esta causa ordinaria familiar de divorcio absoluto fundada en la previsión del art. 131 del Cód. de Fam., el Juez a quo pronuncia sentencia en fecha 18 de noviembre de 2000 en folios 84-86 por la que declara probada la demanda de fs. 4 y vlta., subsanada a fs. 7 y por ende decreta la desvinculación matrimonial que une a los esposos en contienda, disponiendo además que el menor Ariel Morales Padilla continúe en poder de la madre, asignándoles la asistencia familiar señalada en folio 17, es decir, la suma de seiscientos bolivianos mensual. De esta resolución apela la esposa demandada y la Sala Civil Segunda o tribunal ad quem revoca el fallo y decidiendo en el fondo declara IMPROBADA la demanda y subsistente el vínculo conyugal. Con el poder notarial de fs. 144 y vlta., la apoderada Lourdes Betanzos Miguez a nombre del actor recurre en casación en los términos que contiene el memorial de fs. 147 a 150 vlta., recurso que es denegado por la indicada Sala, negativa que motivó la compulsa declarada legal, en cuya virtud se pasa a examinar dicha impugnación tomando en consideración el dictamen del Ministerio Público. Se afirma en el recurso la violación y errónea interpretación de los arts. 193 de la C.P.E., 131 y 391 del Cód. de Fam., 236 del Cód. de Pdto. Civ., e igualmente acusa al tribunal errores de derecho y de hecho en la valoración de la prueba, por lo que encuadra en los numerales 1) y 3) del art. 253 del Adjetivo Civ., el recurso en el fondo. En la forma indica que el auto de vista ha excedido su decisión otorgando más allá de lo pretendido por la apelante incurriendo de esta manera en la nulidad prevista por el art. 254-4) del Cód. de Pdto. Civ.

CONSIDERANDO: La causal prevista en el art. 131 del Cód. de Fam., relativa a la separación de hecho de los cónyuges por más de dos años, cualquiera sea el motivo para ella, debe ser libre, consentida y continuada. A este fin la prueba ha de circunscribirse a demostrar esa situación de hecho por el tiempo que precisa la ley. Ello implica que en un matrimonio no hay vida de consuno, de cumplimiento de los deberes naturales y legales que la unión conyugal impone a cada cónyuge. Las causas que generan este estado de hecho pueden ser de diversa naturaleza, no interesando demostrarlas, para poner a cubierto una serie de circunstancias morales y sociales que perjudiquen no solamente a los esposos sino también a los hijos. Cuando hay separación de hecho el matrimonio no cumple sus fines, pues, no hay relación conyugal ni vida en común. Es violadora del deber de convivencia y cohabitación, pues los cónyuges han de vivir juntos en el hogar conyugal elegido por ambos. No debe confundirse el deber de cohabitación con el deber de socorro o asistencia, pues, el cónyuge separado del otro, aunque cumpliera con entregar lo necesario para la alimentación y expresare su afecto paternal para con los hijos, no enerva esa situación de hecho.

En la especie, se ha probado esa separación de hecho con la prueba rendida, sin que el desistimiento de dos procesos anteriores sea suficiente para destruir por vía de excepción la acción desvinculatoria, máxime si los certificados de fs. 14 y 15 no mencionan si aquellos fueron del proceso o del derecho, por cuanto ambos tipos tienen connotaciones distintas, menos mencionan la causal invocada en cada demanda.

La prueba debe ser valorada en su conjunto en función a la pretensión deducida como tal, en autos, la separación libre, consentida y continuada por más de dos años, sin inferencia alguna de la causa motivante, pues, no exige así la ley, por lo que, siendo causal especial que enfoca más a los fines del matrimonio que al comportamiento mismo de los cónyuges, resulta cierta la errónea valoración de la prueba de cargo y los demás elementos que la acompañan, considerando al divorcio incoado como "remedio" antes que como "sanción", por lo que resulta aplicable el caso 3° del art. 253 así como el caso 1°) del Cód. de Pdto. Civ., por no haber conceptualizado en su verdadera dimensión y teleología al art. 131 del Cód. de Fam., en un matrimonio que en los hechos está desvinculado.