AS/0238/2015

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 238/2015

Sucre: 14 de abril 2015

Expediente: T-1-15-S

Partes: Javier Alberto Blades Pacheco. c/ Mario Antonio Burry Colodro y Tania

M. Vasconcellos Fontes de Burri.

Proceso: Resolución de Contrato.

Distrito: Tarija.

VISTOS: El recurso de casación en la forma de Fs. 831 a 851 de obrados interpuesto por Mario Antonio Burri Colodro, impugnando el Auto de Vista Nº 127/2014 de fecha 17 de septiembre de 2014 y el Auto complementario Nº 101/2014 de fecha 27 de octubre de 2014, pronunciados por la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Tarija, dentro del proceso de resolución de contrato seguido a instancia de Javier Alberto Blades Pacheco contra Mario Antonio Burry Colodro y Tania M. Vasconcellos Fontes de Burri, la concesión de fs. 859 y vta., los antecedentes del proceso y:

CONSIDERANDO I: ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Javier Alberto Blades Pacheco interpusó demanda de resolución de contrato, argumentando que en fecha 7 de julio de 2006 suscribió un contrato de obra (bajo modalidad obra vendida) con los esposos Mario Antonio Burry Colobro y Tania María Vasconcellos Fontes de Burry, para que realicen los trabajos relativos a obra gruesa de su vivienda unifamiliar ubicada en la zona de Miraflores la que debería ser concluida y entregada en el plazo de 120 días la misma comprendería 4 módulos: infraestructura, instalación sanitaria y de agua, instalación eléctrica y cerrado perimetral, por el precio de $us. 36.665, luego de haber transcurrido 10 meses del vencimiento del plazo la obra esta se encuentra inconclusa por la irresponsabilidad de los arquitectos contratados, pese a haber cobrado la totalidad del precio y a ante los reclamos verbales del demandante, este no recibió ninguna respuesta, haciendo caso omiso el demandado del 5% por retrasos, paralizó la obra, dejando números ítems pendientes de ejecución total o parcial y conforme al informe pericial realizado constituye un 29%, cuyo equivalente asciende a Bs. 94.009.34, por lo que solicita se declare probada la demanda disponiendo la restitución del monto. Contesta negativamente la demanda la co demandante Tania María Vasconcellos de Burri y opone excepciones de incumplimiento, falta de acción y derecho y demanda reconvencional por el pago de incremento de itemes y volúmenes de obras por un monto total de Bs. 24.100.00, pago de Bs. 45.860.32 por concepto que corresponde al 13% por concepto de IVA, por concepto de IT del monto de Bs. 286.627.00 monto por el cual fue girada la factura, pago y retribución del incremento en un porcentaje aproximado del 20% por haber sufrido variaciones de los montos originales.

Tramitado el proceso el Juez de Partido en lo Civil y Comercial de la ciudad de Tarija pronunció Sentencia cursante de fs. 671 a 675, declarando probada la demanda de resolución de contrato, improbada la demanda reconvencional y excepciones perentorias de incumplimiento, falta de acción y derecho, en consecuencia se declara resuelto judicialmente el contrato de obra y se ordena a los demandados a la devolución de la suma de Bs. 84.009.34 que corresponde al volumen de obra no ejecutada o faltante, más la cancelación de Bs. 14.666.67 como multa convencional y que sustituye a los daños y perjuicios, montos que deberán ser cancelados dentro del tercer día de ejecutoriada la Sentencia.

Contra esta resolución la codemandada Tania María de Vasconcelos de Burry y el co demandado Mario Antonio Burry Colodro purgando rebeldía y de manera separada interpusieron recurso de apelación, en conocimiento de los recursos la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija pronunció Auto de Vista No 46/2009 de fecha 28 de abril de 2009, por el cual confirman plenamente la Sentencia sin costas por ser juicio doble, asimismo se tiene por renunciado al recurso de apelación concedido en el efecto diferido de fs. 658 por no existir fundamentación en el momento procesal respectivo.

Contra esta Resolución de Vista Mario Antonio Burry Colodro interpuso recurso de casación en la forma, en conocimiento del mencionado recurso la Sala Civil Liquidadora del Tribunal Supremo de Justicia, pronunció Auto Supremo Nº 155/2014, por el cual Anula el Auto de Vista, disponiendo que el Tribunal Ad quem emita nuevo Auto de Vista en forma congruente, exhaustiva y motivada.

El Tribunal Ad quem pronunció el nuevo Auto de Vista Nº 127/2014, de fecha 17 de septiembre de 2014, por el que confirma la Sentencia con costas.

Contra esta determinación el codemandado Mario Antonio Burry Colodro interpone recurso de casación en la forma el mismo que se analiza:

CONSIDERANDO II: DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

El recurrente interpone el recurso de casación en la forma expresando que el Tribunal Ad quem en aplicación del art. 236 del Código de Procedimiento Civil no hubiera resuelto sus agravios, los mismos que se centraban en la nulidad de la citación con la medida preparatoria, la nulidad de la citación con la demanda y enfatiza que en ninguna parte se ha planteado recurso o agravio por nulidad de citación en el domicilio falso sino por incumplimiento del procedimiento citatorio y alteración cronológica del procedimiento común.

Nulidad de citación de fs. 15 considerando que el proceso es la concatenación de hechos y actos cronológicos suscitados en el órgano jurisdicción por las partes que intervienen en el mismo y el expediente es el reflejo y constancia material de estos conformes lo dispone el art. 104 del código de Procedimiento Civil cada uno de los actos que se realiza se va adhiriendo a estos conforme se suscitan o acontecen. Concretamente en la notificación realizada en fs. 15, en fecha 3/08/07, se inserta una segunda notificación también posterior, dando la apariencia y simultaneidad pero llenada posteriormente. Respecto a la citación personal a la demandada Tania Basconcellos Fontes se introduce un dato o fecha anterior en este mismo actuado para hacer la citación fs. 15, alterando el tracto cronológico y temporal del proceso, situación que invalida las actuaciones procesales por haber sido citado 22 horas antes de la audiencia de inspección judicial.

Nulidad de citación con la demanda cursante a fs. 57 argumenta que en dicha citación no existiera lógica ordenada y cronológica del proceso, la notificación cedularía dispuesta a fs. 59 vta., simplemente debería estar luego de la resolución que la autoriza y los actos previos que establece el art. 121 del Código de Procedimiento Civil en el expediente y no antes, indica que este acto jurídico no existió en esa fecha y que fue llenado luego de presentarse el recurso de casación, situación corroborada por las copias obtenidas por la codemandada. Manifiesta que la diligencia de citación con la demanda la hora, día y fecha es distinto al resto de la escritura, el elemento suscriptor, lapicera es de tono y grosor distinto al resto de la escritura. Sobre el mismo punto indica que solo se citó con el auto interlocutorio de fs. 55 vlta. y no con la demanda, violando la garantía del derecho a la defensa y debido proceso, garantizados en la correcta aplicación del art. 121 del Código de Procedimiento Civil, indica que tal actuación no tiene firma de la Secretaria del juzgado y que la firma de la testigo difiere de las otras firmas de la misma testigo y señala el domicilio procesal sino domicilio real, concluye que la notificación consigna un testigo y la firma es otra persona, consiguientemente son falsas y violan el art. 122 del Código de Procedimiento Civil. Incide que en el presente proceso se ha dictado una Sentencia en su contra sin que haya sido citado con la acción sin que pueda ejercer el derecho a ser oído y vencido en juicio. Manifiesta que el principio del debido proceso de las partes no es un mero ritualismo sino un medio legal por el cual se desenvuelven los actos procesales con la finalidad de obtener una decisión judicial en contra de las partes, en ese sentido indica que la parte más importante para que una persona asuma defensa es la citación con la demanda, así lo definen los arts. 50, con relación al 130 del Código de Procedimiento Civil, y actualmente el art. 118 del Código Procesal Civil, para consagrar la eficacia de la Sentencia, pero si la demanda no es citada al ciudadano, simplemente la sentencia a obtenerse será ineficaz, ilegal e inconstitucional, concluye indicando que los actos procesales de fs. 15, 57 y 232 de obrados correspondientes a la citación con la medida preparatoria y la demanda y notificación con el auto de rebeldía no cumplen con el régimen procesal de citaciones y notificaciones establecidos en los art. 119 al 138 y actualmente del 73 al 88 del Código Procesal Civil.

Insiste el recurrente en que si no existe citación con la demanda no concurre posibilidad alguna de que se tramite el proceso con legitimidad y legalidad y menos aún se dicte Sentencia efectiva. Asimismo el principio de transcendencia indica que habiéndose ocasionada daños irreparables solo pueden ser reparados con la nulidad procesal. Asimismo hace referencia a los principios de convalidación y protección procesal, por el primero se define que el presunto perjudicado con la nulidad procesal no haya intervenido de alguna manera en el proceso, para que por inercia haya tenido la posibilidad de tomar conocimiento del acto, la convalidación puede darse de forma expresa y tácita, pero conlleva que el acto procesal por su naturaleza preclusiva haya oportunamente sido reclamado, caso contrario implica su convalidación y finalmente el proteccionismo de la nulidad procesal implica que esta solamente pueda ser invocada, denunciada por la parte a quien afecta el acto procesal por medio de los mecanismos legales. El recurrente cita varios Autos Supremos emitidos por esta Sala y concluye su recurso pidiendo a este Tribunal anule obrados hasta el vicio más antiguo en aplicación del art. 252 del Código de Procedimiento Civil con relación al art. 254 inc. 7) del Código de Procedimiento Civil y art. 275 del Código de Procedimiento Civil