AS/0240/2013

SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

Auto Supremo Nº 240

Sucre, 13/05/2013

Expediente: 74/2013-S

Distrito: Santa Cruz

Magistrada Relatora: Norka N. Mercado Guzmán

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VISTOS: El recurso de nulidad y casación de fs. 331-333, interpuesto por la empresa Ferroviaria Oriental SA (FO SA), representada legalmente por Ricardo Fernández Duran, Gerente General y David Pablo Arata Gamarra, Gerente de Finanzas, contra el Auto de Vista Nº 514 de 23 de diciembre de 2011, cursante a fs. 310-313, pronunciado por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial de Santa Cruz, dentro del proceso laboral seguido por Barlan Quintana Castro contra la referida empresa recurrente, la respuesta de fs. 335-338, el Auto de fs. 341 que concedió el recurso, los antecedentes del proceso, y:

CONSIDERANDO I: Que, tramitado el proceso laboral, el Juez Quinto de Partido de Trabajo y Seguridad Social de la ciudad de Santa Cruz, emitió la Sentencia Nº 300 de 13 de junio de 2011, cursante a fs. 273-279, declarando probada en parte la excepción perentoria de pago interpuesta a fs. 111-113 vlta., admitiendo el incidente de tacha relativa de los testigos de descargo Enrique Rioja Mercado y Alfredo Schwarm Paz y declarando probada en parte la demanda de fs. 50-58, sin costas, ordenando que la empresa Ferroviaria Oriental SA, representada por Ricardo Fernández Durán y David Pablo Arata Gamarra, pague en tercero día de ejecutoriada la Sentencia a favor del demandante Barlan Quintana Castro la suma de Bs. 120.180,38.- por conceptos de desahucio, subsidio prenatal, subsidio de natalidad, subsidio de lactancia y devolución de gastos médicos, con más la multa, actualización y reajustes dispuestos por el artículo 9 del Decreto Supremo Nº 28699 de 1º de mayo de 2006 a ser calculados en ejecución de Sentencia.

En grado de apelación formulada por la empresa demandada y por el actor (fs. 287-289 y 295-296), mediante Auto de Vista Nº 514 de 23 de diciembre de 2011 (fs. 310-313), la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial de Santa Cruz, confirmó en parte la Sentencia Nº 300 de 13 de junio de 2011, sin costas, ordenando a la empresa Ferroviaria Oriental (FO SA), representada por Ricardo Fernández Durán y David Pablo Arata Gamarra, que cancele al ex trabajador Barlan Quintana Castro la suma de Bs. 536.650,40.- correspondiente a desahucio, sueldos por inamovilidad (15 meses y 3 días), subsidio prenatal, subsidio de natalidad, subsidio de lactancia, devolución de gastos médicos, bono ejecutivo 2009 y multa del 30%, más actualizaciones y reajustes establecidos por ley.

Dicho fallo motivó el recurso de nulidad y casación de fs. 331-333, interpuesto por la empresa Ferroviaria Oriental SA (FO SA), representada legalmente por Ricardo Fernández Duran, Gerente General y David Pablo Arata Gamarra, Gerente de Finanzas, señalando que las pruebas de descargo no fueron tomadas en cuenta al momento de dictarse la Sentencia, así el Informe de fs. 17-18, demuestran que el actor no presentaba mobbing tendencioso, igualmente el informe médico de fs. 121 demostró que se encontraba sano y que en ningún momento padecía de acoso laboral; asimismo, las declaraciones testificales de descargo en forma uniforme señalaron que el actor no fue despedido, no cursando en el proceso ningún memorando de destitución porque él mismo presentó a fs. 93 su carta de renuncia por motivos personales, siendo importante indicar que al ser un funcionario encargado de la Unidad de Pasajeros tenía obligaciones que cumplir sujeto a controles de la empresa.

También indicó que las literales de fs. 101-103, 117 y 118, acreditaron que no existió despido forzoso, porque cuando el actor presentó su memorial de 25 de junio de 2009, reclamando el pago de sus beneficios sociales por un supuesto despido forzoso, continuaba ejerciendo sus funciones como Jefe de la Unidad de Pasajeros de la empresa, hecho corroborado con la boleta de pago del mes de junio de 2009, cursante a fs. 106; a pesar de ello en la Inspectoría del Trabajo se elaboró el Acta de Conciliación de 17 de julio de 2009, de fs. 100, en la que también se estableció que no existió una ruptura laboral promovida por la empresa, por lo cual, siendo bastantes las pruebas de descargo que desvirtuaron la acción laboral, que demostraron que no existió despido forzoso y no habiendo presentado el actor ninguna documentación o memorando entregado por la empresa que establezcan que dejaría de fungir como Jefe de la Unidad de Pasajeros, no corresponde el pago del beneficio del desahucio.

Además, señaló que la carta de fs. 93, demostró que el actor renunció voluntariamente solicitando el pago de sus beneficios sociales, renuncia que a fs. 94 fue aceptada por la empresa, comunicándosele que en el transcurso de los 15 días pase a firmar su finiquito y cobre sus beneficios sociales correspondientes de acuerdo a ley.

Por otra parte, adujo que los comprobantes de egreso de fs. 95-97 y el finiquito de fs. 98-99, demostraron la cancelación de los beneficios sociales del actor dentro los quince días posteriores al retiro, por lo que no corresponde el pago de la multa del 30% estipulada mediante Decreto Supremo Nº 28699 de 1º de mayo de 2006 y si la procedencia de la excepción de pago.

De otro lado, manifestó que el pedido del pago de salarios devengados por inamovilidad laboral (quince meses y tres días), bono ejecutivo 2009 y 2010, no son procedentes conforme a la línea jurisprudencial establecida en el Auto Supremo Nº 114 de 29 de enero de 2007 y también porque el bono ejecutivo 2009 y 2010 están sujetos al cumplimiento de metas trazadas por la empresa y a la aprobación del Directorio, en el caso, el actor ya no trabajaba para la empresa en las gestiones 2009 y 2010.

Asimismo, expresó que en cuanto a la devolución de los gastos médicos reclamados por el actor, las facturas y comprobantes de pago presentadas y tomadas en cuenta por la a quo, no se encuentran garantizados como gastos propios por medio de un informe médico que acredite este extremo y además fueron realizados cuando el actor ya no fungía como funcionario de la empresa, razón por la cual, no corresponde el pago de dichos gastos médicos.

De la misma forma refirió que, conforme a lo manifestado en la contestación a la demanda (fs. 125), el pedido de bono de natalidad y lactancia no corresponde porque estos viene a ser como resultado de un despido producido en contra del actor, situación que no se dio en el caso, más al contrario, la ruptura laboral fue por renuncia voluntaria del actor.

Concluyó solicitando que se remita el recurso para ante el Tribunal de Casación, el cual deberá tener presente las pruebas preconstituidas y ofrecidas por la empresa, dictando en definitiva Auto Supremo que declare probada la excepción perentoria de pago e improbada la demanda, con costas al demandante.

CONSIDERANDO II: Que así planteado el recurso de nulidad y casación, ingresando a su análisis con relación al Auto de Vista recurrido y a los antecedentes del proceso, se establece lo siguiente:

En cuanto a los argumentos del recurso que refieren pruebas de descargo que habrían demostrado la inexistencia de acoso laboral y que no hubiesen sido considerados en Sentencia, así como literales que acreditaron que no existió despido forzoso sino que el actor renunció voluntariamente; cabe señalar que la empresa recurrente persigue que se efectúe una nueva valoración y compulsa de las pruebas acumuladas en el expediente respecto a los hechos de que no hubiese existido un acoso laboral, menos un despido forzoso por haber renunciado voluntariamente el actor, sin percatarse que estos aspectos ya fueron dilucidados inicialmente por el Juez a quo y luego por el Tribunal ad quem, quienes luego de valorar las pruebas en su conjunto, entre ellas las declaraciones testificales de descargo, los informes de fs. 17-19 y 121, las literales de fs. 93-94, 100, 101-104, 106, 117 y 118, conforme a lo previsto por los artículos 3. j), 158 y 200 del código Procesal del Trabajo, establecieron con acierto que en el caso la desvinculación laboral fue por motivos ajenos a la voluntad del actor y que se configuró un despido forzoso como consecuencia del “acoso laboral” del que fue objeto, disponiendo el pago del desahucio demandado; siendo preciso aclarar que ésta facultad valorativa es una atribución privativa de los juzgadores de instancia e incensurable en casación, a menos que se demuestre fehacientemente la existencia de error de hecho en la apreciación de las prueba que se da cuando se considera que no hay prueba suficiente sobre un hecho determinado, o que se hubiere cometido error de derecho que recaiga sobre la existencia o interpretación de una norma jurídica, o en su caso que los juzgadores de instancia ignorando el valor que atribuye la ley a cierta prueba, le hubieran asignado un valor distinto, aspectos que en la especie no fueron esgrimidos con precisión, incumpliendo la parte recurrente con lo establecido en el artículo 258. 2) en relación a lo previsto en el artículo 253. 3) ambos del Código de Procedimiento Civil, por lo cual, no es posible realizar una nueva valoración de las pruebas referidas precedentemente.

Respecto a la multa del 30% prevista en el Decreto Supremo Nº 28699 de 1º de mayo de 2006, que a criterio de la empresa recurrente no corresponde por haberse pagado los beneficios sociales dentro los quince días posteriores al retiro voluntario y sí la procedencia de la excepción de pago; si bien es cierto que los comprobantes de egreso de fs. 95-97 y el finiquito de fs. 98-99, acreditan el pago de indemnización por el tiempo de trabajo, aguinaldo, vacación y prima de la gestión 2009 dentro el plazo previsto por ley, empero, no es menos evidente que ello resulta insuficiente para declarar la procedencia de la excepción perentoria de pago opuesta, al no implicar la cancelación total de todos los derechos laborales que le correspondían al actor como consecuencia del despido forzoso acaecido, por ello, se colige que con acierto el Juez a quo declaró probada en parte esta excepción en cuanto a los conceptos cancelados y que también fue confirmada en parte por el Tribunal ad quem.

A lo anotado debe agregarse que la multa del 30% establecida en el Auto de Vista de fs. 310-313, no fue sobre el monto de Bs. 103.152,30.- que se canceló oportunamente con el finiquito de fs. 98-99, sino que el Tribunal ad quem aplicó esta multa sobre los conceptos que reconoció a favor del actor y que no fueron cancelados dentro el plazo por la empresa demandada, siendo procedente en consecuencia el pago de la multa del 30% prevista en el artículo 9. II del Decreto Supremo Nº 28699 de 1º de mayo de 2006.

Sin embargo, es importante aclarar que de una interpretación cabal de lo previsto en el artículo 9 del Decreto Supremo Nº 28699 de 1º de mayo de 2006, se colige que primeramente la actualización debe ser calculada en base a la variación de la Unidad de Fomento a la Vivienda - UFV’s sobre el monto total al que asciendan los beneficios sociales y derechos laborales adquiridos y luego efectuarse el cálculo de la multa del 30% del monto total a cancelarse, incluyendo el mantenimiento de valor, todo ello en ejecución de Sentencia, empero, resulta indebido que sobre la multa calculada se disponga también la actualización en UFV’s, como ocurre en el caso, porque ello implicaría una doble sanción para la empresa demandada, aspecto que corresponde ser enmendado por este Tribunal en la parte resolutiva del presente Auto Supremo a efectos una correcta liquidación.

Con relación al pago de los salarios devengados por inamovilidad laboral; corresponde precisar que en el presente caso el actor renunció a su fuente laboral por cuestiones ajenas a su voluntad, habiéndose configurado un despido forzoso, demandado con sustento en estos hechos el pago de sus beneficios sociales y derechos laborales adquiridos considerando que lo cancelado con el finiquito de fs. 98-99 no era lo que por ley le correspondía, más no se discutió ninguna reincorporación laboral del actor, coligiéndose que el actor decidió concluir la relación obrero patronal no obstante que gozaba de la inamovilidad laboral prevista en los artículos 48. VI de la Constitución Política del Estado y 2 del Decreto Supremo Nº 0012 de 19 de febrero de 2009, debido al estado de gestación en la que se encontraba su esposa, siendo preciso enfatizar que el acoso laboral ocurrido no puede servir de fundamento para reconocer el pago de un trabajo no prestado, sino para configurar un despido forzoso con el consecuente reconocimiento de los beneficios sociales y derechos laborales adquiridos que conlleva, tal como se anotó líneas arriba, por ello, no resulta viable el pago de los sueldos por inamovilidad dispuesto por el Tribunal ad quem, pues únicamente resulta procedente cuando se dispone la reincorporación del trabajador por habérselo retirado sin respetar su inamovilidad laboral conforme establece el artículo 6 del Decreto Supremo Nº 0012 de 19 de febrero de 2009 complementado por el artículo único del Decreto Supremo Nº 0496 de 1º de mayo de 2010, más aún si se tiene en cuenta que el artículo 52 de la Ley General del Trabajo, concordante con el artículo 39 de su Decreto Reglamentario, prevé que la remuneración o salario es el que percibe el empleado u obrero en pago de su trabajo; resultando indebido la percepción de salarios por un trabajo no realizado efectivamente.

En tal sentido, corresponde excluir de la liquidación efectuada en la parte resolutiva del Auto de Vista los sueldos por inamovilidad reconocidos indebidamente.

Sobre el pago del bono ejecutivo 2009 y 2010, que según se aduce en el recurso no correspondería al estar sujetos al cumplimiento de metas trazadas, a la aprobación del Directorio y porque el actor ya no trabajó en las gestiones 2009 y 2010; se evidencia que la empresa demandada en forma impertinente señaló que no correspondía su pago por no haber trabajado el actor en la gestión 2010, sin percatarse que el Tribunal ad quem no concedió su pago precisamente por tal motivo. A su vez, desaprensivamente señaló que no corresponde el pago del bono ejecutivo de la gestión 2009 porque el actor tampoco habría trabajado en esa gestión cuando en realidad sí lo hizo, en tal razón, con sustento en el hecho que la parte demandada en su responde a la demanda de fs. 122-126 admitió adeudar dicho concepto de la gestión 2009 a todos sus trabajadores y considerando el promedio de los tres últimos bonos ejecutivos percibidos a fs. 42-44, el Auto de Vista de fs. 310-313 concedió a favor del actor el bono ejecutivo 2009 en la suma de Bs. 29.000.-, mas el Tribunal ad quem no consideró que esos bonos correspondientes a las tres últimas gestiones - 2006, 2007 y 2008 -, no pueden ser un referente para determinar un promedio como ocurre con el promedio indemnizable previsto en el artículo 19 de la Ley General del Trabajo, peor aún si consta que el actor no trabajó toda la gestión 2009, sino únicamente hasta el 8 de agosto de 2009, consecuentemente, corresponde el pago de éste bono ejecutivo por duodécimas de la gestión 2009, lo que debe ser enmendado, tomando como referencia el monto de Bs. 16.423,61 que fue cancelado por el bono ejecutivo de la gestión anterior - 2008 -.

En lo referente a que no correspondería la devolución de gastos médicos así como el bono de natalidad y lactancia porque la ruptura de la relación laboral se debió a la renuncia voluntaria del actor; se advierte que la empresa demandada en su recurso de apelación de fs. 287-289, no observó ni reclamó agravio alguno en los que hubiese incurrido el Juez a quo al momento de analizar y conceder estos conceptos, omisión que no permitió al Tribunal ad quem pronunciarse al respecto para poder en todo caso repararlos, puesto que tiene la obligación de hacerlo con la pertinencia prevista en el artículo 236 del Código de Procedimiento Civil concordante con lo dispuesto por el artículo 17. II de la Ley del Órgano judicial, es decir, respecto a los agravios que hubiesen sido objeto de apelación, por ello, se colige que fue la empresa demandada - recurrente - quién por su propio descuido no observó oportunamente la decisión asumida por el Juez a quo en cuanto a la devolución de gastos médicos y los subsidios de natalidad y lactancia, lo que ahora tardíamente aduce en el recurso de casación, razón por la cual, se activa la preclusión procesal establecida en los artículos 3. e) y 57 del Código Procesal del Trabajo, razón por la cual este Tribunal se encuentra impedido para realizar mayor análisis sobre estos aspectos.

Consiguientemente, al ser ciertas en parte las infracciones acusadas en el recurso de nulidad y casación de fs. 331-333, corresponde resolver de acuerdo a lo establecido en los artículos 271. 4) y 274. II del Código de Procedimiento Civil, aplicables por permisión del artículo 252 del Código Procesal del Trabajo.