AS/0240/2024

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PLENA

AUTO SUPREMO Nº

: 240/2024

EXPEDIENTE Nº

: 02/2024 ReCas.

PROCESO

: Contencioso en grado de casación.

PARTES

: Bolivia Constructora SRL (BOLCO) c/ Administradora Boliviana de Carreteras (ABC).

MAGISTRADA RELATORA

: María Cristina Díaz Sosa.

FECHA

: 28 de agosto de 2024

VISTOS: Los recursos de casación en el fondo interpuestos por la Procuraduría General del Estado (PGE) a través de Aldo Chúngara Reyes en calidad de Director Departamental Chuquisaca de la PGE de la entidad pública (fs. 1445 a 1455 vta.) y por la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC) a través de sus representantes legales los Abgs. Ivanna Daysi Aguilar Villarpando y Julio Muñoz Rossi, (de fs. 1462 a 1480), impugnando la Sentencia Nº 237 de 20 de septiembre de 2023 y Auto complementario de 15 de diciembre de 2023, pronunciada por la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, de fs. 1393 a 1418 vta., y de fs. 1435 a 1436 vta., dentro del proceso contencioso seguido por la empresa contratista BOLCO contra la entidad recurrente; el Auto de 15 de diciembre de 2023, que concedió los recursos (fs. 1486); el Auto Supremo Nº 58/2024 de 11 de marzo, que admitió los recursos (fs. 1530 a 1531); y lo obrado en el proceso.

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES PROCESALES.

Sentencia.

Tramitado el proceso contencioso que demanda el pago de volúmenes de obra efectivamente ejecutados de acuerdo a los CAO 8 a 18, la no ejecución de boletas de garantía de cumplimiento de contrato, más el resarcimiento de daños y perjuicios, por ilegal resolución de Contrato Administrativo ABC 346/16 GNT-SCT-OBRAFNPT de 21 de abril de 2016 que da lugar a su nulidad seguido por BOLCO, contra la ABC, la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, emitió la Sentencia Nº 237/2023 de 20 de septiembre (fs. 1393 a 1418 vta.), declarando probada en parte la demanda presentada por la empresa BOLCO SRL., debiendo la entidad demandada cancelar la suma de $us 403.306,81 por concepto de restitución de monto ilegalmente cobrado como efecto de la ineficacia de la resolución contractual, más el pago de intereses por el perjuicio ocasionado por la ejecución indebida de la Boleta de Garantía de Cumplimiento de Contrato, correspondiendo el pago del 6% del interés bancario anual. Asimismo, dispuso la conciliación de saldos, en relación a los montos entregados en calidad de anticipo a la empresa contratista y los montos retenidos por este concepto por la ABC.

Ante esta determinación, la entidad demandada y la Procuraduría General del Estado interpusieron recursos de casación, emitiendo el Tribunal de Alzada el Auto de Auto de 15 de diciembre de 2023, que concedió los recursos.

CONSIDERANDO II:

ARGUMENTOS DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN.

II.I. Del Recurso de Casación interpuesto por la Procuraduría General del Estado (PGE).

Mediante memorial presentado el 1 de diciembre de 2023, la PGE a través de su representante departamental, señala que la Sentencia 237 y Auto Complementario, realizó un análisis erróneo de los hechos suscitados en el proceso, careciendo de sustento adecuado a la verdad de los hechos, vulnerando el principio de legalidad al momento de: 1. Declarar probada la demanda; 2. Declarar la ilegalidad de la Resolución de Contrato ABC N° 346/16 GNT-SCT-OBRA-FNPT de 21 de abril; y 3. Dejar sin efecto la Nota ABC/GCB/RJU/2018-0065 de 6 de abril, manifestando que se transgredieron derechos y garantías de la ABC, afectando el patrimonio económico de los bolivianos al disponer la restitución del monto ejecutado de la Boleta de Garantía de Cumplimiento de Contrato N° BGNC-1000113025; motivos por los que interpuso Recurso de Casación en el Fondo, exponiendo que la Sentencia Nº 237/2023, incurre en los siguientes agravios:

1. Defectuosa Valoración de las siguientes pruebas, que afecta el derecho a la defensa de las pruebas referentes a: Notas ICH/01179/2017 y ICH01171/2017 de 24 de mayo, ya que por un lado exhorta a la empresa Contratista a cumplir con los requisitos establecidos en el DBC y CA para “recomendar” dejar sin efecto la intención de resolución de contrato y por otro, pone a conocimiento que no se cuenta con el tiempo suficiente para la ejecución de la obra; notas que no expresan conformidad a la continuidad del Contrato, como erróneamente estableció el A quo en la Sentencia 237;

iii) Contrato Administrativo ABC 346/16 GNT-SCT-OBRA-FNPT de 21 de abril, toda vez que al determinarse la Resolución Judicial del CA por causal prevista por la Cláusula Vigésima Primera Sub Numeral 21.4 por eventos de fuerza mayor que no fueron compensados por la ABC; señalan que la referida cláusula hace referencia a sucesos y eventos de fuerza mayor que pudieran afectar únicamente a la ABC y es la propia Entidad la que establecerá los mecanismos para conceder la ampliación de plazos y montos debidamente justificados, tampoco se consideró Cláusula Décima Tercera Sub Numeral 13.1, que hace referencia al plazo para solicitar la compensación de tiempo que debió ser solicitada dentro de los cinco (5) días hábiles a la Supervisión de haberse suscitado un evento para lo cual debía recabar con el Coordinador de la UEP el certificado de constancia de impedimento, aspecto que no fue cumplido por BOLCO SRL dentro del plazo previsto, sino después de haber tomado conocimiento de la Intención de Resolución de Contrato; aspectos que no fueron debidamente valorados en la Sentencia.

2. Falta de fundamentación y motivación por violación del principio de legalidad por errónea aplicación de la Ley.

La PGE a tiempo de señalar los argumentos relacionados a este punto hace una breve relación de los hechos y sobre todo las obligaciones que las partes asumían respecto a la suscripción del Contrato Administrativo ABC N° 346/16 GNT-SCT-OBRA-FNPT el cual se encuentra regido por la Ley Nº 1178 art. 47, art. 5 del DS Nº 0181 de 28 de junio; no obstante, señala que pese a la naturaleza de la contratación el Juez A quo, no realizó una debida interpretación de la Ley y valoración de la prueba en favor del contratista, ya que no fundamentó ni motivó como pudo considerarse como documento “idóneo” y base suficiente para consolidar una determinación institucional mediante Nota ABC/GCB/RJU/2018-0065 de 6 de abril de 2018 referida a la Resolución Definitiva de Contrato Administrativo ABC 346/16 GNT-SCT-OBRFNPT, así como tampoco evidencian la debida fundamentación y motivación.

Falta de fundamentación y motivación respecto a la indebida valoración de las siguientes pruebas: i.- Contrato Administrativo ABC 346/2016 GNT-SCT OBRA-FNPT de 21 de abril; ii.- Nota ABC/CGB/RJU/2017-0077 de 19 de abril; iii.- ABC/GCB/RJU/2018-0065 de 6 de abril; iv.- Resolución Definitiva de Contrato Administrativo ABC 346/2016 GNT-SCT- OBR FNPT; v.- Nota BOLCO-CH1 0070/2017 de 12 de mayo; vi.- Nota ICH/01171/2017 de 25 de mayo; vii.- Resolución Judicial del Contrato Administrativo ABC 346/16 GNT-SCT-OBRA-FNPT de 21 de abril; y porque no correspondería aplicar el numeral 21.4 Cláusula Vigésima Primera del Contrato.

3. Manifiesta incongruencia, EXTRA y ULTRA PETITA de la Resolución Confutada.

Señala que la Sentencia objeto del presente recurso de casación, en la parte dispositiva estableció: declarar probada la demanda de pago de intereses como perjuicio ocasionado por la indebida ejecución de la Boleta de Garantía de Cumplimiento de Contrato, estableciendo el interés bancario anual del 6% anual, a partir del requerimiento de mora planteada en la demanda, sin considerar que la imputación de intereses legales del conflicto nace de la celebración del Contrato Administrativo emergente de un proceso de contratación de ejecución de obras para el Estado, máxime si estos pagos de intereses no fueron consignados como puntos de hechos a probar, constituyéndose por tal motivo en un exceso cometido por el A quo.

Solicita finalmente se case la Sentencia y en el fondo se declare improbada la demanda contenciosa y sea con costos y costas.

II.II. Del Recurso de Casación interpuesto por la ABC.

Del recurso de casación de fs. 1462 a 1480 interpuesto por la ABC representada por Ivanna Daysi Aguilar Villarpando y Julio Muñoz Rossi, a tiempo de exponer sus argumentos, señala que la Sentencia 237, vulnera el debido proceso en sus vertientes motivación, fundamentación, congruencia y defensa que transgrede el principio de legalidad e igualdad de partes, incurriendo en:

1. Error de hecho y derecho en la defectuosa valoración de las pruebas y principio de legalidad.

Señala que la Sentencia Nº 237/2023, al disponer declarar la ilegalidad e ineficacia de la Resolución de Contrato ABC 346/16 GNT-SCT-OBRA-FNPT de 21 de abril y dejar sin efecto la Nota ABC/GCB/RJU/2018-0065 transgrediendo derechos y garantías de la ABC y del patrimonio de los bolivianos al disponer la restitución del monto ejecutado de la Boleta de Garantía de Cumplimiento de Contrato N° BGNC-1000113025, fuera del orden legal y verdad material de los hechos vulnerando de igual forma el principio de legalidad de las actuaciones que rigen las actuaciones del Estado.

Asimismo, señala respecto a la indebida valoración de la Nota ICH/01179/2017 de 25 de mayo, que señala en su parte principal que “la supervisión mantiene su posición de que deben tener mínimo 4 piloteras en obra para que se pueda trabajar con dos por cada frente, además que esto prevé que pueda existir algún problema mecánico con una de las máquinas, YA QUE EN ESTOS DIAS SE PUDO CONSTATAR QUE LA UNICA PILOTERA QUE TIENE LA EMPRESA PRESENTÓ UNA FALLA Y NO HAY OTRA QUE PUEDA CONTINUAR LOS TRABAJOS PROGRAMADOS”, señalando que la misma en ningún momento asevera dejar sin efecto la intención de resolución, al contrario señala que la empresa debe cumplir con ciertos requisitos (movilización de personal y equipos), aspectos que nunca fueron cumplidos por BOLCO SRL, contraviniendo el DBC y Contrato Administrativo suscrito de cumplimiento obligatorio, aspecto que demuestra que la continuidad del Contrato se encontraba supeditado al cumplimiento de los requisitos anteriormente mencionados, y no como el A quo, adujo en los fundamentos efectuados producto de la supuesta valoración probatoria efectuada.

Argumenta respecto a la Cláusula Vigésima Primera 21.3, relacionadas al plazo de quince días, posteriores a la notificación con la intención de resolución de contrato para enmendar las observaciones o fallas, que fue interpretada equivocadamente por la Sentencia 237, que consideró que la enmienda fue realizada a través de la presentación de una nota que puso a conocimiento del supervisor que efectuarán las acciones correctivas, sin enmendar las observaciones y menos que a partir de la misma se de conformidad a la continuación del contrato.

Señala que las pruebas consistentes en Notas ICH 01498/217 y ICH 01605/2017, Informe 4 de 17 de Julio, Informe 8 de 20 de febrero de 2018, no fueron consideradas por la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera, ocasionando vulneración en el derecho a la defensa y debido proceso con relación a la valoración de la prueba.

2. Defectos que vulneran el debido proceso.

Refiere que en los puntos 2 y 6 de la resolución confutada en relación a los desastres naturales y su incidencia en la relación contractual, carece de fundamentación, motivación y congruencia, vulnerando el derecho a la defensa de la ABC, toda vez que contradice al punto 3 de la parte resolutiva de la Sentencia Nº 237/2023, que declaró procedente la resolución del Contrato Administrativo ABC 346/16 GNT-SCT-OBRA-FNPT en cumplimiento a la Cláusula Vigésima Primera, Sub Numeral 21.4. de Causas de Fuerza Mayor o Caso Fortuito, los cuales no fueron compensados por la ABC durante la ejecución del contrato, sin considerar que BOLCO SRL:

2.1. No realizó el reclamo oportuno dentro de los 5 días previstos por la Cláusula Décima Tercera, sino después de tomar conocimiento de la intención de resolución de contrato;

2.2. Incumplió la ejecución de la obra y plazos previstos en el contrato debido a factores externos de fuerza mayor por las precipitaciones pluviales que solo afectaron a las cosechas y no a las carreteras fundamentales, las cuales no podían haber paralizado la ejecución de la obra superabundantemente el tiempo y a gusto de la empresa, porque la misma, no contaba con personal y maquinaria necesaria para la ejecución;

2.3. De acuerdo al cronograma de avance, la empresa debía contar con un 21.32% de progreso, sin embargo, a la fecha de la DECLARATORIA DE EMERGENCIA MUNICIPAL, sólo reportaba 1.84%, señalando, además la causa fortuita o de fuerza mayor conforme establece la Cláusula Vigésima Primera del Contrato, solo puede ser activada cuando las circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito afecten a la entidad (ABC) y no al contratista (BOLCO), de igual forma refiere que el contratista no realizó la solicitud de ampliación o modificación para la efectivizar ampliación del plazo conforme establece la Cláusula Trigésima.

2.4. Respecto a la restitución del monto ilegalmente cobrado por la ejecución de la Boleta de Garantía de Cumplimiento de Contrato, refieren que la ABC adecuo el accionar conforme establecen las Cláusulas Séptima y Vigésima Primera del Contrato Administrativo Nº 346/2016.

2.5. En cuanto al injusto pago de intereses bancario anual del 6% como perjuicio ocasionado por la ejecución del monto de la boleta de garantía de cumplimiento, la Sentencia Nº 237/2023 no efectúa una debida motivación y fundamentación de su decisorio, toda vez que el pago intereses legales no se encontraba inserto en los puntos de hechos a probar establecido por el Auto de 11 de julio de 2021, asimismo, señala que la naturaleza del contrato suscrito es netamente administrativo al amparo de la CPE y Ley Nº 1178, determinación que aplica indebidamente el Código Civil y desconocimiento de las Cláusulas Contractuales; aspectos que no fueron debidamente interpretados y considerados, manifestando que correspondería la condena del pago señalado al resultar el mismo en extra petita, ultra petita y plus petita, a favor del contratista y en perjuicio a los intereses de la Entidad.

3. Respecto al pago por conciliación de saldos.

La ABC, señala que debido al incumplimiento en la ejecución del cronograma de actividades y flujo económico por causas atribuibles a BOLCO, por lo que manifiesta, no corresponde la conciliación de saldos.

II.III. CONTESTACIÓN AL RECURSO DE CASACIÓN.

La Empresa (BOLCO) Bolivia Constructora SRL, representada por Pablo Rivero Tomicha, contestó el Recurso de Casación de la ABC, a través del memorial presentado el 22 de diciembre de 2023.

Señala que el Recurso de Casación planteado por la ABC, no tiene agravios definidos, sino quejas expresadas en un memorial caratulado como Recurso de Casación, que el mismo manifiesta su disconformidad en cuanto al fallo y finalmente al momento de abordar la supuesta indebida valoración de la prueba, no señala si incurre en error de hecho o derecho, no indicando “modalidad” (sic) o interpretación fue violada o mal aplicada, careciendo el memorial de técnica recursiva, en ese sentido expresa los siguientes argumentos contra el referido memorial:

1. En cuanto a la valoración de la prueba.

Señala que la ABC de forma contradictoria y equivocada señala que la Sentencia 237/2023, e inclusive hasta los puntos que fueron negados a BOLCO; asimismo, sostiene que los argumentos traídos a casación como “valor justicia” y perjuicio irreversible, no son argumentos casacionales sin fundamentos y no gozan de ninguna sindéresis recursiva y sustantiva casacional.

2. De los defectos que vulneran el debido proceso.

Con relación a los argumentos vertidos por la Entidad Estatal ya que es imposible que se atienda en el fondo lo solicitado por la misma y fundada en el derecho a la defensa ya que esa figura por regla general atañe únicamente a vicios de procedimiento “intra procedimiento”, impedimentos de acceso a la prueba, producción de prueba, bilateralidad de la prueba, prueba trasladada etc., denotando y demostrando la impericia recursiva de la ABC.

3. De la prohibición de usar conceptos jurídicos indeterminados como sustento y causal de un recurso de casación.

BOLCO, señala e invoca a las SCP Nº 0049/2019 y 0770/2012, las cuales versan sobre los conceptos jurídicos indeterminados, señalando en el mismo sentido a la Sentencia Nº 516/2015 de 7 de diciembre, para hacer el siguiente alegato, que la ABC pretende ir contra la ley y orden jurídico imperante toda vez que no consideró que el perjuicio provocado por las lluvias no fue sólo el 17 y 18, ya que la ejecución de la obra comprendía realizar trabajos bajo el río.

4. El Órgano Público habla una sola vez.

Aducen que la ABC no presentó ni aportó pruebas íntegras aspecto que constituye en una confesión espontánea (art. 157.III del CPC).

5.- De los pagos de intereses.

Señala que no corresponde la atención del argumento referido a la improcedencia del pago de intereses, ya que lo demandado fue precisamente el pago adeudado, el cual genera ante el impago un daño y consecuentemente el pago de intereses producto del perjuicio ocasionado por la ejecución arbitraria del monto de la Boleta Bancaria de Cumplimiento de Contrato; asimismo, señala que la afirmación realizada por la entidad caminera de que el fallo sería Extra Petita o Ultra Petita no corresponde, toda vez que, en la demanda contenciosa planteada apartado IV.2.2. se demandó el pago de intereses como perjuicio ocasionado.