AS/0241/2008

SALA SOCIAL Y ADM. II. AUTO SUPREMO: Nº 241

Sucre, 22 de julio de 2.008

DISTRITO: Cochabamba PROCESO: Coactivo Fiscal

PARTES: Contraloría General de la República c/ López Herbas Rolando y otros.

MINISTRO RELATOR: Dr. Hugo R. Suárez Calbimonte.

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VISTOS: El recurso de nulidad y casación de Fs. 445-448, interpuesto por Carlos Tórrez Bravo, Gerente Departamental de Cochabamba a. i. de la Contraloría Genera de la República, contra el Auto de Vista Nº 029/2003 de 4 de septiembre de 2003 (Fs. 441-443), dictado por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, dentro del proceso coactivo fiscal seguido a demanda de la Gerencia Departamental de Cochabamba, de la Contraloría General de la República, contra Rolando López Herbas, Juan Laime Zapata y Ana María del Rosario Burgoa Vargas, servidores públicos de la Universidad Mayor de San Simón, el dictamen del señor Fiscal General de la República de Fs. 456-457, los antecedentes del proceso y

CONSIDERANDO I: Que, tramitado el proceso coactivo fiscal, en base a los Informes de Auditoria Nº GC/EP01/E00 R1 preliminar y GC/EP01/E00 C1 complementario y el Dictamen de Responsabilidad Civil Nº CGR-1/D-048/2001 de 17 de julio de 2001, el Juez Segundo en materia Administrativa Coactiva, Fiscal y Tributaria, de la ciudad de Cochabamba, dictó la sentencia de 21 de septiembre de 2002 (Fs. 416-422), declarando probada la demanda coactivo fiscal de fs. 347-348, determinando en calidad de deudores solidarios al Estado con Responsabilidad Civil de los Coactivados Ana María del Rosario Burgoa Vargas, Julián Laime Zapata y Rolando Jesús López Herbas, manteniendo y ratificando el cargo original de Bs. 38.942, equivalente a $us. 7.011, inserto en la Nota de Cargo Nº 024/2001, de Fs. 350, girada por auto de fs. 349 de 18 de septiembre de 2001, disponiendo su cancelación en moneda nacional y su consiguiente actualización al momento del pago, conforme establecen los arts. 39 de la Ley Nº 1178 y 20 de la Ley de Pdto. Coactivo Fiscal.

En apelación deducida por los coactivados (Fs. 425-428), la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, dictó el Auto de Vista Nº 029/2003 de 4 de septiembre de 2003 (Fs. 441-443), por el que revocó la sentencia apelada y declaró improbada la demanda, quedando en consecuencia nula la Nota de Cargo Nº 024/2001, sin costas.

La referida determinación, motivó el recurso de nulidad y casación interpuesto por el Gerente Departamental a. i. de la Contraloría General de la República - Cochabamba (Fs. 445-448), en el que fundamentó:

1.- En el fondo:

a) La Contraloría General de la República, practicó en la Universidad Mayor de San Simón, auditoria especial de gastos en el periodo comprendido de 1º de enero de 1998 al 31 de mayo de 2000, habiendo establecido la existencia de raciones alimenticias excedentes, emergentes de la diferencia resultante entre la cantidad de alimentos preparados por el Comedor Universitario, plasmados en informes denominados "Recetas Estándar", en relación con la cantidad de raciones alimenticias requeridas en los reportes de Bienestar Social, las que ocasionaron daño económico al Estado, conforme a los informes y dictamen cursantes de fs. 7 a 198.

b) La resolución recurrida contiene consideraciones y conclusiones que no tienen relación con los antecedentes del proceso y se sustenta en una Resolución del Consejo Universitario de 24 de septiembre de 2001, que fue emitida con posterioridad a los actos y omisiones que generaron la responsabilidad, incurriendo en una errónea y contradictoria apreciación de los antecedente probatorios, pues el objeto de la auditoria y el dictamen, no es el destino o fin de las indicadas raciones de alimentos preparadas en exceso; sino, la existencia de las mismas, las que no tenían razón de existir, por no tener correspondencia con lo presupuestado por la Unidad de Bienestar Estudiantil.

c) El criterio asumido en el auto de vista y, que consideró el destino o fin de las raciones alimenticias mencionadas, es igualmente erróneo, porque en aplicación del D.S. Nº 21364 de 13 de agosto de 1986 ampliado por el D.S. Nº 21781 de 3 de diciembre de 1987, se establece que configura uso indebido de fondos todo obsequio, padrinazgo, subsidio, subvención o donación de cualquier naturaleza por parte de entidades del Estado.

d) El auto recurrido resulta contradictorio y erróneo en cuanto a la interpretación de la ley, al aplicar el art. 33 de la Ley Nº 1178 (citado de manera incompleta y establecer que no existe responsabilidad); pues, no consideró que esta norma se aplica, sólo cuando se demuestre que la decisión fue tomada en procura de mayor beneficio y en resguardo de los bienes de la entidad y en circunstancias imperantes a momento de la decisión, o cuando situaciones de fuerza mayor originaron la decisión o incidieron en el resultado de la operación, por ello se establece que esta norma no es aplicable al caso de autos, más aún si la resolución se funda en un hecho hipotético y futuro, siendo que la norma regula hechos ciertos, reales, que hubieron producido resultados, efectos y consecuencias.

e) Al eximirse de responsabilidad a los coactivados, se omitió el principio de prueba, definido por el art. 63 del Reglamento de la Responsabilidad por la función pública, que establece que el servidor público debe presentar previa, paralela o inmediatamente de tomar la decisión, un informe que la justifique. En obrados no consta dicho informe y tampoco se ha demostrado las condiciones imperantes o de fuerza mayor que se exige para este tipo de casos.

f) Las diferencias identificadas han demostrado la existencia de raciones alimenticias en exceso, no autorizadas y una sobre estimación presupuestaria y de recursos solicitados en los formularios de "receta estándar", sin haberse justificado el destino de las raciones de comensales permanentes, a los comensales transitorios o a entidades de menores o ancianos; es decir, los gastos fueron mayores y excesivos respecto de los necesarios y suficientes para el logro de sus objetivos.

g) Concluye que los informes de raciones estándar, debieron basarse en la cantidad de raciones autorizadas a objeto de adecuarlas a la compra de insumos suficientes, puesto que el exceso injustificado en las mismas, tuvo como objeto, obtener mayor cantidad de raciones para fines que no pudieron ser justificados; más aún, si el presupuesto, no es una autorización de gasto, sino un límite máximo y su ejecución debe sujetarse a los procedimientos legales, conforme establecen los arts. 20 de las Normas Básicas del Sistema de Presupuesto, aprobado por R.S. Nº 217095 de 4 de julio de 1997 y 4º de la Ley de Administración Presupuestaria Nº 2041 de 21 de diciembre de 1999, que fueron vulnerados por la resolución recurrida.

2.- En la forma, fundamenta que el auto de vista recurrido, carece de eficacia legal, al ser nulo de pleno derecho, porque está dirigido a otro proceso cuyo demandado es la Universidad Mayor de San Simón y no así los coactivados: Rolando López Herbas, Jaime Laime Zapata y Ana María del Rosario Burgoa Vargas, por ello, habiéndose violado los arts. 6º, 7º, 9º del Cód. Pdto. Civ. y 26 de la L.O.J., en aplicación del art. 90 de la norma adjetiva citada, solicita se declare nula y sin efecto legal la referida resolución.

3.- Concluyó pidiendo que se conceda el recurso, para que se anule o en su defecto se case totalmente el fallo recurrido.

CONSIDERANDO II: Que así planteado el recurso, ingresando a su análisis, se tiene lo siguiente:

1.- Revisando minuciosamente los antecedentes del expediente y el anexo en el que constan los descargos presentados, se llega al convencimiento, que la Resolución del Consejo Universitario (R.C.U) Nº 12/01 de 24 de septiembre de 2004, por la que se determinó respaldar a las autoridades y funcionarios observados por los Informes y Dictamen de de Responsabilidad objeto del presente proceso, si bien, avalan y dan por bien hechas las actuaciones de los mismos, empero, no desvirtúa ni justifican la responsabilidad civil inserta en el Dictamen Nº CGR-1/D-048/2001, por las siguientes razones: