AS/0241/2014

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA

Auto Supremo Nº 241

Sucre, 23 de julio de 2014

Expediente : 74/2014-A

Demandante : Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra

Demandado : Cooperativa Rural de Electricidad LTDA.

Distrito : Santa Cruz

Magistrado Relator : Dr. Pastor Segundo Mamani Villca

VISTOS: Los recursos de casación de fs. 333 a 343 y fs. 402 a 413 y vta., interpuestos por el Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra representado legalmente por Percy Fernández Añez y la Contraloría General del Estado representado por Alfredo Lorenzo Villca Cari respectivamente, ambos contra el Auto de Vista Nº 88/2013 de 18 de junio, pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro del proceso coactivo fiscal seguido por el Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra contra la Cooperativa Rural de Electrificación Limitada (CRE Ltda.), representada por Juan Roger Montenegro Leite; la respuesta de fs. 472 a 477; el Auto a fs. 584 que concedió los recursos; los antecedentes del proceso; y:

CONSIDERANDOI:

I.ANTECEDENTES DEL PROCESO

Tramitado el proceso coactivo fiscal, la Juez Primero Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario del Distrito Judicial de Santa Cruz pronunció la Sentencia Nº 05/2012 de 4 de octubre, cursante de fs. 289 a 294 vta., declarando improbada la demanda de fs. 207 a 212, interpuesta por el Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, dejando sin efecto la Responsabilidad Civil de los demandados.

Contra la citada Sentencia la entidad coactivante, mediante memorial cursante de fs. 298 a 305, interpuso recurso de apelación resuelto mediante el Auto de Vista Nº 88 de 18 de junio de 2013 de fs. 322 a 331, por el cual la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, confirmó la Sentencia recurrida.

II. MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN

De la revisión de los recursos de casación, se extrae como motivos de los mismos, los siguientes:

II.1 Recurso de casación interpuesto por Percy Fernández Añez en representación del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra.

Partiendo de la previsión contenida en los incs. 1) y 3) del art. 253 del Código de Procedimiento Civil (CPC), interpuso recurso de casación en el fondo señalando lo siguiente:

(i) Falta de valoración de los informes de la Contraloría.- La Contraloría General del Estado, en la auditoría realizada al Gobierno Municipal llegó a la conclusión de que no existe ninguna disposición legal que imponga dichos tributos a los consumidores de la categoría industrial y comercial que en su generalidad son personas jurídicas diferentes de los consumidores residenciales. Además se verificó la existencia de la OM 04/86 de 3 de febrero, que resolvió aprobar la Ordenanza de patentes e impuestos municipales del año 1986, en sus 5 capítulos, 9 artículos, 0171 ítems y sus formas procedimentales de tributación municipal. Disponiendo su remisión al Senado Nacional para su aprobación. La Resolución Senatorial 162 /86 de 17 de abril aprobó la ordenanza de las patentes e impuesto para la gestión 1986, entre otras de la ciudad de Santa Cruz de la Sierra.

Ante el incumplimiento del cobro y realizada la Auditoria Especial sobre los ingresos por alumbrado público por el periodo comprendido entre septiembre de 1999 y octubre de 2001, la Gerencia de la Contraloría Departamental elaboró el informe preliminar Nº GS/EP01/N06 R1, que estableció la existencia de indicios de responsabilidad civil contra CRE, conforme al inc. b) del art. 31 de la Ley Nº 1178. Este informe fue sometido al proceso de aclaración para la presentación de descargos por parte de la entidad involucrada, mereciendo el Informe Complementario Nº GS/EP01/N06 C1, que ratificó los cargos preliminares al existir indicios de responsabilidad civil. Finalmente la Contraloría General de la República emitió el Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DRC-009/2011, determinado indicios de responsabilidad civil de la CRE, para alumbrado público y de operaciones mantenimiento, reposición y expansión, por el monto que se dejó de recaudar correspondiente a la tasa de alumbrado público, por el periodo comprendido entre septiembre de 1999 y octubre de 2001, que ascendía al importe total de Bs.12.950.499.- equivalentes a $us 2.064.850.

Los referidos informes no fueron valorados por el tribunal de apelación porque los consideró como simples presunciones o indicios de responsabilidad civil, apreciación errónea que va contra los intereses del Estado, puesto que esos actos administrativos están sustentados en los arts. 39 y 40 del Reglamento para el ejercicio de las Atribuciones de la Contraloría General del Estado aprobado mediante Decreto Supremo (DS) 23215.

(ii) Interpretación errónea y falta de valoración legal de la Ordenanza Municipal Nº 04/1986, el Auto de Vista Nº 88/2013 de 18 de junio, omitió y vulneró el parágrafo IV del art. 21 de la Ley Nº 2028 de Municipalidades, que dispone que toda Ordenanza Municipal está vigente mientras no fuera derogada o abrogada por otra Ordenanza emitida por el Consejo del municipio correspondiente. La Ordenanza Municipal Nº 04/86, estuvo y está vigente y ha sido homologada por el Senado Nacional, que entre otros aspectos, reconoce entre las competencias municipales la dotación y mantenimiento del servicio de alumbrado público así como la facultad de imponer impuestos, patentes y tasas de servicios públicos municipales y contribuciones especiales y de mejora para obras públicas municipales y sobre la propiedad inmueble urbana y su transferencia, previa aprobación de ordenanza de patente e impuesto por el Honorable senado nacional.

Mediante contrato suscrito el 6 de noviembre de 1992, la Cooperativa Rural de Electrificación Ltda., (CRE) convino con el Gobierno Municipal de Santa Cruz de la Sierra la provisión de suministro de energía eléctrica para alumbrado público y de operaciones, mantenimiento y demás servicios que se detallan en el mismo, entre los que se encontraba el servicio de cobro de la alícuota del 10% de alumbrado público al sector industrial a incluirse en las respectivas facturas de medición, este contrato tiene una duración de 39 años. De lo que se puede concluir que la tasa de alumbrado público no fue derogada por ninguna Ordenanza Municipal.

Posteriormente la Ordenanza Municipal (OM) Nº 023/93, el Consejo Municipal de la ciudad de Santa Cruz, ratificó la vigencia de la tasa del alumbrado público en toda la jurisdicción municipal, manteniendo la alícuota del 10% sobre el valor de la factura por consumo de energía eléctrica, continuando la CRE como agente de retención de acuerdo a lo dispuesto en el contrato suscrito entre el Gobierno Municipal de Santa Cruz la Sierra y la CRE.

Son falsos los argumentos de que la OM Nº 4/86 sólo hubiera estado vigente en la gestión 1986, aclarando que la utilización del término impuesto en vez de tasa no es trascendental como lo establece la Resolución recurrida. La tasa de alumbrado público no fue derogada por ninguna Ordenanza Municipal y la utilización de los términos responde a lo establecido por el art. 95 de la Ley Orgánica de Municipalidades que establecía el nombre de la Ordenanza, razón por la cual el Consejo Municipal la emitía con el nombre de ”Ordenanzas de Patentes e Impuestos”.

(iii) Inobservancia a la valoración de las pruebas y argumentos del dictamen de responsabilidad civil aprobado por la Contraloría General del Estado, el tribunal de apelación de apelación incurrió en errónea valoración de las pruebas de cargo, especialmente de la documentación y argumentos sostenidos en el Dictamen de Responsabilidad Civil, aprobado por el Contralor General del Estado, transgrediendo el art. 3 de la Ley de Procedimiento Coactivo Fiscal (LPCF), que otorga fuerza coactiva a los informes de auditoría emitidos por la Contraloría General, por lo que al mantenerse lo señalado en la Sentencia referente a que los informes Preliminar y Complementario, habrían sido objeto de una anterior auditoria por el mismo periodo, argumentando que dicha auditoria habría sido retirada del POA 2007-2008 y del sistema CONAUD, por no existir evidencia para establecer responsabilidades por la función pública, indicando al respecto que dicho argumento fue evaluado por la Contraloría en su Informe Complementario, determinando no ser válido, aclarando que la entidad de control gubernamentales goza de autonomía técnica y administrativa, por lo que la misma puede efectuar la programación o reprogramación de sus actividades, por lo que al haberse retirado de las actividades del POA, no significa que la misma no pueda ser reincorporada en otra gestión, mucho menos que la actividad hubiese sido concluida, por lo que no resultaría ser válido dicho argumento, toda vez que no se habría emitido ningún informe en el que se expresen resultados.

Concluyó el recurso solicitando al Tribunal Supremo de Justicia declare fundado el recurso, en consecuencia case el Auto de Vista recurrido y, deliberando en el fondo declare probada la demanda y ordene al juez A quo proceda a dictar los respectivos pliegos de cargo contra los coactivados.

II.2. Recurso de casación interpuesto por Alfredo Lorenzo Villca Cari, en representación de la Contraloría General del Estado.

(a) Denunció la infracción a la Ley Nº 1178 y normas relacionadas al ejercicio de control externo posterior, el Auto de Vista impugnado incurrió en infracción de la ley 1178, por cuanto desconoce el procedimiento establecido para efectuar la función de control gubernamental, plasmado en los arts. 16, 20, 23, 41, 42 inc. d), 43 y 46 de la referida norma, con relación a lo dispuesto por los arts. 3, incs. a), e), y m) , 7, 14, 15, 16, 17, 31, 32, 33, 35, 39, 40 del DS Nº 23215 y 217, 218, 250, 252, 253, 254, 255 y 256 de las normas de Auditoria Gubernamental, al considerar que la solicitud de Retiro de Actividades F-24 de 21 de febrero de 2008, aprobado por el Contralor General de la República, sobre auditoria de ingresos por concepto de Tasa de Alumbrado Público, en el Gobierno Municipal de Santa Cruz, genera hallazgos de auditoria firmes y definitivos que no dieron lugar a indicios de responsabilidad por la función pública, razonamiento que infringe el orden legal establecido, por cuanto de conformidad con el art. 43 de la Ley 1178 en relación con el art. 32 del Reglamento aprobado por DS 23215 de 22 de julio de 1992, una vez concluido un proceso de auditoria recién la Contraloría General del Estado emite los resultados (hallazgos y conclusiones de auditoria gubernamental) plasmados en informes de auditoría y dictámenes de responsabilidad, por lo que no es admisible valorar un simple formulario de retiro de actividades se constituya en un acto administrativo de control gubernamental, donde se halle plasmado los resultados de una auditoría.

Aclaró que el retiro de la auditoria del POA 2008, solo incide en la ejecución del POA de esa gestión más no es definitivo ni tiene efectos jurídicos sobre el administrado, pues en esa instancia aún no existen involucrados además esa actividad fue posteriormente retomada o reprogramada, concluyendo con la emisión del Informe Preliminar de Auditoria GS/EP01/N06 R1 de 25 de septiembre de 2009,para luego emitirse el Informe Complementario que ratificó los indicios de responsabilidad civil y finalmente el Dictamen de Responsabilidad Civil, por lo que el argumento del Tribunal de Alzada de que indicó que se habría efectuado la auditoria por el mismo periodo, no es válido, existiendo solo un retiro de las actividades, sin emitirse ninguna comunicación de resultados (informe).

No se podría entender que el Formulario F-24 de 21 de febrero de 2008, la nota SCAC-028/2008 de 29 de febrero de 2008 y el informe LS/A008/son actos administrativos definitivos, ya que solo sustentaban el retiro de una actividad programada (auditoria) por la Contraloría (POA), el objeto de la actividad programada por auditoria solo puede materializarse con la emisión de un informe de auditoría documento que recién podría entenderse como un acto administrativo definitivo. En ese sentido el indicar que cuando se retira una actividad del POA se estaría ejecutando un acto administrativo definitivo que impediría su posterior realización, se estaría diciendo en la práctica que toda actividad retirada del POA no puede reprogramarse porque sería atentaría al debido proceso y a la seguridad jurídica, lo que es errado y inaplicable en la realidad.

Añadió que el Auto de Vista Nº 88 de 18 de junio de 2013, no se circunscribió a los puntos resueltos por el inferior y que fueron objeto de apelación y fundamentación, puesto que en la apelación de la entidad coactivante acusó que no se valoró el contenido de los Informes GS/EP01/N06 R1 de 25/09/09, en especial del Nº GS/EP01/N06 C1 de 20/05/11, omitiendo el Tribunal de Alzada referirse al respecto.

(b) El Auto de Vista Nº 88 de 18 de junio de 2013, incurrió en aplicación indebida de la Ley Nº 2341 de Procedimiento Administrativo (LPA), pues desconociendo las normas que rigen el procedimiento de control gubernamental, aplicó indebidamente la referida norma no obstante que en su art. 3 establece claramente que el sistema de control gubernamental se regirá por su propio procedimiento.

(c) Las instancias judiciales no consideraron la aplicación del art. 514 del Código Civil (CC), vulnerando su contenido al interpretar la cláusula novena del contrato de servicios de manera aislada, sin pronunciarse sobre el incumplimiento unilateral del contrato por parte de la CRE Ltda., ni que la demanda coactiva fiscal busca demostrar que la conducta de la entidad coactivada se adecúa a las previsiones del inc. e) del art. 77 de la Ley del Sistema de Control Fiscal (LSCF), respecto a dicha cláusula que de forma expresa determinaba que se proceda al cobro del 10% del valor de la factura por consumo de energía eléctrica, por lo que al desconocer por cualquier argumento que no sea posible por un formalismo el que el Gobierno Municipal y la CRE doten, impidan o no brinden las condiciones para que la población goce de

alumbrado público atentaría contra los fines del Estado y su razón de ser.